BV.2016.27

Beschluss vom 12. April 2017 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Emanuel Hochstrasser und Cornelia Cova, Gerichtsschreiberin Inga Leonova

Parteien

A.,

Beschwerdeführer

gegen

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Bestellung eines Verteidigers (Art. 32 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BV.2016.27

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Sachverhalt:

A. Die Eidgenössische Spielbankenkommission (nachfolgend „ESBK“) führt die Strafuntersuchung Nr. 62-2011-068 gegen B., die C. GmbH und D. wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52). B. und die C. GmbH werden in dieser Angelegenheit von Fürsprecher A. ver- teidigt bzw. vertreten.

B. Mit Schreiben vom 3. März 2016 teilte Fürsprecher A. der ESBK mit, dass er von nun an auch die Interessen von D. vertrete. In der Folge forderte die ESBK Fürsprecher A. mit Schreiben vom 4. März 2016 auf, zu einem allfälli- gen Interessenkonflikt Stellung zu nehmen (BV.2016.18, act. 6.2), woraufhin dieser am 7. März 2016 mitteilte, dass D. im obgenannten Verwaltungsstraf- verfahren künftig von Rechtsanwalt E. verteidigt werde (BV.2016.18, act. 6.3).

C. Am 14. März 2016 verfügte der zuständige Untersuchungsbeamte den Aus- schluss von Fürsprecher A. als Verteidiger von B. und als Vertreter der C. GmbH im Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2011-068 (BV.2016.18, act. 1.1).

D. Gegen diese Verfügung gelangte Fürsprecher A. mit Beschwerde vom

16. März 2016 an den Direktor der ESBK (BV.2016.18, act. 1.2). Dieser wies die Beschwerde mit Beschwerdeentscheid vom 23. Mai 2016 ab (BV.2016.18, act. 1.3). Die dagegen am 26. Mai 2016 erhobene Beschwerde hiess die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts aufgrund einer Ver- letzung des rechtlichen Gehörs am 9. August 2016 gut, hob den Beschwer- deentscheid vom 23. Mai 2016 auf und wies ihn zur Neubeurteilung an den Direktor der ESBK zurück (act. 1.4).

E. Mit Schreiben vom 24. August 2016 teilte die ESBK Fürsprecher A. mit, dass sie nach wie vor der Auffassung sei, dass er sich in einer Interessenkollision befinde resp. die Möglichkeit einer solchen unverantwortlich hoch sei und sie deshalb beabsichtige, ihn als Verteidiger von B. und als Vertreter der C. GmbH aus dem Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2011-068 auszu- schliessen und den Vorfall der kantonalen Aufsichtsbehörde zu melden (Ver- fahrensakten, 2. Ordner, Register 3 [unpaginiert]). Zu diesem Schreiben

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nahm Fürsprecher A. mit Eingabe vom 7. September 2016 Stellung (act. 1.5).

F. In der Folge ordnete der zuständige Untersuchungsbeamte des Sekretariats der ESBK mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 den Ausschluss von Fürspre- cher A. als Verteidiger von B. und als Vertreter der C. GmbH an (act. 1.6). Die dagegen am 10. Oktober 2016 erhobene Beschwerde wies der Direktor der ESBK mit Beschwerdeentscheid vom 6. Dezember 2016 ab (act. 1.7, 1.8).

G. Mit Eingabe vom 9. Dezember 2016 erhob Fürsprecher A. gegen den Be- schwerdeentscheid bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde und stellt folgende Anträge (act. 1):

„1. Der Ausschluss des unterzeichneten Anwaltes als Vertreter des B. und der C. GmbH im Verwaltungsstrafverfahren und im Einziehungsverfahren, beide tragend die Num- mer 62-2011-068, sei aufzuheben.

