BV.2020.2, Bundesstrafgericht

Désignation d'un défenseur (art. 32 DPA).

Sachverhalt

A. À la suite de diverses dénonciations anonymes, une enquête a été ouverte pour infraction à la loi fédérale sur les loteries et les paris professionnels du 8 juin 1923 – abrogée dès le 1er janvier 2019 – (ci-après: aLLP; RS 935.51). Dans ce contexte, le 18 juillet 2018, le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne (ci-après: MP-VD) a ordonné la perquisition, y compris documentaire, des locaux sis à Z. Le 8 août 2018, la mesure de contrainte précitée a été exécutée et divers objets, dont un ordinateur portable, un disque dur – provenant d’une tour d’ordinateur – et deux machines à sous ont été saisies (Dossier de la CFMJ, classeur jaune [ci-après: Dossier CFMJ], onglet 1, p. 1 à 9 et 16 à 20).

Par ordonnances pénales du 19 août 2019, le MP-VD a:

- condamné A. à une peine pécuniaire de 90 jours-amende avec sursis pendant deux ans et à une amende ferme pour avoir mis à disposition de tiers deux ordinateurs afin d’effectuer des paris en ligne illicites dans un local commercial (art. 42 aLLP) et ordonné la confiscation et la destruction de divers objets saisis dont l’ordinateur portable et le disque dur (Dossier CFMJ, onglet 6, p. 9 à 11),

- ordonné le classement de la procédure pénale contre B. [Dossier CFMJ, onglet 6, p. 12 à 14]).

B. La Commission fédérale des maisons de jeu (ci-après: CFMJ) diligente également une enquête, référencée sous le n° 62-2018-070, à l’encontre de A. et de B. pour violation de la loi fédérale sur les jeux d’argent du 29 septembre 2017 – en vigueur dès le 1er janvier 2019 – (LJAr; RS 935.51 [act. 1.1]). Il leur est reproché d’avoir mis à disposition, dans les locaux susmentionnés, des jeux de casino sur deux machines à sous – saisies lors de la perquisition du 8 août 2018 et enregistrées par la CFMJ sous les n° U18572 et U18573 – sans être titulaires des concessions nécessaires (Dossier CFMJ, onglet 7, p. 20 et 25; act. 6, p. 2). Par décision du 12 novembre 2018, le séquestre des deux machines précitées a été ordonné par l’autorité précitée (Dossier CFMJ, onglet 2).

Le 27 août 2019, la CFMJ a décerné deux mandats de répression, le premier à l’encontre de A. (n° 62-2018-070/01) et le second contre B. (n° 62-2018- 070/02). En raison des faits susmentionnés elle a notamment:

- condamné A. à une peine pécuniaire de 48 jours-amende, le montant du jour-amende étant fixé à CHF 100.--, avec sursis pendant deux ans et à une amende ferme de CHF 1'200.-- (Dossier CFMJ, onglet 7, p. 20),

- condamné B. à une peine pécuniaire de 48 jours-amende, le montant du

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jour-amende étant fixé à CHF 90.--, avec sursis pendant deux ans et à une amende ferme de CHF 1'080.-- (Dossier CFMJ, onglet 7, p. 25).

C. Par missives du 25 septembre 2019, Me Nicolas Mattenberger (ci-après: Me Mattenberger) a fait, au nom et pour le compte de A. et B., opposition aux mandats de répression précités (Dossier CFMJ, onglet 3, in décision de la CFMJ du 13 janvier 2020, p. 2).

D. Par courrier du 20 décembre 2019, la fonctionnaire enquêtrice de la CFMJ a fixé un délai à Me Mattenberger pour qu’il puisse prendre position quant à l’existence d’un éventuel conflit d’intérêts – respectivement sur la présence d’un cas d’exception – résultant de la représentation de plusieurs personnes prévenues dans une même affaire (Dossier CFMJ, onglet 3, p. 1 et 2).

E. Le 6 janvier 2020, Me Mattenberger s’est déterminé. Il considère, en bref, qu’il n’y pas de conflit d’intérêts dans la mesure où ses deux mandants soutiennent la même position d’ordre purement procédural selon laquelle il y aurait violation du principe ne bis in idem. Il conteste, en outre, la compétence de la CFMJ et l’applicabilité de la LJAr au cas d’espèce (Dossier CFMJ, onglet 3, p. 5 et 6).

F. Par décision du 13 janvier 2020, la fonctionnaire enquêtrice de la CFMJ a exclu Me Mattenberger, en tant que défenseur de A. et B., de la procédure pénale administrative n° 62-2018-070 (Dossier CFMJ, onglet 3, p. 7 et 11; act. 1.1, p. 2).

G. Le 20 janvier 2020, Me Mattenberger, au nom et pour le compte de A. et B., a déposé plainte contre la décision précitée auprès du Directeur de la CFMJ. Il considère que c’est à tort que l’autorité retient qu’il existe un conflit d’intérêts entre les deux prévenus, ces derniers ne contestant pas l’état de fait en tant que tel, mais uniquement l’interprétation faite par la CFMJ (Dossier CFMJ, onglet 3, p. 17 s.).

