RR.2008.73

Entscheid vom 29. Oktober 2008 II. Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Cornelia Cova, Vorsitz, Andreas J. Keller und Roy Garré, Gerichtsschreiberin Lea Unseld

Parteien

A., vertreten durch Rechtsanwalt Markus Steiner, Beschwerdeführer

gegen

STAATSANWALTSCHAFT DES KANTONS SCHWYZ, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Deutschland

Herausgabe von Vermögenswerten (Art. 74a IRSG), Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Art. 65 Abs.1 und 2 VwVG)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: RR.2008.73 / RP.2008.16

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Sachverhalt:

A. Die Staatsanwaltschaft Karlsruhe (Deutschland) führte gegen den in der Schweiz wohnhaften italienischen Staatsbürger A. ein Strafverfahren we- gen Verstosses gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Mit Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 25. Januar 2006 wurde A. we- gen Drogenhandels in sechs Fällen (im Zeitraum von Juni 2004 - Januar

2005) von insgesamt 90 Kilogramm Marihuana verurteilt. Der staatliche Anspruch auf Verfall des Wertersatzes des unrechtmässig erlangten Ge- winns wurde auf EUR 108'000.-- festgesetzt. Für die Berechnung der Er- satzforderung ist das Landgericht Karlsruhe von einem Kilopreis von min- destens EUR 1'200.-- ausgegangen, was eine Ersatzforderung von EUR 108'000.-- ergab (RHA 07 7 act. 1.1).

Zuvor wurde A. am 22. Oktober 2004 auf der Autobahn unweit von Karls- ruhe von einer Polizeikontrolle angehalten, wobei anlässlich einer Durch- suchung seines Fahrzeuges in einem Hohlraum (Doppelboden) seines Fahrzeuges versteckt CHF 159'100.-- gefunden und sichergestellt wur- den. Gemäss den Rechtshilfeakten soll der anwaltlich vertretene A. an- lässlich der Gerichtsverhandlung vom 25. Januar 2006 ausdrücklich auf die Rückerstattung der CHF 159'100.-- verzichtet und anerkannt haben, dass dieser Betrag auch nicht auf die vom Gericht auszusprechende Er- satzforderung, welche in der Folge auf EUR 108'000.-- angesetzt wurde, anzurechnen sei. Aufgrund dieses Verzichts habe die Staatsanwaltschaft Karlsruhe keine weiteren Ermittlungen im Zusammenhang mit der Her- kunft der CHF 159'100.-- getätigt. Mit Bezug auf den Betrag von CHF 159'100.-- argumentierte das Landgericht Karlsruhe im Urteil vom

25. Januar 2006, A. habe ausdrücklich auf die Rückerstattung bzw. An- rechnung dieses Betrags auf die Ersatzforderung verzichtet. Angesichts der Art und Grösse der vor und nach dem 22. Oktober 2004 festgestellten Drogendelikte liege es nahe, dass es sich dabei um Drogengeld handle.

A. hat gegen das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 25. Januar 2006 die ihm in Deutschland zur Verfügung stehenden Rechtsmittel ausge- schöpft, ohne dass dies zu einem anderen Ergebnis geführt hätte. Er ist schliesslich am 26. April 2007 (RHA 07 7 act. 6.7) bzw. 19. Oktober 2007 (RHA 07 7 act. 6.19) an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrech- te gelangt, wo die Beschwerde derzeit noch hängig ist.

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B. Mit Urteil vom 22. April 2005 ist A. auch im Kanton Schwyz wegen ge- werbsmässigen Betäubungsmittelhandels verurteilt worden. Die Strafe belief sich auf 15 Monate Gefängnis. Die Ersatzforderung des Staates wurde auf CHF 30'000.-- festgesetzt und zwischenzeitlich vollstreckt. Ein neuerlich gegen A. aufgenommenes Strafverfahren u.a. ebenfalls wegen Betäubungsmitteldelikten wurde am 11. April 2007 eingestellt.

C. Mit Rechtshilfeersuchen vom 20. Februar 2007 (RHA 07 7) hat die Staats- anwaltschaft Karlsruhe die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (nachfolgend “Staatsanwaltschaft Schwyz“) um Verwertung der seit 2005 rechtshilfeweise beschlagnahmten Konten von A., des Bargelds, eines Depots beim Strafvollzug Schwyz sowie eines Ferienhauses in Z. (LU) im Umfang von EUR 108'000.-- bzw. EUR 107'669.52 und um Herausgabe des Erlöses, unter Abzug der für die Verwertung entstandenen Kosten, ersucht (RHA 07 7 act. 1).

