BV.2021.20

Beschluss vom 10. Mai 2022 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Roy Garré, Vorsitz, Miriam Forni und Patrick Robert-Nicoud, Gerichtsschreiberin Chantal Blättler Grivet Fojaja

Parteien

A., vertreten durch Rechtsanwalt Camill Droll, Beschwerdeführer

gegen

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Amtshandlung (Art. 27 Abs. 1 und 3 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BV.2021.20

- 2 -

Sachverhalt:

A. Mit Strafbescheid 62-2018-077/01 vom 26. August 2020 befand die Eidge- nössische Spielbankenkommission (nachfolgend «ESBK») A. der Durchfüh- rung von Spielbankenspielen, ohne die dafür notwendige Konzession zu be- sitzen, begangen im Lokal «B.» an der Z.-Strasse in Y. für schuldig. A. wurde zu einer bedingten Geldstrafe von 52 Tagessätzen zu Fr. 180.-- mit Probe- zeit von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 2'340.-- sowie zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 29'048.70 verurteilt (Verfahrensakten, Urk. 07 051 ff.).

Dem Strafbescheid war ein anonymer Hinweis vorausgegangen, dass im Lo- kal «B.» an der Z.-Strasse in Y. Serviceangestellte ohne Aufenthaltsbewilli- gung arbeiten und illegale Glücksspiele betreiben würden. Anlässlich einer anschliessenden Kontrolle der Kantonspolizei Solothurn vom 25. Juni 2018 in den besagten Räumlichkeiten wurden zwei Glücksspielapparate ([…] und […]) und vier Laptops mit mutmasslich darauf installierten Glücksspielen si- chergestellt (Verfahrensakten, Urk. 01 006 ff.), woraufhin die Kantonspolizei Solothurn am 3. September 2018 bei der ESBK Strafanzeige wegen Wider- handlung gegen das Spielbankengesetz durch Organisieren von Glücksspie- len und Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung erstattet hatte (Verfahrensakten, Urk. 01 001 ff.).

B. Gegen den obgenannten Strafbescheid liess A. durch seinen Rechtsvertre- ter Rechtsanwalt Camill Droll (nachfolgend «RA Droll») am 27. August 2020 Einsprache erheben. Er teilte der ESTV mit, dass er auf eine erneute Beur- teilung der ESBK verzichte und deshalb die direkte Beurteilung durch das Strafgericht im Sinne von Art. 71 VStrR beantragte. RA Droll hielt zudem fest, dass eine Verurteilung von A. aus prozessrechtlichen Gründen nicht möglich sei (Verfahrensakten, Urk. 07 056).

C. Mit Schreiben vom 1. September 2020 teilte die ESBK RA Droll mit, dass seine Einsprache keine Begründung enthalte, weshalb innert laufender Rechtsmittelfrist eine solche nachzureichen sei. Falls innert Frist keine Be- gründung erfolge, werde auf die Einsprache nicht eingetreten (Verfahrens- akten, Urk. 07 059).

- 3 -

D. RA Droll antwortete mit Schreiben vom 3. September 2020 dahingehend, dass die Aufforderung der ESTV, die Einsprache zu begründen, einen unzu- lässigen Zwang zur Selbstbelastung darstelle und Art. 6 EMRK verletze. Er hielt zudem fest, dass das Verfahren diverse Verfahrensmängel aufweise und ein Schuldspruch wegen des Verbotes der doppelten Strafverfolgung gar nicht mehr möglich sei (Verfahrensakten, Urk. 07 061).

E. Mit Datum vom 14. Oktober 2020 trat die ESTV auf die Einsprache von A. vom 27. August 2020 gegen den Strafbescheid 62-2018-077/01 vom 26. Au- gust 2020 mangels Begründung der Einsprache nicht ein (Verfahrensakten, Urk. 07 065 ff.).

F. Dagegen liess A. beim Direktor der ESTV am 16. Oktober 2020 Beschwerde erheben (Verfahrensakten, Urk. 08 071 ff.). Diese wurde mit Beschwerde- entscheid des Direktors der ESTV vom 3. Mai 2021 abgewiesen (Verfahren- sakten, Urk. 08 001 ff.).

G. Gegen den ablehnenden Entscheid des Direktors der ESTV vom 3. Mai 2021 liess A. bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts am

6. Mai 2021 Beschwerde erheben. Er beantragt, der angefochtene Ent- scheid sei aufzuheben, auf die Einsprache vom 27. August 2020 sei einzu- treten und das Verfahren sei gemäss Art. 71 VStrR an das zuständige Straf- gericht zu überweisen (act. 1 S. 2).