2. Die (recte: Der) Beschwerdeentscheid des Direktors der ESBK vom 6.12.2016 sei aufzuheben.

3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.“

H. Das Schreiben vom 4. Januar 2017, mit welchem der Direktor der ESBK auf eine Beschwerdeantwort verzichtete und auf die Ausführungen im Be- schwerdeentscheid vom 6. Dezember 2016 verwies, wurde Fürsprecher A. am 5. Januar 2017 zur Kenntnis gebracht (act. 5, 6).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gemäss Art. 57 Abs. 1 SBG gelangt bei der Verfolgung von Widerhandlun- gen gegen das SBG das Bundesgesetz vom 22. März 1974 über das Ver- waltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zur Anwendung. Verfolgende Behörde ist dabei das Sekretariat der ESBK.

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1.2 Soweit nicht die Beschwerde nach Art. 26 VStrR (Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen) gegeben ist, kann gemäss Art. 27 VStrR gegen Amts- handlungen und gegen Säumnis des untersuchenden Beamten beim Direk- tor oder Chef der beteiligten Verwaltung Beschwerde geführt werden. Der Beschwerdeentscheid (des Direktors oder Chefs) ist dem Beschwerdeführer schriftlich mitzuteilen und hat eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. Ge- gen den Beschwerdeentscheid kann bei der Beschwerdekammer des Bun- desstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 27 VStrR). Zur Be- schwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Amtshandlung, die ge- rügte Säumnis oder den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutz- würdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR).

1.3 Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen auch die unrich- tige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und die Unangemes- senheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde ge- gen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Miss- brauch des Ermessens zulässig (Art. 27 Abs. 3 VStrR).

1.4 Der Beschwerdeführer ist zur Beschwerde legitimiert (BGE 138 II 162 E. 2.5.2; Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2016.12 vom 13. Juli 2016, E. 1.4). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkun- gen Anlass. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1 Mit dem angefochtenen Beschwerdeentscheid bestätigte die Beschwerde- gegnerin die Verfügung vom 7. Oktober 2016, mit welcher der Beschwerde- führer aufgrund eines angeblichen Interessenkonflikts als Verteidiger von B. und als Vertreter der C. GmbH vom Verwaltungsstrafverfahren Nr. 62-2011- 068 ausgeschlossen wurde.

2.2 Der Beschuldigte kann in jeder Lage des Verfahrens einen Verteidiger be- stellen (Art. 32 Abs. 1 VStrR; vgl. auch Art. 32 Abs. 2 BV, Art. 6 Abs. 3 lit. c EMRK sowie Art. 14 Abs. 3 lit. d des Internationalen Pakts vom 16. Dezem- ber 1966 über bürgerliche und politische Rechte [SR 0.103.2]). Das Recht auf freie Verteidigerwahl ist aber nicht unbeschränkt. Vorbehalten bleiben die strafprozessualen und berufsrechtlichen Vorschriften und Zulassungsvo- raussetzungen (Urteile des Bundesgerichts 1B_263/2016 vom 4. Okto- ber 2016, E. 2.1; 1B_613/2012 vom 29. Januar 2013, E. 2.1).

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2.3 Bei Mehrfach-Verteidigungsmandaten desselben Rechtsvertreters für ver- schiedene Mitbeschuldigte besteht nach der Rechtsprechung des Bundes- gerichts grundsätzlich ein Interessenkonflikt, der gestützt auf das Anwalts- berufs- und Strafprozessrecht einen Verfahrensausschluss eines erbetenen privaten Verteidigers durch die Verfahrensleitung rechtfertigen kann. Von be- sonderen Ausnahmefällen abgesehen dürfen Anwältinnen und Anwälte keine Mehrfachverteidigungen von Mitbeschuldigten ausüben. Dies selbst dann nicht, wenn die Mandanten der Doppelvertretung zustimmen oder wenn der Verteidiger beabsichtigt, für alle Beschuldigten auf Freispruch zu plädieren. Bei ihrem Entscheid über die Nichtzulassung bzw. Abberufung von Anwälten hat die Verfahrensleitung entsprechenden Interessenkonflik- ten in jedem Verfahrensstadium vorausschauend Rechnung zu tragen (BGE 141 IV 257 E. 2.1; Urteile des Bundesgerichts 1B_354/2016 vom

