BV.2005.2

Entscheid vom 24. März 2005 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Andreas J. Keller und Walter Wüthrich, Gerichtsschreiberin Joséphine Contu

Parteien

A.______ AG, vertreten durch Rechtsanwalt Fritz Tanner,

Beschwerdeführerin

gegen

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Beschwerden gegen Beschlagnahme (Art. 26 i.V.m. Art. 46 VStrR)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BV.2005.2

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Sachverhalt:

A. Am 2. Juli 2004 meldeten die verantwortliche Person des Restaurants B.______ in Z.______ und die A.______ AG dem Bezirksamt Brugg die Wiederinbetriebnahme des im Restaurant B.______ befindlichen Geld- spielautomaten der Marke Super Cherry (BK_B 219/04, act. 1.6). Mit Schreiben vom 29. Juli 2004 teilte das zuständige Bezirksamt Lenzburg der verantwortlichen Person des Lokals mit, das Gesuch (als solches wurde die genannte Meldung verstanden) könne mangels Kontinuität des Automaten- betriebs nicht bewilligt werden und der Automat sei bis Ende August 2004 wieder abzuräumen (BK_B 219/04, act. 1.3).

Nachdem eine Kontrolle vom 25. November 2004 in den Räumlichkeiten des C.______ (vormals A.______), Z.______, ergeben hatte, dass der frag- liche Geldspielautomat nach wie vor aufgestellt war, verfügte die Eidgenös- sische Spielbankenkommission (nachfolgend „ESBK“) die Beschlagnahme des Automaten, einer Note à Fr. 10.-- sowie eines Schlüssels für die No- tenkasse des Automaten (BK_B 219/04, act. 1.2) wegen Verdachts der Wi- derhandlung gegen das Spielbankengesetz (Bundesgesetz vom 18. De- zember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken; SBG, SR 935.52).

B. Mit Eingabe vom 2. Dezember 2004 an den Direktor der ESBK führt die A.______AG, Eigentümerin des beschlagnahmten Geldspielautomaten, Beschwerde gegen die Beschlagnahmeverfügung und beantragt die Auf- hebung der angefochtenen Verfügung sowie die unverzügliche Rückgabe der beschlagnahmten Gegenstände (BK_B 219/04, act. 1).

Der Direktor der ESBK leitete die Beschwerde am 3. Dezember 2004 zu- ständigkeitshalber an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts weiter und beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei (BK_B 219/04 act. 2).

Die A.______ AG hält im zweiten Schriftenwechsel mit Eingabe vom 29. Dezember 2004 an ihren Anträgen fest (BK_B 219/04, act. 7).

C. Am 16. Dezember 2004 hat der Untersuchungsbeamte der ESBK die Kas- sen des Geldspielgerätes in Anwesenheit des Vertreters der Eigentümerin geöffnet und geleert. Der vorgefundene Kasseninhalt von Fr. 1'061.20 wur- de mit Verfügung vom selben Tag ebenfalls beschlagnahmt (BV.2005.2, act. 1.2).

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Dagegen erhob die A.______ AG mit Eingabe vom 2. Dezember 2004 e- benfalls Beschwerde, im Wesentlichen mit den Anträgen, das neue Be- schwerdeverfahren sei mit dem laufenden zu vereinigen, die Beschlag- nahme der Fr. 1'061.20 gemäss Beschlagnahmeverfügung vom

16. Dezember 2004 der ESBK sei unverzüglich aufzuheben und der ge- nannte Geldbetrag sei an die bisherigen Inhaber zurückzugeben (BV.2005.2, act. 1).

Der Direktor der ESBK leitete auch diese Beschwerde am 4. Januar 2005 zuständigkeitshalber an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts weiter und beantragt wiederum deren kostenfällige Abweisung, soweit dar- auf einzutreten sei (BV.2005.2, act. 2).

Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Akten wird, so- weit für den vorliegenden Entscheid relevant, in den rechtlichen Erwägun- gen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Da die beiden Beschwerden BK_B 219/04 und BV.2005.2 zusammenhän- gende Objekte, das gleiche Strafverfahren, die gleichen Parteien und die gleichen rechtlichen Fragen zum Gegenstand haben, werden sie gemein- sam beurteilt.

2.

2.1 Gegen Zwangsmassnahmen im Sinne von Art. 45 ff. VStrR und damit zu- sammenhängende Amtshandlungen kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden (Art. 26 Abs. 1 VStrR). Ist die Beschwerde nicht gegen den Direktor oder Chef der beteiligten Verwal- tung gerichtet, ist sie bei diesem einzureichen (Art. 26 Abs. 2 lit. b VStrR). Berichtigt dieser die [angefochtene] Amtshandlung nicht, hat er die Be- schwerde mit seiner Äusserung spätestens am dritten Werktag nach ihrem Eingang an die Beschwerdekammer weiterzuleiten (Art. 26 Abs. 3 VStrR). Zur Beschwerde berechtigt ist, wer durch die angefochtene Amtshandlung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Ände- rung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem der Beschwerdeführer von der Amtshandlung Kenntnis hat, bei

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der zuständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung ein- zureichen (Art. 28 Abs. 3 VStR).

2.2 Die vorliegend in Frage stehende Beschlagnahme eines Geldspielautoma- ten ist unbestrittenermassen eine Zwangsmassnahme (vgl. statt vieler das Urteil der Anklagekammer 8G.123/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 3). Die Beschwerdeführerin ist als Eigentümerin des Geldspielautomaten und des im "Stock" vorgefundenen Geldbetrags (als solcher wird der beschlag- nahmte Geldbetrag von Fr. 1'061.20 betrachtet) überdies von der Be- schlagnahmeverfügung unmittelbar betroffen und hat in Bezug auf die Be- schlagnahme ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung; sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Die angefochtenen Beschlagnahmever- fügungen wurden der Beschwerdeführerin am 29. November 2004 zuge- stellt bzw. am 16. Dezember 2004 ausgehändigt und diese hat gegen beide fristgerecht beim Direktor der ESBK Beschwerde eingereicht. Derselbe hat die Beschwerden ohne Berichtigung der angefochtenen Verfügungen an die Beschwerdekammer weitergeleitet. Auf die Beschwerden ist nach dem Gesagten grundsätzlich einzutreten.

Nicht eingetreten werden kann hingegen insofern, als die Beschwerdefüh- rerin die Aufhebung der Beschlagnahme der Note à Fr. 10.-- sowie des Schlüssels für die Notenkasse beantragt, da sie es unterlässt, diese Anträ- ge zu begründen.

3. Die Beschlagnahme gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. a und b VStrR ist eine provi- sorische (konservatorische) prozessuale Massnahme zur vorläufigen Si- cherung von Gegenständen, die als Beweismittel von Bedeutung sein kön- nen bzw. von Gegenständen und anderen Vermögenswerten, die voraus- sichtlich der Einziehung unterliegen (BGE 120 IV 365, 366 E. 1c). Voraus- setzung für die Beschlagnahme ist ein hinreichender, objektiv begründeter Tatverdacht gegenüber dem Inhaber der mit Beschlag belegten Gegens- tände oder einem Dritten. Dabei sind an die Verdachtsgründe zu Beginn der Strafuntersuchung keine hohen Anforderungen zu stellen (BGE 125 IV 222, unveröffentlichte E. 2c). Im Gegensatz zum erkennenden Sachrichter hat die Beschwerdekammer bei der Überprüfung des Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung der in Betracht fallenden Tat- und Rechtsfragen vorzunehmen (BGE 124 IV 313, 316 E. 4). Im Übrigen muss die Beschlag- nahme wie jedes Zwangsmittel verhältnismässig sein.

4.

