RR.2009.149

Arrêt du 11 septembre 2009 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher, le greffier David Glassey

Parties

A., représenté par Me Yann-Karim Haenni, avocat, recourant

contre

JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République d’Argentine

Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2009.149

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Faits:

A. Le 25 avril 2007, le Juge du Tribunal national en matière criminelle et cor- rectionnelle de Buenos Aires a sollicité des autorités suisses une entraide judiciaire visant à l’identification et à la saisie de diverses relations bancai- res dont les titulaires ou ayants droit sont soupçonnés d’être impliqués dans un processus de corruption de fonctionnaires publics argentins. Par acte du 31 mars 2008, transmis aux autorités suisses le 10 septembre 2008, la République d’Argentine a complété sa demande sur divers élé- ments de fait.

En résumé, l’autorité requérante enquête sur de possibles irrégularités commises lors de l’octroi, par concours public national et international, d’une concession de gestion de contrôle et de vérification technique des émissions du spectre radioélectrique appartenant au domaine public argen- tin adjugée en 1997 à l’entreprise B., siège à Buenos Aires, contrôlée par la société C., siège à Amsterdam, filiale de D., elle-même filiale du groupe français THALES (anciennement THOMSON-CSF). Le contrat de conces- sion, courant de juillet 1997 à juillet 2012, fut signé le 11 juin 1997 entre la société B. et la Commission Nationale des Communications. L’adjudication de la concession fut approuvée par décret de Carlos MENEM (président de la République d’Argentine du 8 juillet 1989 au 10 décembre 1999).

Sous couvert de contrats de consultance ou de contrats similaires, le groupe THALES est soupçonné avoir payé USD 25'000'000 de pots-de-vin pour obtenir l’adjudication. L’autorité requérante a des raisons de croire que les pots-de-vin versé par THALES en Argentine étaient gérés par E., depuis Genève, via la fiduciaire F., sur instructions de G. (membre du conseil d’administration de la société B. et directeur de la société C.); les fonds auraient notamment transité par la société H., incorporée à Dublin, ainsi que via des comptes contrôlés par I., membre du conseil d’administration de la société B. et proche de Carlos MENEM.

B. En exécution de la demande argentine, le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction) a ordonné, le 17 mars 2009, la transmission à l’autorité requérante, sous réserve de la spécialité, de divers documents relatifs à la relation n° 1 ouverte en les livres de la banque J. à Genève au nom de Me A., avocat, associé en l’Etude K. à Genève (docu- mentation d’ouverture, relevés de compte de l’ouverture de la relation à sa clôture, soit de janvier 2002 à septembre 2003).

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C. A. a formé recours contre cette ordonnance le 20 avril 2009, concluant à son annulation en tant qu’elle concerne le compte n° 1 (act. 1). Le juge d’instruction et l’Office fédéral de la justice ont présenté leurs observations le 20, respectivement le 25 mai 2009, concluant au rejet du recours (act. 7 et 8).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la Loi fédéral sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la Loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du Règle- ment du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution.

1.2 Le 21 novembre 1906, la République d’Argentine et la Confédération Suisse ont conclu une convention d’extradition (RS 0.353.915.4; ci-après: la Convention), entrée en vigueur pour l’Argentine le 1er janvier 1912 et pour la Suisse 9 janvier 1912, laquelle s’applique partiellement aux «autres actes d’entraide» au sens de la troisième partie de l'EIMP (v. art. XVI et XVII de la Convention). L'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS 351.11) règlent les questions qui ne sont pas traitées, explicitement ou im- plicitement, par la Convention (ATF 130 II 337 consid. 1 p. 339; 128 II 355 consid. 1 p. 357 et la jurisprudence citée). Le droit interne s'applique en ou- tre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide que le droit internatio- nal (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités). Le respect des droits fon- damentaux est réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

1.3 A. est légitimé à recourir contre la décision ordonnant la transmission à l’Etat requérant de documents bancaires relatifs au compte n° 1 dont il est titulaire (art. 80h let. b EIMP et 9a let. a OEIMP). Adressé dans les trente jours à compter de celui de la notification de la décision attaquée, le re- cours est recevable en la forme (art. 80k EIMP).