H. Die ESTV teilt der Beschwerdekammer am 10. Juni 2021 mit, auf die Einrei- chung einer Beschwerdeantwort zu verzichten und an den Ausführungen im angefochtenen Beschwerdeentscheid vom 3. Mai 2021 festzuhalten (act. 6), was A. am 15. Juni 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (act. 7).

Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

- 4 -

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Am 1. Januar 2019 ist das Bundesgesetz über Geldspiele (Geldspielgesetz, BGS; SR 935.51) in Kraft getreten. Es ersetzt unter anderem das auf diesen Zeitpunkt ausser Kraft getretene Bundesgesetz über Glücksspiel und Spiel- banken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52). Neue Verfahrensvorschrif- ten sind durch alle Instanzen unverzüglich anzuwenden, ausser sie führten eine grundlegend neue Ordnung ein (BGE 129 V 113 E. 2.2.; TSCHAN- NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, S. 202). Verfolgende Behörde im Sinne von Art. 20 Abs. 1 VStrR ist wie schon unter altem Recht das Sekretariat der ESBK (Art. 134 Abs. 2, Art. 104 Abs. 5 BGS). Das Sekretariat vertritt die ESBK vor eidgenössischen und kan- tonalen Gerichten (Art. 104 Abs. 5 BGS).

1.2 Auch nach dem Inkrafttreten der Eidgenössischen Strafprozessordnung (StPO; SR 312.0) und des Strafbehördenorganisationsgesetzes des Bundes (StBOG; SR 173.71) am 1. Januar 2011 bleibt das VStrR auf Fälle der Bun- desgerichtsbarkeit in Verwaltungsstrafsachen weiterhin anwendbar. Das VStrR wurde durch die StPO (Anhang 1 Ziff. II/11) und das StBOG (Anhang Ziff. II/9) teilweise geändert. Die Bestimmungen der StPO sind insoweit er- gänzend oder sinngemäss anwendbar, als das VStrR dies ausdrücklich fest- legt (vgl. Art. 22, Art. 30 Abs. 2-3, Art. 31 Abs. 2, Art. 41 Abs. 2, Art. 43 Abs. 2, Art. 58 Abs. 3, Art. 60 Abs. 2, Art. 80 Abs. 1, Art. 82, Art. 89 und Art. 97 Abs. 1 VStrR). Soweit das VStrR einzelne Fragen nicht abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich analog anwendbar (BGE 139 IV 246 E. 1.2 S. 248, E. 3.2 S. 249; Urteile des Bundesgerichts 1B_210/2017 vom 23. Oktober 2017 E. 1.1; 1B_91/2016 vom 4. August 2016 E. 4.1; zum Ganzen Urteil des Bundesgerichts 1B_433/2017 vom 21. März 2018 E. 1.1). Die allgemeinen strafprozessualen und verfassungsrechtlichen Grundsätze sind jedenfalls auch im Verwaltungsstrafverfahren zu berück- sichtigen (BGE 139 IV 246 E. 1.2 und E. 3.2; vgl. hierzu auch TPF 2016 55 E. 2.3; Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2017.26 vom 6. Septem- ber 2017 E. 1.2 und E. 1.3).

2. 2.1 Gegen einen Beschwerdeentscheid des Direktors oder Chefs der beteiligten Verwaltung kann innert drei Tagen bei der Beschwerdekammer des Bun- desstrafgerichts Beschwerde geführt werden, wobei nur die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes- sens gerügt werden kann (Art. 27 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b

- 5 -

StBOG; Art. 28 Abs. 3 VStrR). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR).

2.2 Gegenstand der hier zu beurteilenden Beschwerde bildet der Beschwerde- entscheid des Direktors der Beschwerdegegnerin, den dieser am 23. Ap- ril 2019 gestützt auf Art. 27 VStrR erlassen hat. Die vorliegende Beschwerde wurde form- und fristgerecht erhoben. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Beschwerdeentscheid berührt. Entsprechend hat er ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung. Auf die Be- schwerde ist einzutreten.