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4.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass der Automat ohne Bewilligung be- trieben worden sei. Sie erblickt im Schreiben des Bezirksamts Lenzburg vom 29. Juli 2004 eine Bewilligung zum Betrieb des Geldspielautomaten mindestens bis Ende August 2004, was mit Bezug auf das Erfordernis der „Kontinuität“ eine neue Ausgangslage geschaffen habe. Demgegenüber führt die Beschwerdegegnerin aus, der Automat sei trotz fehlender Bewilli- gung am 25. November 2004 in betriebsbereitem Zustand vorgefunden worden. Es bestehe daher der dringende Verdacht, dass durch den Betrieb des Automaten der Straftatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a und/oder lit. c SBG erfüllt worden sei.

4.2 Das erwähnte Schreiben vom 29. Juli 2004 stellt entgegen den Ausführun- gen der Beschwerdeführerin offensichtlich keine Bewilligung zum Betrieb des Geldspielautomaten dar, sondern es wurde damit vielmehr die Abräu- mung unmissverständlich angeordnet. Im Zeitpunkt der Beschlagnahme lag somit keine ausdrückliche Betriebsbewilligung vor.

Ist eine Bewilligung kraft Gesetzes dahingefallen (was vorliegend im Ver- waltungsstrafverfahren und nicht im Beschwerdeverfahren zu klären ist), so braucht sie grundsätzlich nicht entzogen zu werden. Ob die Abräumeauf- forderung des Bezirksamts Lenzburg als Verfügung hätte ausgestaltet und mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen werden müssen, kann hier in- dessen offen bleiben. Sie ist lediglich ein Vollstreckungsakt. Selbst wenn dieser mit einem (prozessualen) Mangel behaftet wäre, führte dies nicht zur Rechtmässigkeit des den Beschwerdeführern vorgeworfenen, mutmasslich strafbaren (vgl. E. 5) Verhaltens. Soweit die Beschwerdeführerin also rügt, der Bewilligungsentzug sei nie beschwerdefähig verfügt worden, ist dies im vorliegenden Zusammenhang ohne Belang.

5.

5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass gemäss den Übergangsbe- stimmungen zum Spielbankengesetz die Kantone während einer Über- gangsfrist von fünf Jahren, und somit bis zum 31. März 2005, in Restau- rants und anderen Lokalen den Weiterbetrieb von (je höchstens fünf) Au- tomaten zulassen dürfen, soweit diese Geräte vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren. Beim strittigen Geldspielautomaten handle es sich um ein solches altrechtliches Gerät, welches mindestens seit Januar 1997 bewilligt in Betrieb gewesen sei (BK_B 219/04, act. 1, S. 6 und 9).

5.2 Gemäss Art. 56 Abs. 1 SBG wird, wer Glücksspiele ausserhalb konzessio- nierter Spielbanken organisiert oder gewerbsmässig betreibt (lit. a) oder

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Spielsysteme oder Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbe- wertung oder Zulassung zum Zweck des Betriebs aufstellt (lit. c), mit Haft oder mit Busse bis zu Fr. 500'000.-- bestraft. Nach der bisherigen Praxis homologierte Geschicklichkeitsautomaten, die nach der neuen Gesetzge- bung als Glücksspielautomaten gelten, dürfen dabei nur noch in Grands Casinos und Kursälen betrieben werden (Art. 60 Abs. 1 SBG). Allerdings können die Kantone während einer Übergangsfrist von fünf Jahren nach Inkrafttreten des Gesetzes (1. April 2000) in Restaurants und anderen Lo- kalen den Weiterbetrieb von je höchstens fünf Automaten nach Art. 60 Abs. 1 SBG zulassen, soweit diese vor dem 1. November 1997 in Betrieb waren (Art. 60 Abs. 2 SBG; vgl. für den Kanton Aargau § 19 Abs. 1 des Gesetzes vom 20. Juni 2000 über den Betrieb von Geschicklichkeitsspielautomaten und die Kursaalabgabe [Spielbetriebsgesetz, SpBG; SAR 958.100]); Art. 126 Abs. 1 der Verordnung vom 24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenverordnung, VSBG; SR 935.521) präzisiert diese Bestimmung dahingehend, dass die betreffenden Automaten nur bis zum 31. März 2005 am bisherigen Standort weiter betrieben werden dür- fen.