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2. De l’avis du recourant, la demande d’entraide ne ferait pas état de soup- çons suffisants quant à l’existence d’une infraction; aucun indice ou preuve ne corroborerait en outre les affirmations non détaillées de l’autorité requé- rante. Le recourant se plaint également d’une violation du principe de pro- portionnalité: selon lui, la transmission de la documentation bancaire liti- gieuse serait dénuée de rapport avec l’infraction poursuivie en Argentine et manifestement impropre à faire progresser l’enquête. Il estime en particu- lier avoir apporté la preuve par pièces de la licéité des opérations interve- nues sur le compte litigieux.

2.1 La demande d’entraide doit indiquer l’organe dont elle émane et, le cas échéant, l’autorité pénale compétente (art. 28 al. 2 let. a EIMP), son objet et ses motifs (art. 28 al. 2 let. b EIMP), un exposé sommaire des faits et leur qualification juridique (art. 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP) et la désignation aussi précise et complète que possible de la personne pour- suivie (art. 28 al. 2 let. d). Selon la jurisprudence, on ne saurait exiger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la pro- cédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 1b 88 consid. 5c et les arrêts cités). Ces indications doivent permettre à l’autorité requise de s’assurer que la demande n’est pas d’emblée inad- missible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a; 115 1b 68 consid. 3b/aa; arrêt du Tri- bunal fédéral 1A.205/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1), soit que l’acte pour lequel l’entraide est demandée ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 3 EIMP), que cet acte est punissable selon le droit des parties requérante et requise (v. infra 2.1.1), et que le principe de proportionnalité est respecté (v. infra 2.1.2) (ATF 118 Ib 111 consid. 5c et les arrêts cités).

2.1.1 La saisie et la transmission de documents bancaires constituent des mesu- res de contrainte au sens de l'art. 63 al. 2 let. c et d EIMP, qui ne peuvent être ordonnée, selon l'art. 64 al. 1 EIMP, que si l'état de fait exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse. L'examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c; 116 Ib 89 consid. 3c/bb; 112 Ib 576 consid. 11 b/bb). Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux légi- slations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalen- tes; il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits

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donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts ci- tés), étant précisé qu’en matière de «petite entraide» – contrairement à l’extradition – la réunion des éléments constitutifs d’une seule infraction suffit pour l’octroi de l’entraide (ATF 110 Ib 173 consid. 5b; 107 Ib 268 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2).

2.1.2 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les ren- seignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procé- dure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de pour- suite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait subs- tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de cette instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les ac- tes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243; arrêt du Tribunal fédéral 1A.201/2005 du 1er septembre 2005, consid. 2.1). Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.1).

2.2 En l’espèce, contrairement à ce que prétend le recourant, la demande d’entraide du 25 avril 2007 et ses compléments satisfont aux exigences de l’art. 28 EIMP. L’autorité d’exécution envisage de transmettre à l’autorité requérante la documentation bancaire relative à la relation n° 1 dont le re- courant est titulaire, mais dont I. est ayant droit économique (act. 1.10). Or l’autorité requérante soupçonne ce dernier d’avoir fait transiter, via des comptes bancaires à sa disposition, des pots-de-vin destinés à des fonc- tionnaires argentins en vue de l’obtention par la société B. d’une conces- sion de gestion de contrôle et de vérification technique des émissions du

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spectre radioélectrique appartenant au domaine public argentin. Si les soupçons de l’autorité requérante devaient s’avérer fondés, de tels trans- ferts auraient pour but d’entraver l’identification et la découverte de valeurs patrimoniales destinées à corrompre des agents publics argentins. Trans- posés en droit suisse, les comportement incriminés remplissent à première vue les conditions objectives des infractions de corruption active (art. 322ter CP) et de blanchiment d’argent (art. 305bis CP).