D. Die Staatsanwaltschaft Schwyz hat die Staatsanwaltschaft Karlsruhe am

23. August 2007 informiert, dass in Erwägung gezogen würde, den am

22. Oktober 2004 in Deutschland beschlagnahmten Betrag von CHF 159'100.-- von der Ersatzforderung von EUR 108'000.-- abzuziehen, da A. diesbezüglich kein Drogendelikt nachgewiesen worden sei (RHA 07 7 act. 4.1). Die Staatsanwaltschaft Karlsruhe hat im Schreiben vom

13. September 2007 an die Staatsanwaltschaft Schwyz betont, dass A. ausdrücklich auf diesen Betrag verzichtet habe und sich das Vollstre- ckungsersuchen nur auf die Vermögensverminderung des Straftäters, nicht jedoch auf die Vermehrung des Staatsvermögens beziehen würde. Sie hat am Vollstreckungsersuchen vollumfänglich festgehalten (RHA 07 7 act. 4.2).

E. Mit Eintretens- und Schlussverfügung vom 13. März 2008 hat die Staats- anwaltschaft Schwyz dem Vollstreckungsersuchen teilweise entsprochen und die Überweisung eines Betrages von CHF 12'892.85 an die Staats- anwaltschaft Karlsruhe angeordnet (Dispositiv Ziff. 1).

Gleichzeitig hat die Staatsanwaltschaft Schwyz die Begleichung verschie- dener Kosten im Zusammenhang mit dem nationalen Strafverfahren, dem Rechtshilfeverkehr mit Deutschland sowie dem Ferienhaus in Z. (Gebäu- deversicherung und Hypothekarschulden) mittels der beschlagnahmten Vermögenswerte verfügt (Dispositiv Ziff. 2 und 3). Die nach Begleichung

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dieser Verpflichtungen auf dem Sperrkonto der Finanzverwaltung des Kantons Schwyz noch verbleibenden Guthaben von CHF 51'078.15 wur- den, vorbehaltlich weiterer Ansprüche Dritter, freigegeben und deren Überweisung an A. verfügt. Ebenfalls aus dem Beschlag entlassen wur- den das Ferienhaus in Z. und die Konten von A. bei der Bank B. (Disposi- tiv Ziff. 5). Sodann wurden verschiedene Gegenstände und Dokumente aus dem Beschlag entlassen, wobei in Bezug auf den PC Gateway (G-44) die vorgängige Löschung der Festplatte verfügt wurde (Dispositiv Ziff. 6). Schliesslich wurden weitere Gegenstände und Dokumente gestützt auf Art. 69 StGB eingezogen und der Kantonspolizei Schwyz zur gut schei- nenden Verwendung bzw. Vernichtung überlassen (Dispositiv Ziff. 7).

Mit Bezug auf die am 22. Oktober 2004 in Deutschland beschlagnahmten CHF 159'100.-- hielt die Staatsanwaltschaft Schwyz in der Eintretens- und Schlussverfügung vom 13. März 2008 dafür, A. habe zwar anlässlich der Hauptverhandlung vom 25. Januar 2006 auf diesen Betrag verzichtet und anerkannt, dass die CHF 159'100.-- nicht am Wertersatz angerechnet würden. Das Landgericht Karlsruhe sei jedoch davon ausgegangen, dass es sich dabei gemäss Lebenserfahrung um Drogengeld handle, obschon A. hinsichtlich dieses Betrages keine Betäubungsmitteldelikte nachgewie- sen wurden und er diesbezüglich auch kein Geständnis abgelegt hätte. Nachdem A. die CHF 159'100.--- nicht zurückerstattet worden und somit dem Staat verblieben seien, habe dieser Betrag als eingezogen zu gelten und sei zu einem Kurs (CHF/EUR) von 0.617 auf die Ersatzforderung an- zurechnen (act. 1.3 Ziff. 24 – 27).

F. A. führt am 16. April 2008 Beschwerde bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit den folgenden Anträgen (act. 1):

“1.a. Dispositivziffer 1 der Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 13. März 2008 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass auf das Rechtshilfegesuch der Staatsanwaltschaft Karlsruhe nicht einzutre- ten sei. b. Eventualiter sei Dispositivziffer 1 der Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 13. März 2008 insoweit abzuändern, als im Rahmen des Rechtshilfeverfahrens aa. keine Vermögenswerte der Staatsanwaltschaft Karlsruhe überwiesen werden; bb. subeventualiter der Betrag von EUR 5'617.92 an die Staatsanwalt- schaft Karlsruhe überwiesen werde. 2. Dispositivziffer 3.2 der Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 13. März 2008 sei aufzuheben. 3. Dispositivziffer 3.4 der Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 13. März 2008 sei insoweit abzuändern, als der Luzerner