H. Par décision du 27 janvier 2020, le Directeur de la CFMJ a rejeté la plainte de Me Mattenberger (act. 1.1).

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I. Par acte du 31 janvier 2020, A. et B., par le biais de leur conseil, ont interjeté, auprès de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, une plainte contre la décision de la CFMJ précitée. Ils concluent, sous suite de frais et dépens, à: «I.- Admettre la présente plainte. II.- Dire qu’aucun conflit d’intérêts ne justifie l’exclusion de Me Mattenberger de la procédure contre A. et B. III.- Annuler les décisions du 13 janvier 2020 et du 27 janvier 2020 excluant Me Mattenberger de la procédure contre A. et B. » (act. 1, p. 7).

J. Dans sa réponse circonstanciée du 27 février 2020, la CFMJ considère que la plainte doit être rejetée sous suite de frais (act. 6).

K. Invités à répliquer, les plaignants persistent dans les conclusions à l’appui de leur plainte (act. 8).

L. Par duplique du 17 avril 2020, la CFMJ persiste dans ses conclusions (act. 10). Une copie de dite duplique a été transmise pour information au conseil des plaignants (act. 11).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

Erwägungen (17 Absätze)

E. 1.1 La poursuite et le jugement des infractions à la LJAr s’effectuent conformément aux dispositions de la loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA; RS 313; art. 134 al. 1 LJAr; art. 39 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 [LOAP, RS 173.71]; Message concernant la loi fédérale sur les jeux d’argent du 21 octobre 2015, FF 2015 7627, 7737 [ci-après: Message LJAr]).

E. 1.2 Dans la mesure où le DPA ne règle pas exhaustivement certaines questions, les dispositions du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) sont, en principe, applicables par analogie (v. art. 82 DPA;

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ATF 139 IV 246 consid. 1.2 p. 248; arrêt du Tribunal fédéral 1B_91/2019 du 11 juin 2019 consid. 2.1).

E. 2.1 À teneur de l’art. 27 DPA, les actes et les omissions du fonctionnaire enquêteur peuvent, lorsque l’art. 26 DPA n’est pas applicable (plainte à l’occasion de mesures de contrainte) être l’objet d’une plainte adressée au directeur ou chef de l’administration (al. 1). La décision rendue sur plainte est notifiée par écrit au plaignant et doit indiquer les voies de recours (al. 2). Elle peut être déférée à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, mais seulement pour violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 27 al. 3 DPA en lien avec les art. 25 al. 1 DPA et art. 37 al. 2 let. b LOAP; TPF 2007 156 consid. 1).

E. 2.2 A qualité pour déposer plainte quiconque est atteint par l’acte d’enquête qu’il attaque, l’omission qu’il dénonce ou la décision sur plainte et a un intérêt digne de protection à ce qu’il y ait une annulation ou modification (art. 28 al. 1, 1re phrase DPA). La plainte visant une décision rendue sur plainte doit être déposée par écrit auprès de l’autorité compétente, avec des conclusions et un bref exposé des motifs, dans les trois jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de l’acte d’enquête ou reçu notification de la décision (art. 28 al. 3 DPA).

In casu, la décision du Directeur de la CFMJ, datée du 27 janvier 2020, a été reçue par Me Mattenberger le 28 janvier 2020. La plainte contre l’acte précité a été adressée à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral le 31 janvier

2020. La saisine de la Cour de céans intervient ainsi dans le respect des modalités et délais prévus par la DPA. La plainte est dès lors recevable et il convient d’entrer en matière.

E. 3 Dans un grief qu’il convient de traiter en premier lieu compte tenu de sa nature formelle (ATF 137 I 195 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_382/2017 du 13 décembre 2018 consid. 4), les plaignants semblent alléguer une violation de leur droit d’être entendus. Ils reprochent à la CFMJ de ne pas avoir, d’une part, exposé les faits permettant de retenir l’existence d’un risque de conflit d’intérêts et, d’autre part, de ne pas avoir abordé leurs griefs quant à une violation du principe ne bis in idem, quant à la question de l’applicabilité du droit dans le temps et quant à l’incompétence de la CFMJ (act. 1, p. 4 et 5).

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E. 3.1 L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la Suisse depuis le 18 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). La jurisprudence a tiré du droit d’être entendu, notamment, l’obligation pour l'autorité d'indiquer, dans son prononcé, les motifs qui la conduisent à sa décision. La motivation a pour but de permettre au justiciable de comprendre suffisamment la décision pour être en mesure de faire valoir ses droits à bon escient. L'autorité doit ainsi mentionner au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision pour que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et références citées). L'objet et la précision des indications à fournir dépendent cependant de la nature de l'affaire ainsi que des circonstances particulières du cas. L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par les parties et peut, au contraire, se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; 141 IV 249 consid. 1.3.1; 139 IV 179 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020 consid. 3.1 et références citées; 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.1; 2C_382/2017 du 13 décembre 2018 consid. 4.1 et références citées). Il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 143 III 65 consid. 5.3; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et références citées). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter de la décision prise dans son ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 1B_539/2019 précité ibidem; 6B_362/2019 du 21 mai 2019 consid. 2.1 et références citées; 2C_382/2017 précité ibidem; 1B_120/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.1 et référence citée). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel lorsqu'elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_539/2019 précité ibidem).