Le recourant allègue que l’Etude K. ne serait ni visée ni concernée par la procédure pénale en cours en Argentine. Selon lui, la demande d’entraide devrait être rejetée au motif que l’autorité requérante ne mentionnerait au- cun fait pouvant être reproché à lui-même ou à l’Etude K. Ces griefs ne sont pas pertinents. Il suffit en effet qu'il existe un rapport objectif entre la mesure d'entraide et les faits poursuivis, sans que la personne soumise à la mesure n'ait forcément participé aux agissements décrits (arrêts du Tri- bunal fédéral 1A.244/2006 du 26 janvier 2007, consid. 3; 1A.96/2003 du 25 juin 2003, consid. 2.1). En l'occurrence, le lien entre le recourant et les in- fractions poursuivies réside dans le simple fait qu’il est titulaire d’un compte bancaire dont l’ayant droit économique est soupçonné de corruption active en Argentine, infraction qu’il peut avoir commise par le biais de l’ensemble des comptes bancaires dont il est bénéficiaire. L'autorité requérante est par conséquent légitimée à vouloir vérifier si les comptes dont ce dernier dis- posait ont pu servir à commettre les infractions ou à en recueillir le produit. Sous l’angle du respect du principe de la proportionnalité, il est de jurispru- dence constante que, lorsque la demande vise à vérifier l'existence de fonds d'origine délictueuse, il convient d'informer l'Etat requérant de toutes les transactions opérées sur les comptes impliqués dans l'affaire (ATF 121 II 241 consid. 3c p. 244; arrêt du Tribunal fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007, consid. 3.3). Cela justifie la production de l'ensemble de la documen- tation bancaire, sur une période relativement étendue. L'autorité requérante dispose en effet d'un intérêt a priori prépondérant à pouvoir vérifier, dans un tel cas, le mode de gestion du compte et à analyser l’origine et la desti- nation des flux financiers ayant transité sur les comptes à disposition de I.

2.3 Contrairement à l’avis du recourant, l’autorité requérante n’a pas à fournir de preuve à l’appui de ses allégations (ATF 132 II 81 consid. 2.1 p. 85). L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat requé- rant qu’en cas d’erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immédia- tement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b). Tel

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n’est pas le cas en l’espèce.

Le recourant tente de démontrer que les transferts opérés sur le compte li- tigieux seraient licites. Ce faisant, il perd de vue que l’argumentation à dé- charge est irrecevable dans le cadre de la présente procédure (arrêt du Tribunal fédéral 1A.59/2000 du 10 mars 2000, consid. 2b). L’appréciation des preuves relève en effet de la compétence du juge pénal argentin et il n’appartient pas à la Cour de céans, dans le cadre de la procédure d’entraide, de se substituer au juge du fond de l’Etat requérant (ATF 132 II 81 consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 6). Il sied au surplus de rappeler que la commission rogatoire argentine a pour but la manifestation de la vérité. Dans ce sens, l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Il s’ensuit que, même s’il devait s’avérer que le compte litigieux n’a pas servi à commettre une infraction ou à en récolter les fruits, les autorités pénales argentines n’en ont toutefois pas moins un intérêt à pouvoir le vérifier directement au vu d’une documen- tation complète (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007, consid. 3.2).

2.4 Par ces motifs, le recours doit être rejeté.

3. Les frais de procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pénal fédéral (RS 173.711.32; v. art. 63 al. 5 PA), est fixé en l’espèce à CHF 4'000.--, couvert par l’avance de frais de CHF 5'000.-- déjà versée. La caisse du Tri- bunal pénal fédéral restituera au recourant le solde par CHF 1'000.--.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours est rejeté.

2. Un émolument de CHF 4'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge du recourant. La caisse du Tribunal pénal fédéral resti- tuera au recourant le solde par CHF 1'000.--.

Bellinzone, le 14 septembre 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente:

Le greffier:

Distribution

- Me Yann-Karim Haenni, avocat, - Juge d'instruction du canton de Genève, - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire, Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).