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Kantonalbank der Betrag von CHF 22'401.50 zu überweisen, hiervon dem Konto Nr. 201.00.30 des Justizdepartements jedoch lediglich der Betrag von CHF 21'506.25 zu belasten sei. 4. Dispositivziffer 4 der Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 13. März 2008 sei insoweit abzuändern, als a. dem Beschwerdeführer insgesamt ein Betrag von CHF 156'494.15 heraus- zugeben sei; b. eventualiter dem Beschwerdeführer insgesamt ein Betrag von CHF 116'015.65 herauszugeben sei; c. subeventualiter dem Beschwerdeführer insgesamt ein Betrag von CHF 67'367.50 herauszugeben sei; d. subsubeventualiter dem Beschwerdeführer insgesamt ein Betrag von CHF 54'871.95 herauszugeben sei. 5. Dispositivziffer 6 der Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 13. März 2008 sei insoweit abzuändern, als die Festplatte des PC Gateway (G-44) nicht zu löschen sei. 6.a. Dispositivziffer 7 der Verfügung der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz vom 13. März 2008 sei aufzuheben. b. Eventualiter sei Dispositivziffer 7 aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates bzw. der Vorinstanz.“

Die II. Beschwerdekammer hat A. am 17. April 2008 aufgefordert, bis am

28. April 2008 einen Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-- zu leisten, ansons- ten auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (act. 3). Mit Eingabe vom

25. April 2008 beantragt A., es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der Person von Rechtsanwalt Markus Steiner ein un- entgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen, eventualiter sei er von der Leis- tung eines Kostenvorschusses solange zu dispensieren, bis er in genü- gendem Masse über die im Rechtshilfeverfahren beschlagnahmten Ver- mögenswerte verfügen könne (RP.2008.16, act. 1).

Die Staatsanwaltschaft Schwyz liess sich am 28. Mai 2008 vernehmen (act. 7). Das Bundesamt für Justiz (nachfolgend “Bundesamt“) beantragt in der Beschwerdeantwort vom 13. Juni 2008 die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 8). A. hält in der Beschwerdereplik vom 2. Juli 2008 an seinen Anträgen fest (act. 11). Die Staatsanwaltschaft Schwyz und das Bundesamt haben am 7. bzw. 9. Juli 2008 auf eine Beschwerdeduplik verzichtet (act. 13 und 14).

G. Die II. Beschwerdekammer hat A. am 10. September 2008 informiert, dass mit Bezug auf den von der Staatsanwaltschaft Schwyz von der zu vollstreckenden Ersatzforderung in Abzug gebrachten Betrag von

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CHF 159'100.-- eine Abänderung des angefochtenen Entscheids zu sei- nen ungunsten beabsichtigt werde. A. wurde die Gelegenheit eingeräumt, bis spätestens 22. September 2008 zur beabsichtigten reformatio in peius Stellung zu nehmen (act. 17).

Mit Eingabe vom 16. Oktober 2008 hat A. innert für die Stellungnahme er- streckter Frist den Rückzug seiner Beschwerde gegen die Eintretens- und Schlussverfügung vom 13. März 2008 erklärt (act. 19).

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.

Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Deutschland sind in erster Linie das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsa- chen vom 20. April 1959 (EUeR; SR 0.351.1), dem beide Staaten beige- treten sind, und der zwischen ihnen abgeschlossene Zusatzvertrag vom

13. November 1969 (Zusatzvertrag; SR 0.351.913.61) massgebend. So- weit das Staatsvertragsrecht bestimmte Fragen nicht abschliessend re- gelt, gelangt das Landesrecht zur Anwendung, namentlich das Bundes- gesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über inter- nationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSV; SR 351.11). Das innerstaatli- che Recht ist nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann anwendbar, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 129 II 462 E. 1.1 S. 464).

2.

2.1 Auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen unterliegt die Verfügung der ausführenden kantonalen Behörde, mit der das Rechtshilfeverfahren abgeschlossen wird, zusammen mit den vorange- henden Zwischenverfügungen der Beschwerde an die II. Beschwerde- kammer des Bundesstrafgerichts (Art. 80e Abs. 1 IRSG; Art. 28 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 2002 über das Bundesstrafge- richt, SGG; SR 173.71; Art. 9 Abs. 3 des Reglements vom 20. Juni 2006 für das Bundesstrafgericht; SR 173.710). Die Beschwerdefrist beträgt 30 Tage ab der schriftlichen Mitteilung der Verfügung (Art. 80k IRSG).