E. 3.1.1 Une violation du droit d’être entendu peut être réparée lorsque celui qui l’invoque a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Une telle réparation doit toutefois rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse où l’atteinte n’est pas particulièrement grave, la partie concernée devant pouvoir

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s’exprimer et recevoir une décision motivée de la part de l’autorité. Cela étant, la réparation d’un vice procédural est envisageable, même en présence d’un vice grave, lorsque le renvoi à l’autorité inférieure constitue une vaine formalité qui provoque un allongement inutile de la procédure et qui est incompatible avec l’intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (arrêts du Tribunal fédéral 1B_539/2019 précité ibidem et références citées; 6B_510/2018 du 31 juillet 2018 consid. 2.2.1).

E. 3.2 En l’espèce, contrairement à ce qui semblent retenir les plaignants, il ne peut être reproché à la CFMJ de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision du 27 janvier 2020. Il ressort, de cette dernière, que l’autorité intimée, après avoir fait état de la jurisprudence en lien avec un possible conflit d’intérêts à retenu, qu’en l’espèce, même si les deux prévenus n’ont pas à ce stade de la procédure des versions des faits contradictoires, leurs situations personnelles diffèrent compte tenu des décisions rendues, pour des faits concomitants, par le MP-VD. Le Directeur de la CFMJ souligne dès lors qu’un risque de conflits d’intérêts en lien avec la représentation des deux plaignants par le même avocat ne peut être écarté et qu’il se justifie donc d’exclure Me Mattenberger de la procédure (act. 1.1, p. 3 et 4). Quant aux autres griefs soulevés par les plaignants (principe ne bis in idem, applicabilité du droit dans le temps, incompétence de la CFMJ), ils ne sont certes pas développés dans la décision entreprise, mais il est expressément renvoyé à la décision du 13 janvier 2020 où la fonctionnaire enquêtrice les analyse de manière approfondie avant de les écarter (Dossier CFMJ, onglet 3, p. 7 à 11). Partant de ce qui précède, il ne peut être reproché à la CFMJ un quelconque défaut de motivation. L’argumentaire ayant fondé la décision querellée n’a, au demeurant, pas échappé aux plaignants qui, assistés par Me Mattenberger, ont été en mesure d'en apprécier correctement sa portée et de l'attaquer à bon escient. Il s’ensuit donc, que si par impossible, les plaignants faisaient grief d’une violation de leur droit d’être entendus, ce grief, mal fondé, aurait été rejeté. La Cour de céans souligne, par surabondance, que même dans l’hypothèse d’une violation du droit d’être entendu, la procédure auprès d’elle – autorité avec plein pouvoir de cognition – aurait permis de réparer ce vice.

E. 4 Les plaignants contestent par la suite l’exclusion de Me Mattenberger de la procédure menée par la CFMJ à leur encontre. Ils considèrent qu’il n’existe aucun risque concret de conflits d’intérêts, l’intervention de leur défenseur de choix se limitant à des questions d’ordre « procédural » (act. 1, p. 3 ss).

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E. 4.1.1 À teneur de l’art. 32 DPA, l’inculpé peut, en tout état de la cause, se pourvoir d’un défenseur (al. 1). Sont admis comme défenseurs professionnels dans la procédure devant l’administration, les avocats brevetés qui exercent le barreau dans un canton (al. 2 let. a) et les représentants de professions agréées par le Conseil fédéral (al. 2 let. b). Le législateur a toutefois établi le monopole des avocats, en matière de défense professionnelle, lorsqu’il s’agit des procédures pénales administratives devant l’administration (Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant le projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif du 21 avril 1971, FF 1971 I 1017, 1033; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2014.23, BP.2014.26 du 27 mai 2014 consid. 2.2). Quant aux règles à respecter, elles ressortent de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA; RS 935.61). Il s'agit en particulier du principe énoncé à l'art. 12 let. c LLCA, qui commande à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Cette règle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3). Elle doit également être abordée en relation avec l'art. 13 LLCA qui a trait au secret professionnel de l'avocat.

E. 4.1.2 Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 145 IV 218 consid. 2.1; 141 IV 257 consid. 2.1 et références citées; 135 II 145 consid. 9.1). Toute situation pouvant potentiellement entraîner des conflits d’intérêts doit ainsi être évitée. Un risque purement abstrait ou théorique n’est cependant pas suffisant, le risque devant être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (arrêts du Tribunal fédéral 1B_59/2018 du 31 mai 2018 consid. 2.4; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 135 II 145 consid. 9.1; 134 II 108 consid. 4.2.1). Il y a notamment violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108 consid. 3). Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou

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non, dans un nouveau mandat les connaissances acquises antérieurement, sous couvert du secret professionnel, dans l'exercice d'un mandat antérieur (arrêts du Tribunal fédéral 2C_898/2018 du 30 janvier 2019 consid. 5.2; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1).