1. November 2016, E. 3.1; 1B_293/2016 vom 30. September 2016, E. 2.1). Eine Mehrfachverteidigung von verschiedenen Mitbeschuldigten könnte al- lenfalls (im Interesse der Verfahrenseffizienz) ausnahmsweise erlaubt sein, sofern die Mitbeschuldigten durchwegs identische und widerspruchsfreie Sachverhaltsdarstellungen geben und ihre Prozessinteressen nach den kon- kreten Umständen nicht divergieren (Urteil des Bundesgerichts 1B_613/2012 vom 29. Januar 2013, E. 2.2 m.w.H.).

2.4 Da bei Mehrfachverteidigungen latente Interessenkollisionen anfänglich oft nicht erkennbar sind, weil sie sich erst im Verlaufe des Strafverfahrens her- ausbilden können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_7/2009 vom 16. März 2009, E. 5.8), ist eine Mehrfachverteidigung bereits verboten, falls die theo- retische Möglichkeit einer Verwirklichung eines Interessenkonflikts im Laufe des Verfahrens besteht (TPF 2009 69 E. 2.2 S. 71; TPF 2007 38 E. 3 S. 41 f.; Beschluss des Bundesstrafgerichts BV.2016.18 vom 9. August 2016, E. 2.5).

Wird eine – auch nur theoretische – Möglichkeit einer Interessenkollision festgestellt, so ist der Verteidiger aus dem Strafverfahren auszuschliessen. Damit ist es ihm nach der für das Gericht massgeblichen Praxis des Bundes- gerichts auch nicht mehr erlaubt, sich auf die Verteidigung eines Beschuldig- ten zu beschränken (BGE 141 IV 257 E. 2.2 in fine; Urteil des Bundesgerichts 1B_354/2016 vom 1. November 2016, E. 3.3 in fine; Beschluss des Bun- desstrafgerichts BV.2016.18 vom 9. August 2016, E. 2.5 m.w.H.).

2.5 Weder die StPO noch das VStrR enthalten eine explizite Grundlage für den formellen Verfahrensausschluss einer Wahlverteidigung durch die Verfah- rensleitung (betreffend die StPO vgl. LIEBER, Kommentar zur Schweizeri- schen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014,

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Art. 127 StPO N. 14a). Dessen ungeachtet kann gemäss der bundesgericht- lichen Rechtsprechung die verfahrensleitende Behörde aufgrund einer Inte- ressenkollision jederzeit und von Amtes wegen einen erbetenen Verteidiger aus dem Verfahren ausschliessen (Urteil des Bundesgerichts 1B_7/2009 vom 16. März 2009, E. 5.3 m.w.H.; so auch RUCKSTUHL, Basler Kommentar,