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2.2 Die II. Beschwerdekammer ist nicht an die Begehren der Parteien gebun- den (Art. 25 Abs. 6 IRSG). Gemäss der Rechtsprechung kann die Rechts- mittelinstanz im Bereich der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen den angefochtenen Entscheid zugunsten oder zuungunsten des Be- schwerdeführers ändern, soweit die Prüfung des angefochtenen Ent- scheids den Rahmen des Streitgegenstands nicht sprengt (vgl. BGE 119 Ib 64 E. 3a S. 68; 117 Ib 53 E. 1c S. 56 je m.w.H.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,

2. Aufl., Zürich 1998, S. 351 N. 1000).

2.3 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung erwogen, die Voraussetzungen für die Herausgabe der beschlagnahmten Vermögenswerte bzw. Vollstreckung der Ersatzforderung von EUR 108'000.-- in der Schweiz seien grundsätzlich erfüllt. In der Folge wurde jedoch der am 22. Oktober 2004 in Deutschland beschlagnahmte Betrag von CHF 159'100.-- in Abzug gebracht. Der Beschwerdeführer rügt in seiner Beschwerde u.a., die Beschwerdegegnerin hätte die CHF 159'100.-- zu unrecht zu einem Wechselkurs von 0.617 angerech- net, was einen Umrechnungswert von EUR 98'498.-- ergebe. Tatsächlich hätten die deutschen Behörden den Betrag von CHF 159'100.-- in EUR gewechselt und dabei ein tatsächliches Äquivalent von EUR 99'956.02 erzielt. Richtigerweise hätte das tatsächliche Äquivalent von EUR 99'956.02 auf die Ersatzforderung angerechnet werden müssen.

Die Frage, ob der Betrag von CHF 159'100.-- auf die in der Schweiz zu vollstreckende Ersatzforderung von EUR 108'000.-- anzurechnen ist, bil- det damit offensichtlich Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Die II. Beschwerdekammer durfte in Anwendung von Art. 25 Abs. 6 IRSG und gestützt auf die zuvor zitierte Rechtsprechung und Doktrin mit Bezug auf diese Frage somit eine Abänderung des angefochtenen Entscheids zuun- gunsten des Beschwerdeführers in Erwägung ziehen.

2.4 Der Beschwerdeführer hat seine Beschwerde angesichts der beabsichtig- ten reformatio in peius zurückgezogen. Das Verfahren RR.2008.73 ist da- her zufolge Rückzugs der Beschwerde als erledigt abzuschreiben.

3.

3.1 Der Beschwerdeführer, der seine Beschwerde zurückzieht, hat grundsätz- lich als unterliegende Partei zu gelten und folglich gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG die Gerichtskosten zu tragen (TPF RR.2007.4 vom 6. März 2007 und RR.2007.157 vom 10. Oktober

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2007; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 459; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 327). Die II. Beschwerdekammer befreit eine Partei, die nicht über die erforderli- chen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG) und bestellt ihr einen Anwalt, wenn es zur Wah- rung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 30 lit. b SGG).

3.2 Bedürftig ist eine Partei, welche die Leistung der erforderlichen Prozess- und Parteikosten nur erbringen kann, wenn sie die Mittel angreift, die sie zur Deckung des Grundbedarfs für sich und ihre Familie benötigt (BGE 127 I 202 E. 3b S. 205; 125 IV 161 E. 4a S. 164, je m.w.H.). Die prozessuale Bedürftigkeit beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftli- chen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung bzw. Beurteilung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits sämtliche finanziellen Verpflichtungen, andererseits die Einkommens- und Vermögensverhält- nisse (BGE 124 I 1 E. 2a S. 2; 120 Ia 179 E. 3a S. 181, je m.w.H.).

3.3 Nachdem die Beschwerde gegen die Eintretens- und Schlussverfügung vom 13. März 2008 zufolge Rückzugs als erledigt abzuschreiben ist, sind dem Beschwerdeführer gemäss Dispositiv dieser Verfügung die auf dem Sperrkonto der Finanzverwaltung des Kantons Schwyz noch verbleiben- den CHF 51'078.15, zwei Konten bei der Bank B. sowie das Ferienhaus in Z. (Versicherungswert abzüglich Hypothekarbelastung ca. CHF 94'000.--) freizugeben. Der Beschwerdeführer verfügt zudem zusammen mit seiner Ex-Ehefrau über eine Ferienwohnung in Brasilien. Angesichts dieser Vermögensverhältnisse ist eine Bedürftigkeit im Sinne der Rechtspre- chung nicht gegeben. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Ver- fahren RP.2008.16) ist daher abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Ge- richtskosten selbst zu tragen. Für die Berechnung der Gerichtsgebühr ge- langt das Reglement vom 11. Februar 2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht (SR 173.711.32) zur Anwendung (TPF RR.2007.6 vom 22. Februar 2007 E. 5). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2’000.-- anzusetzen (vgl. Art. 3 des Reglements).

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Demnach erkennt die II. Beschwerdekammer:

1. Das Verfahren RR.2008.73 wird zufolge Rückzugs der Beschwerde als er- ledigt abgeschrieben.

2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2’000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

Bellinzona, 30. Oktober 2008

Im Namen der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Die Präsidentin:

Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Markus Steiner - Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).