Les règles susmentionnées visent avant tout à protéger les intérêts des clients de l'avocat, en leur garantissant une défense exempte de conflit d'intérêts (arrêt du Tribunal fédéral 1B_420/2011 du 21 novembre 2011 consid. 1.2.2). Elles tendent également à garantir la bonne marche du procès, notamment en s'assurant qu'aucun avocat ne soit restreint dans sa capacité de défendre l'un de ses clients – notamment en cas de défense multiple –, respectivement en évitant qu'un mandataire puisse utiliser les connaissances d'une partie adverse acquises lors d'un mandat antérieur au détriment de celle-ci. Parmi les critères qui peuvent permettre de déterminer, in concreto, l’existence ou non de mandats opposés: l'écoulement du temps entre deux mandats, la connexité (factuelle et/ou juridique) de ceux-ci, la portée du premier mandat – à savoir son importance et sa durée –, les connaissances acquises par l'avocat dans l'exercice du premier mandat, ainsi que la persistance d'une relation de confiance avec l'ancien client (ATF 145 IV 218 consid. 2.1 et références citées; 141 IV 257 consid. 2.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_582/2019 du 20 mars 2020 consid. 5.1).

E. 4.1.3 Les principes qui figurent ci-haut sont d'autant plus importants en matière pénale lorsqu’il s’agit de la défense des prévenus. En effet, en cas de représentation multiple – et même si l'avocat entend adopter une stratégie commune et plaider pour l'ensemble de ses mandants l'acquittement – , il ne peut être exclu qu'à un moment donné l'un des prévenus ne tente de reporter ou de diminuer sa propre culpabilité sur les autres (ATF 141 IV 257 consid. 2.1; v. HARARI, Commentaire romand, 2e éd. 2019, n° 39 ad art. 127 CPP; GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss, n° VII

p. 122 s. et les références citées). Les limites du conflit potentiel s’avèrent ainsi beaucoup plus délicates à cerner lors de la défense de coaccusés, d’une part, parce qu’ils sont susceptibles de se rejeter mutuellement les responsabilités et, d’autre part, parce que leur défense pose des risques accrus dès lors que l’évolution de la procédure est, par nature, incertaine (VALTICOS, Commentaire romand, 2010, n° 151 ad art. 12 LLCA).

E. 4.1.4 La DPA – et le CPP – ne contient pas de base légale explicite permettant d’exclure formellement un avocat de la procédure (v. en procédure pénale, HARARI, op. cit., n° 51 ad art. 127 CPP; LIEBER, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 14a ad art. 127 CPP). Néanmoins, selon la jurisprudence du

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Tribunal fédéral, l'autorité qui conduit la procédure peut en tout temps et d'office exclure de la procédure un défenseur en raison d'un conflit d'intérêts (ATF 141 IV 245 consid. 2.2; arrêts du Tribunal fédéral 1B_209/2019, 1B_212/2019 du 19 septembre 2019 consid, 4,1,1; 1B_59/2018 du 31 mai 2019 consid. 2.7 et références citées).

E. 4.2 En DPA, deux genres de décisions sont susceptibles d'être prises par l'administration. D’une part, la procédure d'assujettissement à une prestation ou à une restitution (art. 63 DPA) et, d'autre part, la procédure pénale caractérisée par l'émission d'un mandat de répression – ou la suspension de l’enquête – (art. 62 DPA [ATF 115 Ib 216 consid. 3a]). Celui qui est touché par un mandat de répression peut faire opposition dans les trente jours suivant la notification (art. 67 al. 1 DPA). Si aucune opposition n'est formée dans le délai légal, le mandat de répression est assimilé à un jugement passé en force (art. 67 al. 2 DPA). A contrario, en cas d'opposition, l'administration reconsidère le mandat attaqué à l'égard de tous ceux qui sont touchés (art. 69 al. 1 DPA). Après son nouvel examen, l'administration suspend l'enquête ou rend un prononcé pénal (art. 70 al. 1 DPA). Quiconque est touché par ce dernier peut, dans les dix jours suivant la notification, demander à être jugé par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA). Si le jugement par le tribunal a été requis, l'administration transmet le dossier au ministère public à l'intention du tribunal compétent (v. art. 73 al. 1 et art. 81 DPA). Si le jugement par le tribunal n'est pas demandé dans le délai légal, le prononcé pénal est assimilé à un jugement passé en force (art. 72 al. 3 DPA). Le renvoi pour jugement, qui tient lieu d'accusation, doit contenir un exposé des faits et indiquer les dispositions pénales applicables ou se référer au prononcé pénal (art. 73 al. 2 DPA).

E. 4.3 Il ressort des considérants qui précèdent, d’une part, que l’avocat se doit d’éviter tout conflit d’intérêts en lien avec des mandats multiples (supra consid. 4.1) et, d’autre part, que l’opposition à un mandat de répression, qui entraîne dans un premier temps la poursuite de la procédure auprès des autorités administratives peut, dans un second temps, aboutir à une procédure judiciaire (art. 73 ss DPA; supra consid. 4.2). En l’espèce, la question litigieuse soumise à la cognition de la Cour de céans se limite à savoir si c’est à bon droit que la CFMJ a exclu Me Mattenberger de la procédure qu’elle mène contre A. et B. Quant aux autres griefs, « d’ordre procédural », soulevés par les plaignants lors de leur opposition aux mandats de répression du 27 août 2019, ils sont irrecevables, un mandat de répression ne pouvant, en principe, faire l’objet d’une plainte auprès de la Cour de céans, mais uniquement d’une opposition adressée à l’administration (ATF 111 IV 188 consid. 1; FAVRE/PELLET/ STOUDMANN, Droit

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pénal accessoire, Code annoté, 2018, n° 1.2 ad art. 67 DPA) qui doit, par la suite et après nouvel examen, reconsidérer le mandat attaqué avant de suspendre la procédure ou de rendre un prononcé pénal (v. supra consid. 4.2).