3. 3.1 Gegen den Beschwerdeentscheid bringt der Beschwerdeführer vor, der an- gefochtene Entscheid sei willkürlich und als überspitzer Formalismus zu wer- ten. Nach Einreichen der Beschwerde vom 16. Oktober 2020 habe RA Droll in einem anderen Verfahren eine deckungsgleiche Einsprache bei der Be- schwerdegegnerin eingereicht. Auch in jenem Verfahren sei der Beschwer- deführer von der Beschwerdegegnerin aufgefordert worden, die Einsprache zu begründen, was RA Droll mit der bekannten Begründung verweigert habe. Daraufhin habe die Beschwerdegegnerin die Einsprache entgegengenom- men und sie als Antrag zur Überweisung an das zuständige Gericht beurteilt. Wenn – wie die Beschwerdegegnerin ausführe – die Einsprache nur mit gül- tigem Antrag entgegengenommen werden könne und in casu ein solcher ge- fehlt haben solle, sei unverständlich, weshalb die Beschwerdegegnerin die deckungsgleiche Einsprache in einem anderen Verfahren akzeptiert habe. Die von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren angesetzte Nachfrist habe sich nur auf die fehlende Begründung bezogen. Wenn die Beschwerdegegnerin im Nachhinein von einem fehlenden Antrag spreche, werde Treu und Glauben sowie das rechtliche Gehör des Beschwerdefüh- rers verletzt. Der Antrag sei zudem unmissverständlich in der Einsprache enthalten gewesen, indem der Beschwerdeführer eine direkte Beurteilung durch das Strafgericht beantragt habe (act. 1 S. 4).

Der Beschwerdeführer sieht sodann in der Begründungspflicht der Einspra- che eine Verletzung des Verbotes des Selbstbelastungszwanges und der Unschuldsvermutung (act. 1 S. 5 f.).

- 6 -

3.2

3.2.1 Gemäss Art. 67 Abs. 1 VStrR kann der Betroffene gegen den Straf- oder Einziehungsbescheid der Verwaltung bei dieser innert 30 Tagen seit der Er- öffnung Einsprache erheben. Die Einsprache ist schriftlich einzureichen, sie hat einen bestimmten Antrag zu enthalten und die zur Begründung dienen- den Tatsachen anzugeben (Art. 68 Abs. 1 und 2 VStrR). Genügt die Einspra- che diesen Anforderungen nicht, oder lassen die Begehren des Einsprechers oder deren Begründung die nötige Klarheit vermissen und stellt sich die Ein- sprache nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so wird dem Einsprecher eine kurze Nachfrist zur Verbesserung eingeräumt (Art. 68 Abs. 3 VStrR). Die Verwaltung verbindet diese Nachfrist mit der Androhung, nach unbenutz- tem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder, wenn Begehren, Begründung oder Unterschrift fehlen, auf die Einsprache nicht einzutreten (Art. 68 Abs. 4 VStrR). Auf Grund der Ergebnisse ihrer neuen Prüfung trifft die Verwaltung sodann eine Einstellungs-, Straf- oder Einziehungsverfügung (Art. 70 Abs. 1 VStrR).

Nach Art. 71 VStrR kann auf Antrag oder mit Zustimmung des Einsprechers die Verwaltung eine Einsprache als Begehren um Beurteilung durch das Strafgericht behandeln.

3.2.2 Das Einspracheverfahren ist ein Wiedererwägungsverfahren, bei welchem die Verwaltung die Möglichkeit erhält, ihren Entscheid nochmals zu überden- ken und/oder die Verhältnisse (zusätzlich) abzuklären. Die Einsprache ist also kein devolutives Rechtsmittel, das die Entscheidungszuständigkeit an eine Rechtsmittelinstanz übergehen lässt (Beschluss des Bundesstrafge- richts BV.2013.11 vom 15. Oktober 2013 E. 2.4; BURRI/EHMANN, Basler Kommentar, 2020, N. 2 zu Art. 69 VStrR). Die Pflicht zur Begründung der Einsprache gegen den Strafbescheid im Sinne von Art. 68 Abs. 2 VStrR be- ruht auf dem Umstand, dass die Strafverfügung nach Art. 70 VStrR – im Ge- gensatz zum Strafbefehl (Art. 352 ff. StPO), der einen Vorschlag zu ausser- gerichtlichen Erledigung der Strafsache darstellt (BGE 140 IV 82 E. 2.6) – auf einer umfassenden Grundlage beruhen muss und in einem kontradikto- rischen Verfahren erlassen wird (Urteil des Bundesgerichts 6B_1304/2017 vom 25. Juni 2018). Insofern leitet sich Art. 68 Abs. 2 VStrR aus dem verfas- sungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör ab (Art. 29 Abs. 2 BV; KREIT, Basler Kommentar, 2020, N. 8 zu Art. 68 VStrR). In der Literatur wird die Pflicht zur Begründung der Einsprache mitunter als problematisch be- zeichnet. Dies, weil im Verwaltungsstrafverfahren der Betroffene erst durch seine Einsprache ein gerichtliches Verfahren erwirke. Seien die Begrün- dungsanforderungen zu hoch, könne der konventionsrechtlich garantierte Zugang des Betroffenen zum Gericht nicht mehr gewahrt werden (THOMMEN,