2. Aufl., Basel 2014, Art. 127 StPO N. 11 f.; a.M. LIEBER, a.a.O.).

2.6 Im Beschwerdeentscheid vom 6. Dezember 2016 begründet die Beschwer- degegnerin den Ausschluss des Beschwerdeführers zusammenfassend da- mit, dass er im Verwaltungsverfahren Nr. 62-2011-068 die beschuldigten B. und D. verteidigt habe, die anlässlich ihrer Einvernahmen unterschiedliche Angaben gemacht hätten. Es bestünden zwischen den Beschuldigten Un- stimmigkeiten darüber, wer für die anlässlich der beiden Kontrollen sicher- gestellten Automaten verantwortlich sei und sie hätten sich gegenseitig be- lastet. Angesichts dieser Ausgangslage sei von divergierenden Prozessinte- ressen auszugehen. Aufgrund der nicht identischen und widerspruchsfreien Sachverhaltsdarstellungen und der divergierenden Prozessinteressen liege auch keine Ausnahme vor, welche eine Mehrfachverteidigung im Interesse der Verfahrenseffizienz rechtfertigen könne. Die weitere Verteidigung von B. durch den Beschwerdeführer sei unzulässig, denn die Niederlegung nur ei- nes Mandats vermöge den Interessenkonflikt nicht zu beseitigen. Die Be- schwerdegegnerin geht davon aus, dass der Beschwerdeführer mit D. Ge- spräche geführt habe, über die er zu Informationen gekommen sei. Des Wei- teren habe der Beschwerdeführer anhand des Schlussprotokolls betreffend B. problemlos erkennen können, dass eine Doppelverteidigung der beiden Beschuldigten, ohne Rücksprache mit selbigen, zwangsläufig einen Interes- senkonflikt verursache, weshalb auch nicht von einem äusserst vorsichtigen Verhalten seitens des Beschwerdeführers ausgegangen werden könne. Ebenso bestünde die Problematik der Interessenkollision im Hinblick auf die Vertretung der C. GmbH fort, welcher vorgeworfen werde, dass B. zusam- men mit D. im Rahmen der Geschäftstätigkeit der C. GmbH die drei illegalen Glücksspielautomaten aufgestellt und die C. GmbH als Eigentümerin der Ge- räte davon profitiert habe. Es sei naheliegend, dass sich ein Vertreter der C. GmbH darauf berufen werde, dass D. für das Aufstellen der Automaten verantwortlich gewesen sei, und B. sowie die C. GmbH daher keine Straftat begangen hätten (act. 1.8, S. 4 ff.). 2.7 Zur Begründung der Beschwerde führt der Beschwerdeführer im Wesentli- chen aus, er habe durch seinen bisherigen Klienten B. erfahren, dass D. ebenfalls ein „Schlussprotokoll“ erhalten habe. Daraufhin habe er B. ein Voll- machtsformular für D. zur Unterzeichnung mitgegeben. Das unterzeichnete Formular sei der Beschwerdegegnerin eingereicht worden, woraufhin sie

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ihre Bedenken betreffend die Doppelvertretung geäussert habe. Der Be- schwerdeführer habe die vorliegende Angelegenheit weder mit D. bespro- chen noch habe er das ihn betreffende Schlussprotokoll jemals gesehen. Er habe weder die Akten betreffend D. einsehen können noch habe er eine In- struktion mit ihm durchgeführt. Die Vermutungen der Beschwerdegegnerin seien haltlos und widersprächen den Tatsachen. Der Beschwerdeführer habe im Schlussprotokoll betreffend B. nichts gesehen, worin er D. belaste und auch nichts erblickt, worin D. ihn belasten könne. Indem er einen Be- rufskollegen um die Übernahme des Mandates gebeten und das Mandat an diesen umgehend weitergereicht habe, habe er sich ausserordentlich vor- sichtig verhalten. Unter diesen Umständen erweise sich der Ausschluss als Vertreter von B. und der C. GmbH als unbegründet, fehlerhaft und unverhält- nismässig, weshalb die Verfügung aufzuheben sei (act. 1, S. 6 ff.). 2.8