N’en déplaise aux plaignants, ils ne peuvent être suivis lorsqu’ils soutiennent qu’il n’y a pas de risque s’agissant de leur représentation auprès de la CFMJ par le même avocat, leurs griefs à l’encontre des mandats de répression contestés étant de nature purement procédurale. Au contraire, il ressort du dossier de la cause qu’un premier volet de la procédure, en lien avec la mise à disposition de tiers de deux ordinateurs pour effectuer des paris en ligne illicites, a fait l’objet, le 19 août 2019, de deux ordonnances – non contestées par les plaignants – du MP-VD. A. a ainsi été condamné à une peine pécuniaire avec sursis et à une amende ferme. Quant à B., il a été retenu qu’en l’absence d’éléments probants, la procédure à son encontre devait être classée. S’agissant du deuxième volet, mené par la CFMJ et actuellement en cours, il a trait à la mise à disposition de tiers de deux appareils contenant des jeux de casino sans les concessions nécessaires (appareils a priori distincts à ceux ayant fait l’objet de la procédure cantonale [v. PV de perquisition du 8 août 2018 in: Dossier CFMJ, onglet 1, p. 19 et 20]). Pour ces faits, A. et B. ont été reconnus, le 27 août 2019, coupables et ont été condamnés à des peines pécuniaires avec sursis et à des amendes fermes. Il ressort ainsi de ce qui précède que les prévenus ont fait l’objet de deux procédures concomitantes et que l’issue de celles-ci diffère selon le prévenu. Ainsi, tandis que A. a été condamné tant par les autorités vaudoises que par la CFMJ, B. a été acquittée par les premières autorités et condamnée par les secondes. Dès lors, outre la connexité factuelle entre ce qui est reproché aux prénommés, qui est déjà de nature à soulever des doutes quant à la capacité du conseil juridique de défendre convenablement les intérêts de chacun d’entre eux, l’issue de la procédure auprès de la CFMJ, dont l’issue est incertaine, ne peut que conforter l’approche selon laquelle un risque de conflits d’intérêts ne peut être écarté. Même si la stratégie de Me Mattenberger consiste à contester la compétence de la CFMJ et à invoquer le principe ne bis in idem, il ne peut être exclu qu’en cas de poursuite de la procédure, notamment devant les tribunaux, les intérêts des parties puissent s’avérer contradictoires. Le risque qu’une partie ne tente de reporter ou de diminuer sa propre culpabilité – même sans la volonté de charger l’autre partie – en plaidant, par exemple, l’absence d’éléments probants à son encontre ne peut donc être exclu. Cela suffit pour retenir que la présence d'un mandataire commun pour les deux prévenus ne permet pas d'assurer leur défense de manière adéquate. Partant de ce qui précède, la CFMJ n’a pas violé le droit en excluant Me Mattenberger de la procédure actuellement pendante auprès d’elle.

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E. 5 Au vu de l’ensemble d’éléments ci-haut indiqués, la plainte est rejetée dans la mesure de sa recevabilité.

E. 6 Les plaignants, qui succombent, supporteront solidairement un émolument, lequel est fixé à CHF 1'000.-- (v. art. 73 LOAP applicable par renvoi de l'art. 25 al. 4 DPA; art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162]), montant entièrement couvert par l’avance de frais déjà versée. Le solde, par CHF 1’000.-- sera restitué au conseil des plaignants par la Caisse du Tribunal pénal fédéral.

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Dispositiv

La plainte est rejetée dans la mesure de sa recevabilité.
Un émolument fixé à CHF 1’000.--, entièrement couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des plaignants. La Caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil des plaignants le solde de CHF 1’000.--. Bellinzone, le 25 août 2020

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Décision du 25 août 2020 Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Roy Garré, président, Giorgio Bomio-Giovanascini et Stephan Blättler, le greffier Federico Illanez

Parties

A.,

B.,

représentés par Me Nicolas Mattenberger, avocat,

plaignants

contre

COMMISSION FÉDÉRALE DES MAISONS DE JEU CFMJ, partie adverse

Objet

Désignation d'un défenseur (art. 32 DPA)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Numéros de dossier: BV.2020.2-3

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Faits:

Par ordonnances pénales du 19 août 2019, le MP-VD a:

- ordonné le classement de la procédure pénale contre B. [Dossier CFMJ, onglet 6, p. 12 à 14]).

- condamné B. à une peine pécuniaire de 48 jours-amende, le montant du

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jour-amende étant fixé à CHF 90.--, avec sursis pendant deux ans et à une amende ferme de CHF 1'080.-- (Dossier CFMJ, onglet 7, p. 25).

H. Par décision du 27 janvier 2020, le Directeur de la CFMJ a rejeté la plainte de Me Mattenberger (act. 1.1).

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J. Dans sa réponse circonstanciée du 27 février 2020, la CFMJ considère que la plainte doit être rejetée sous suite de frais (act. 6).