- 7 -

Kurzer Prozess – fairer Prozess? Strafbefehls- und abgekürztes Verfahren zwischen Effizienz und Gerechtigkeit, 2013, S. 108; KREIT, a.a.O., N. 9 zu Art. 68 VStrR). Das Bundesgericht hat jedoch wiederholt festgehalten, dass prozessuale Formen unerlässlich sind, um eine ordnungsgemässe Abwick- lung des Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu ge- währleisten. Eingaben an Behörden, vor allem Rechtsmittelschriften, hätten daher im Allgemeinen bestimmten formellen Anforderungen zu genügen: Es müsse aus ihnen hervorgehen, dass und weshalb der Rechtsuchende einen Entscheid anfechte und inwieweit dieser geändert oder aufgehoben werden solle. Werde daher die Gültigkeit eines Rechtsmittels kraft ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung davon abhängig gemacht, dass es eine minimale Begründung enthalte, so liege darin weder eine Verweigerung des An- spruchs auf rechtliches Gehör vor, noch könne darin ein überspitzter Forma- lismus gesehen werden. An die Qualität und Ausgestaltung der Begründung des Rechtsmittels seien jedoch keine grossen Anforderungen zu stellen (BGE 139 I 306 E. 1.2; 134 I 303 E. 1.3; Urteil des Bundesgerichts 2C_534/2016 vom 21. März 2017 E. 4.3). Um dem Betroffenen den konven- tionsrechtlich zugesicherten Zugang zum Gericht nicht zu verwehren, dürfen somit auch an die Begründung der Einsprache gegen den Strafbescheid im verwaltungsstrafrechtlichen Verfahren keine allzu hohen Anforderungen ge- stellt werden (KREIT, a.a.O., N. 38 zu Art. 67 VStrR). Dies gilt im besonderen Masse in Fällen, da der zur Einsprache Legitimierte nicht anwaltlich vertreten ist. Hingegen kann von fachkundigen Personen wie von Rechtsanwälten grundsätzlich erwartet werden, dass sie Rechtsmittel und Einsprachen form- gerecht einreichen; ihnen gegenüber wird eine Nachfristansetzung regel- mässig lediglich bei Versehen oder unverschuldetem Hindernis in Frage kommen (z.B. bei einer späten, allenfalls sogar erst im Einspracheverfahren erfolgten Mandatsübernahme oder fehlender Akteneinsichtsmöglichkeit; KREIT, a.a.O., N. 13 zu Art. 68 VStrR; vgl. auch BGE 121 II 252 E. 4b; Urteil des Bundesgerichts 1P.254/2005 vom 30. August 2005 E. 2.5).

3.2.3 Von der Einsprache gegen den Strafbescheid ist der Antrag auf Übersprin- gen des Einspracheverfahrens im Sinne von Art. 71 VStrR zu unterscheiden. Anders als die Einsprache ist der Antrag auf Überspringen des Einsprache- verfahrens an keine besondere Form gebunden und braucht nicht begründet zu werden (RYSER, Basler Kommentar, 2020, N. 5 zu Art. 71 VStrR). Die Pflicht, die Einsprache zu begründen, gilt unverändert auch dann, wenn der Betroffene gleichzeitig mit der Einsprache den Antrag auf Überspringen des Einspracheverfahrens stellt. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass es sich bei Art. 71 VStrR um eine Kann-Vorschrift handelt, die Verwaltung mithin – unter Ausübung des pflichtgemässen Ermessens – nicht verpflichtet ist, das

- 8 -

Einspracheverfahren zu überspringen bzw. eine Überweisung an den Straf- richter zu veranlassen (RYSER, a.a.O., N. 8 ff. zu Art. 71 VStrR).