2.8.1 Die Beschwerdegegnerin begründet den Interessenkonflikt in dem hier an- gefochtenen Beschwerdeentscheid in zweifacher Hinsicht und führt aus, weshalb sie einerseits die gemeinsame Verteidigung von B. und D. und an- dererseits die gemeinsame Verteidigung bzw. Vertretung der C. GmbH und von D. als problematisch erachtet. 2.8.2 In Bezug auf die ursprünglich beabsichtigte Verteidigung von B. und D. hat die Beschwerdegegnerin zutreffend erkannt, dass eine theoretische Möglich- keit einer Verwirklichung eines Interessenkonflikts nicht ausgeschlossen werden kann. Dies war dem Beschwerdeführer gestützt auf die ihm vorlie- genden Unterlagen ohne Weiteres erkennbar. Im Schlussprotokoll betref- fend B. vom 24. Februar 2012 wurde unter anderem ausgeführt, dass B. an- lässlich der im Mai 2011 im Spielsalon F. durchgeführten Kontrolle angege- ben habe, lediglich Stellvertreter von D., dem Geschäftsführer, zu sein. Wei- ter habe er angegeben, die Kasse des Automaten Hot Time werde in der Regel einmal pro Monat von ihm und dem Geschäftsführer gemeinsam ge- leert und die Spielerträge würden zwischen B. und D. hälftig geteilt. Ebenso habe er zusammen mit D. die Kassen des Automaten Hot Fruit und des Ge- räts Photoplay Masters geleert (Verfahrensakten, 1. Ordner, Register 7 [un- paginiert]). Dem Schlussprotokoll vom 18. Februar 2016 betreffend B. lässt sich entnehmen, dass B. D. als Geschäftsführer der F. bezeichnet habe und angab, dass ihm die Firma C. GmbH gehöre, die im Bereich der Vermietung und Unterhalt von Zigarettenautomaten tätig sei. Andere Automaten betreue die C. GmbH nicht. Des Weiteren ist dem Schlussprotokoll vom 18. Feb- ruar 2016 zu entnehmen, dass D. anlässlich der polizeilichen Befragung am

1. Juni 2011 bestritten hat, im Zeitpunkt der Kontrolle der Geschäftsführer der F. gewesen zu sein und angab, dass alle sichergestellten Geräte bereits

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im Salon waren, als er dazu gestossen sei (Verfahrensakten, 1. Ordner, Re- gister 7 [unpaginiert]). Ungewiss ist, ob und welche Informationen der Beschwerdeführer von Sei- ten D. erlangt hat. Zum einen musste er die Interessen der beiden Beschul- digten feststellen, um die gebotene Prüfung eines allfälligen Interessenkon- flikts vornehmen zu können. Zum anderen gab der Beschwerdeführer in sei- ner Beschwerde vom 16. März 2016 an, die Schlussprotokolle betreffend D. und B. würden wörtlich gleich lauten (act. 1.2, S. 4). Die Frage, ob der Be- schwerdeführer Einsicht in das Schlussprotokoll betreffend D. nahm bzw. nehmen konnte, kann indes dahingestellt bleiben. Der Beschwerdeführer hätte bereits aufgrund der Schlussprotokolle betreffend B. erkennen müs- sen, dass die Aussagen und Interessen der beiden Beschuldigten nicht de- ckungsgleich sind und gestützt darauf hätte es ihm bewusst sein müssen, dass die Möglichkeit einer Interessenkollision nicht ausgeschlossen werden konnte. Dasselbe gilt in Bezug auf die Vertretung der C. GmbH. Bereits auf- grund der Schlussprotokolle vom 24. Februar 2012 und 18. Februar 2016 hätte der Beschwerdeführer das Mandat betreffend D. nicht annehmen dür- fen bzw. sämtliche Mandate niederlegen müssen.

Der Ausschluss des Beschwerdeführers als Verteidiger von B. sowie als Ver- treter der C. GmbH ist nach dem Ausgeführten nicht zu beanstanden.

3. Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist abzuweisen.

4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer als unterlie- gende Partei die Gerichtskosten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 66 Abs. 1 und 5 BGG analog, siehe dazu TPF 2011 25 E. 3). Die Ge- richtsgebühr ist auf Fr. 2‘000.-- festzusetzen (Art. 5 und 8 Abs. 1 des Regle- ments des Bundesstrafgerichts vom 31. August 2010 über die Kosten, Ge- bühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren [BStKR; SR 173.713.162]), unter Anrechnung des von ihm geleisteten Kostenvor- schusses in gleicher Höhe.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2‘000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt, un- ter Anrechnung des von ihm geleisteten Kostenvorschusses in gleicher Höhe.

Bellinzona, 13. April 2017

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- A., Fürsprecher - Eidgenössische Spielbankenkommission

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.