K. Invités à répliquer, les plaignants persistent dans les conclusions à l’appui de leur plainte (act. 8).

L. Par duplique du 17 avril 2020, la CFMJ persiste dans ses conclusions (act. 10). Une copie de dite duplique a été transmise pour information au conseil des plaignants (act. 11).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris, si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.1 La poursuite et le jugement des infractions à la LJAr s’effectuent conformément aux dispositions de la loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA; RS 313; art. 134 al. 1 LJAr; art. 39 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l'organisation des autorités pénales de la Confédération du 19 mars 2010 [LOAP, RS 173.71]; Message concernant la loi fédérale sur les jeux d’argent du 21 octobre 2015, FF 2015 7627, 7737 [ci-après: Message LJAr]).

1.2 Dans la mesure où le DPA ne règle pas exhaustivement certaines questions, les dispositions du Code de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 (CPP; RS 312.0) sont, en principe, applicables par analogie (v. art. 82 DPA;

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ATF 139 IV 246 consid. 1.2 p. 248; arrêt du Tribunal fédéral 1B_91/2019 du 11 juin 2019 consid. 2.1).

2.1 À teneur de l’art. 27 DPA, les actes et les omissions du fonctionnaire enquêteur peuvent, lorsque l’art. 26 DPA n’est pas applicable (plainte à l’occasion de mesures de contrainte) être l’objet d’une plainte adressée au directeur ou chef de l’administration (al. 1). La décision rendue sur plainte est notifiée par écrit au plaignant et doit indiquer les voies de recours (al. 2). Elle peut être déférée à la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral, mais seulement pour violation du droit fédéral, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation (art. 27 al. 3 DPA en lien avec les art. 25 al. 1 DPA et art. 37 al. 2 let. b LOAP; TPF 2007 156 consid. 1).

2.2 A qualité pour déposer plainte quiconque est atteint par l’acte d’enquête qu’il attaque, l’omission qu’il dénonce ou la décision sur plainte et a un intérêt digne de protection à ce qu’il y ait une annulation ou modification (art. 28 al. 1, 1re phrase DPA). La plainte visant une décision rendue sur plainte doit être déposée par écrit auprès de l’autorité compétente, avec des conclusions et un bref exposé des motifs, dans les trois jours à compter de celui où le plaignant a eu connaissance de l’acte d’enquête ou reçu notification de la décision (art. 28 al. 3 DPA).

2020. La saisine de la Cour de céans intervient ainsi dans le respect des modalités et délais prévus par la DPA. La plainte est dès lors recevable et il convient d’entrer en matière.

3. Dans un grief qu’il convient de traiter en premier lieu compte tenu de sa nature formelle (ATF 137 I 195 consid. 2.2; arrêt du Tribunal fédéral 2C_382/2017 du 13 décembre 2018 consid. 4), les plaignants semblent alléguer une violation de leur droit d’être entendus. Ils reprochent à la CFMJ de ne pas avoir, d’une part, exposé les faits permettant de retenir l’existence d’un risque de conflit d’intérêts et, d’autre part, de ne pas avoir abordé leurs griefs quant à une violation du principe ne bis in idem, quant à la question de l’applicabilité du droit dans le temps et quant à l’incompétence de la CFMJ (act. 1, p. 4 et 5).

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3.1 L’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) consacre le droit d’être entendu, lequel découle également du droit à un procès équitable (art. 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales en vigueur pour la Suisse depuis le 18 novembre 1974 [CEDH; RS 0.101]). La jurisprudence a tiré du droit d’être entendu, notamment, l’obligation pour l'autorité d'indiquer, dans son prononcé, les motifs qui la conduisent à sa décision. La motivation a pour but de permettre au justiciable de comprendre suffisamment la décision pour être en mesure de faire valoir ses droits à bon escient. L'autorité doit ainsi mentionner au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision pour que le justiciable puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF 138 IV 82 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1 et références citées). L'objet et la précision des indications à fournir dépendent cependant de la nature de l'affaire ainsi que des circonstances particulières du cas. L'autorité n'est pas tenue de discuter de manière détaillée tous les faits, moyens de preuve et griefs soulevés par les parties et peut, au contraire, se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du litige (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; 141 IV 249 consid. 1.3.1; 139 IV 179 consid. 2.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 1B_539/2019 du 19 mars 2020 consid. 3.1 et références citées; 1C_660/2019 du 6 janvier 2020 consid. 3.1; 2C_382/2017 du 13 décembre 2018 consid. 4.1 et références citées). Il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de la décision et l'attaquer à bon escient (ATF 143 III 65 consid. 5.3; 139 IV 179 consid. 2.2; 134 I 83 consid. 4.1; 126 I 15 consid. 2a/aa; 124 V 180 consid. 1a et références citées). Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si la motivation présentée est erronée (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1). La motivation peut d'ailleurs être implicite et résulter de la décision prise dans son ensemble (arrêts du Tribunal fédéral 1B_539/2019 précité ibidem; 6B_362/2019 du 21 mai 2019 consid. 2.1 et références citées; 2C_382/2017 précité ibidem; 1B_120/2014 du 20 juin 2014 consid. 2.1 et référence citée). En revanche, une autorité se rend coupable d'un déni de justice formel lorsqu'elle omet de se prononcer sur des griefs qui présentent une certaine pertinence ou de prendre en considération des allégués et arguments importants pour la décision à rendre (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêt du Tribunal fédéral 1B_539/2019 précité ibidem).