3.3 Vorliegend liess der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter gegen den Strafbescheid vom 26. August 2020 am 27. August 2020 Einsprache erheben und stellte gleichzeitig einen Antrag auf Überspringen des Ein- spracheverfahrens im Sinne von Art. 71 VStrR. Die Einsprache begründete er damit, dass eine Verurteilung aus prozessrechtlichen Gründen nicht mög- lich sei (act. 1.3). Welche prozessrechtlichen Hindernisse gegen eine Verur- teilung des Beschwerdeführers vorliegen sollen, führte RA Droll nicht aus. Vor dem Hintergrund der dargelegten, in Art. 68 VStrR statuierten Begrün- dungspflicht, ist nicht zu beanstanden, wenn die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführer im Sinne von Art. 68 Abs. 3 VStrR mit Schreiben vom

2. September 2020 aufforderte, während der noch laufenden dreissigtägigen Einsprachefrist eine Begründung nachzureichen, unter Androhung, dass im Unterlassungsfalle auf die Einsprache nicht eingetreten werde. RA Droll kam der Aufforderung der Beschwerdegegnerin insofern nach, als er im Schrei- ben vom 3. September 2020 festhielt, das Verfahren weise diverse Verfah- rensmängel auf und ein Schuldspruch sei wegen des Verbots der doppelten Strafverfolgung gar nicht möglich. Eine weitergehende Begründung der Ein- sprache lehnte RA Droll ausdrücklich ab (act. 1.5). An welchen Mängeln das Verfahren leiden soll und inwiefern das Verbot der doppelten Strafverfolgung konkret verletzt worden sein soll, führte RA Droll im Schreiben vom 3. Sep- tember 2020 nicht aus. Erst im Rahmen der vorliegenden Beschwerde machte RA Droll mit Bezug auf das Verbot der doppelten Strafverfolgung geltend, der Beschwerdeführer sei für den gegenständlichen Sachverhalt be- reits mit einem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn verurteilt worden (act. 1 S. 8). Wenn der Beschwerdeführer geltend machen lässt, die Beschwerdegegnerin umgehe mit dem Zwang, die Einsprache be- gründen zu müssen, das Verbot des Selbstbelastungszwangs, kann dem nicht gefolgt werden. Zum einen sind eine Begründungspflicht der Einspra- che sowie die rechtlichen Konsequenzen bei Nichtbefolgen der Begrün- dungspflicht gesetzlich vorgeschrieben, zum anderen ist nicht ersichtlich, in- wiefern der Beschwerdeführer durch die Begründung von angeblichen Ver- fahrensmängeln und des Verbots der doppelten Strafverfolgung einer unzu- lässigen Selbstbelastung ausgesetzt wäre und er sich bereits zu sämtlichen Verhandlungspositionen äussern müsste. Die Berufung auf das Nemo-tene- tur-Prinzip geht in diesem Zusammenhang fehl. Ebenso wenig kann der Be- schwerdeführer aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin in einem angeblich gleichgelagerten Fall den Antrag auf Überweisung an das zustän- dige Gericht im Sinne von Art. 71 VStrR «entgegengenommen» hat, etwas zu seinen Gunsten ableiten. Wie bereits ausgeführt, befreit der gleichzeitige

- 9 -

Antrag auf Überspringen des Einspracheverfahrens nicht von der Pflicht, die Einsprache zu begründen (vgl. supra E. 3.2.3). Mit anderen Worten kann aufgrund des Umstandes, dass die Beschwerdegegnerin einen Antrag auf Überspringen des Einspracheverfahrens entgegengenommen hat, nicht ge- schlossen werden, dass die – davon unabhängig und gleichzeitig erhobene

– Einsprache nicht begründet werden müsste. Die Beschwerdegegnerin ist daher mangels Begründung zu Recht auf die Einsprache nicht eingetreten. Dass sich die Beschwerdegegnerin dabei von Willkür hätte leiten lassen, be- stätigt sich offensichtlich nicht.

3.4 Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist. Soweit die Beschwerdegegnerin über den Antrag auf Überspringen des Einspracheverfahrens (zwischenzeitlich) noch nicht ent- schieden haben sollte, wird sie dies noch nachholen müssen. Eine allfällige Abweisung des Antrags wird in einem begründeten Entscheid erfolgen müs- sen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der unterliegende Beschwerdefüh- rer die Gerichtskosten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG analog). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 2'000.-- festzusetzen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 73 StBOG und Art. 5 sowie Art. 8 Abs. 1 BStKR), unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

- 10 -

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

Bellinzona, 10. Mai 2022

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Camill Droll - Eidgenössische Spielbankenkommission

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.