3.1.1 Une violation du droit d’être entendu peut être réparée lorsque celui qui l’invoque a eu la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Une telle réparation doit toutefois rester l’exception et n’est admissible, en principe, que dans l’hypothèse où l’atteinte n’est pas particulièrement grave, la partie concernée devant pouvoir

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3.2 En l’espèce, contrairement à ce qui semblent retenir les plaignants, il ne peut être reproché à la CFMJ de ne pas avoir suffisamment motivé sa décision du 27 janvier 2020. Il ressort, de cette dernière, que l’autorité intimée, après avoir fait état de la jurisprudence en lien avec un possible conflit d’intérêts à retenu, qu’en l’espèce, même si les deux prévenus n’ont pas à ce stade de la procédure des versions des faits contradictoires, leurs situations personnelles diffèrent compte tenu des décisions rendues, pour des faits concomitants, par le MP-VD. Le Directeur de la CFMJ souligne dès lors qu’un risque de conflits d’intérêts en lien avec la représentation des deux plaignants par le même avocat ne peut être écarté et qu’il se justifie donc d’exclure Me Mattenberger de la procédure (act. 1.1, p. 3 et 4). Quant aux autres griefs soulevés par les plaignants (principe ne bis in idem, applicabilité du droit dans le temps, incompétence de la CFMJ), ils ne sont certes pas développés dans la décision entreprise, mais il est expressément renvoyé à la décision du 13 janvier 2020 où la fonctionnaire enquêtrice les analyse de manière approfondie avant de les écarter (Dossier CFMJ, onglet 3, p. 7 à 11). Partant de ce qui précède, il ne peut être reproché à la CFMJ un quelconque défaut de motivation. L’argumentaire ayant fondé la décision querellée n’a, au demeurant, pas échappé aux plaignants qui, assistés par Me Mattenberger, ont été en mesure d'en apprécier correctement sa portée et de l'attaquer à bon escient. Il s’ensuit donc, que si par impossible, les plaignants faisaient grief d’une violation de leur droit d’être entendus, ce grief, mal fondé, aurait été rejeté. La Cour de céans souligne, par surabondance, que même dans l’hypothèse d’une violation du droit d’être entendu, la procédure auprès d’elle – autorité avec plein pouvoir de cognition – aurait permis de réparer ce vice.

4. Les plaignants contestent par la suite l’exclusion de Me Mattenberger de la procédure menée par la CFMJ à leur encontre. Ils considèrent qu’il n’existe aucun risque concret de conflits d’intérêts, l’intervention de leur défenseur de choix se limitant à des questions d’ordre « procédural » (act. 1, p. 3 ss).

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4.1

4.1.1 À teneur de l’art. 32 DPA, l’inculpé peut, en tout état de la cause, se pourvoir d’un défenseur (al. 1). Sont admis comme défenseurs professionnels dans la procédure devant l’administration, les avocats brevetés qui exercent le barreau dans un canton (al. 2 let. a) et les représentants de professions agréées par le Conseil fédéral (al. 2 let. b). Le législateur a toutefois établi le monopole des avocats, en matière de défense professionnelle, lorsqu’il s’agit des procédures pénales administratives devant l’administration (Message du Conseil fédéral à l’Assemblée fédérale concernant le projet de loi fédérale sur le droit pénal administratif du 21 avril 1971, FF 1971 I 1017, 1033; décision du Tribunal pénal fédéral BV.2014.23, BP.2014.26 du 27 mai 2014 consid. 2.2). Quant aux règles à respecter, elles ressortent de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA; RS 935.61). Il s'agit en particulier du principe énoncé à l'art. 12 let. c LLCA, qui commande à l'avocat d'éviter tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé. Cette règle est en lien avec la clause générale de l'art. 12 let. a LLCA, selon laquelle l'avocat exerce sa profession avec soin et diligence, de même qu'avec l'obligation d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA (ATF 134 II 108 consid. 3). Elle doit également être abordée en relation avec l'art. 13 LLCA qui a trait au secret professionnel de l'avocat.

4.1.2 Le Tribunal fédéral a souvent rappelé que l'avocat a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts opposés de deux parties à la fois, car il n'est alors plus en mesure de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence envers chacun de ses clients (ATF 145 IV 218 consid. 2.1; 141 IV 257 consid. 2.1 et références citées; 135 II 145 consid. 9.1). Toute situation pouvant potentiellement entraîner des conflits d’intérêts doit ainsi être évitée. Un risque purement abstrait ou théorique n’est cependant pas suffisant, le risque devant être concret. Il n'est toutefois pas nécessaire que le danger concret se soit réalisé et que l'avocat ait déjà exécuté son mandat de façon critiquable ou en défaveur de son client (arrêts du Tribunal fédéral 1B_59/2018 du 31 mai 2018 consid. 2.4; 1B_20/2017 du 23 février 2017 consid. 3.1). Dès que le conflit d'intérêts survient, l'avocat doit mettre fin à la représentation (ATF 135 II 145 consid. 9.1; 134 II 108 consid. 4.2.1). Il y a notamment violation de l'art. 12 let. c LLCA lorsqu'il existe un lien entre deux procédures et que l'avocat représente dans celles-ci des clients dont les intérêts ne sont pas identiques. Il importe peu en principe que la première des procédures soit déjà terminée ou encore pendante, dès lors que le devoir de fidélité de l'avocat n'est pas limité dans le temps (ATF 134 II 108 consid. 3). Il y a aussi conflit d'intérêts au sens de la disposition susmentionnée dès que survient la possibilité d'utiliser, consciemment ou

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4.1.3 Les principes qui figurent ci-haut sont d'autant plus importants en matière pénale lorsqu’il s’agit de la défense des prévenus. En effet, en cas de représentation multiple – et même si l'avocat entend adopter une stratégie commune et plaider pour l'ensemble de ses mandants l'acquittement – , il ne peut être exclu qu'à un moment donné l'un des prévenus ne tente de reporter ou de diminuer sa propre culpabilité sur les autres (ATF 141 IV 257 consid. 2.1; v. HARARI, Commentaire romand, 2e éd. 2019, n° 39 ad art. 127 CPP; GRODECKI/JEANDIN, Approche critique de l'interdiction de postuler chez l'avocat aux prises avec un conflit d'intérêts, SJ 2015 II p. 107 ss, n° VII

4.1.4 La DPA – et le CPP – ne contient pas de base légale explicite permettant d’exclure formellement un avocat de la procédure (v. en procédure pénale, HARARI, op. cit., n° 51 ad art. 127 CPP; LIEBER, in: Donatsch/Hansjakob/ Lieber [édit.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2e éd. 2014, n° 14a ad art. 127 CPP). Néanmoins, selon la jurisprudence du

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4.2 En DPA, deux genres de décisions sont susceptibles d'être prises par l'administration. D’une part, la procédure d'assujettissement à une prestation ou à une restitution (art. 63 DPA) et, d'autre part, la procédure pénale caractérisée par l'émission d'un mandat de répression – ou la suspension de l’enquête – (art. 62 DPA [ATF 115 Ib 216 consid. 3a]). Celui qui est touché par un mandat de répression peut faire opposition dans les trente jours suivant la notification (art. 67 al. 1 DPA). Si aucune opposition n'est formée dans le délai légal, le mandat de répression est assimilé à un jugement passé en force (art. 67 al. 2 DPA). A contrario, en cas d'opposition, l'administration reconsidère le mandat attaqué à l'égard de tous ceux qui sont touchés (art. 69 al. 1 DPA). Après son nouvel examen, l'administration suspend l'enquête ou rend un prononcé pénal (art. 70 al. 1 DPA). Quiconque est touché par ce dernier peut, dans les dix jours suivant la notification, demander à être jugé par un tribunal (art. 72 al. 1 DPA). Si le jugement par le tribunal a été requis, l'administration transmet le dossier au ministère public à l'intention du tribunal compétent (v. art. 73 al. 1 et art. 81 DPA). Si le jugement par le tribunal n'est pas demandé dans le délai légal, le prononcé pénal est assimilé à un jugement passé en force (art. 72 al. 3 DPA). Le renvoi pour jugement, qui tient lieu d'accusation, doit contenir un exposé des faits et indiquer les dispositions pénales applicables ou se référer au prononcé pénal (art. 73 al. 2 DPA).

4.3 Il ressort des considérants qui précèdent, d’une part, que l’avocat se doit d’éviter tout conflit d’intérêts en lien avec des mandats multiples (supra consid. 4.1) et, d’autre part, que l’opposition à un mandat de répression, qui entraîne dans un premier temps la poursuite de la procédure auprès des autorités administratives peut, dans un second temps, aboutir à une procédure judiciaire (art. 73 ss DPA; supra consid. 4.2). En l’espèce, la question litigieuse soumise à la cognition de la Cour de céans se limite à savoir si c’est à bon droit que la CFMJ a exclu Me Mattenberger de la procédure qu’elle mène contre A. et B. Quant aux autres griefs, « d’ordre procédural », soulevés par les plaignants lors de leur opposition aux mandats de répression du 27 août 2019, ils sont irrecevables, un mandat de répression ne pouvant, en principe, faire l’objet d’une plainte auprès de la Cour de céans, mais uniquement d’une opposition adressée à l’administration (ATF 111 IV 188 consid. 1; FAVRE/PELLET/ STOUDMANN, Droit

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5. Au vu de l’ensemble d’éléments ci-haut indiqués, la plainte est rejetée dans la mesure de sa recevabilité.

6. Les plaignants, qui succombent, supporteront solidairement un émolument, lequel est fixé à CHF 1'000.-- (v. art. 73 LOAP applicable par renvoi de l'art. 25 al. 4 DPA; art. 5 et 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale fédérale du 31 août 2010 [RFPPF; RS 173.713.162]), montant entièrement couvert par l’avance de frais déjà versée. Le solde, par CHF 1’000.-- sera restitué au conseil des plaignants par la Caisse du Tribunal pénal fédéral.

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Par ces motifs, la Cour des plaintes prononce:

1. La plainte est rejetée dans la mesure de sa recevabilité.

2. Un émolument fixé à CHF 1’000.--, entièrement couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des plaignants. La Caisse du Tribunal pénal fédéral restituera au conseil des plaignants le solde de CHF 1’000.--.

Bellinzone, le 25 août 2020

Au nom de la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président: Le greffier:

Distribution

- Me Nicolas Mattenberger - Commission fédérale des maisons de jeu CFMJ

Indication des voies de recours Il n’existe pas de voie de droit ordinaire contre la présente décision.