Als Ausnahmebestimmung zu Art. 60 Abs. 1 SBG ist Art. 60 Abs. 2 SBG nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts restriktiv auszulegen (Urteil des Bundesgerichts 2A.98/2001 vom 17. September 2001 E. 3). Schon aus dem Begriff "Weiterbetrieb" ("continuation de l'exploitation", "proseguimento dell'esercizio") ergibt sich, dass eine gewisse Kontinuität im tatsächlichen Betrieb seit dem massgebenden Stichtag (1. November 1997) bestehen muss. Entsprechend sind Geräte, die aufgrund einer klaren Zäsur während der bundesrechtlichen Übergangsfrist, aus welchen Gründen auch immer, faktisch ausser Betrieb genommen worden sind, nicht mehr zuzulassen (Urteil des Bundesgerichts 2A.163/2002 vom 3. Juni 2002 E. 3.2). Art. 60 Abs. 2 SBG gewährt in diesem Sinne keine absolute Betriebs- und Amorti- sationsgarantie. Er ermöglicht lediglich einen beschränkten Weiterbetrieb unter dem neuen Recht, soweit ein solcher tatsächlich mehr oder weniger kontinuierlich erfolgt. Sinn und Zweck dieser Bestimmung ist nicht, alle am

1. November 1997 in Betrieb stehenden Apparate an ihrem bisherigen Standort bedingungslos bis zum Ende der Übergangsfrist in Betrieb zu be- lassen und damit die Automatenbranche generell zu schützen, stünde dies doch im Widerspruch zur Stossrichtung des Gesetzes, welches den Betrieb von Glücksspiel- bzw. unechten Geschicklichkeitsspielautomaten auf kon- zessionierte Spielbanken beschränken will (Art. 4 SBG; Botschaft zum Bundesgesetz über das Glücksspiel und über die Spielbanken vom 26. Februar 1997, BBl 1997 III S. 145 ff., 158 f.).

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Im Zeitpunkt der Beschlagnahme fehlte vorliegend eine Betriebsbewilligung für den strittigen Automaten (vgl. E. 4.2). Von der Beschwerdeführerin wird überdies ein Betriebsunterbruch während einiger Zeit infolge Wirtewechsels (Konkurs) zugestanden (BK_B 219/04, act. 1, S. 6). Wenngleich die kon- krete Dauer nicht aktenkundig gemacht wird, hat die Beschwerdeführerin die Ausführungen der Beschwerdegegnerin zur Begründung ihrer ersten Beschlagnahmeverfügung, wonach der fragliche Automat seit dem Jahr 2000 nicht in Betrieb gestanden und eine Bewilligung letztmals im Jahr 1999 erteilt worden sei, nie bestritten. Es fehlt damit offensichtlich während einer längeren Dauer an einem tatsächlichen, für das Publikum zugängli- chen Betrieb des Gerätes. Dass die Beschwerdegegnerin vor diesem Hin- tergrund und mit Blick auf die vorstehend erwähnte Rechtsprechung einen hinreichenden Tatverdacht bezüglich einer Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a und/oder lit. c SBG) bejahte, ist nicht zu beanstanden. Ob sich der Betreiber tatsächlich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht habe, wird letztlich im Strafverfahren zu beur- teilen sein (BGE 119 IV 326, 327 f. E. 7c). Insbesondere wird dort ab- schliessend darüber befunden werden müssen, ob ein Weiterbetrieb im Sinne des Gesetzes vorliegt bzw. wie der Betriebsunterbruch zu würdigen ist. Der Umstand, dass sich dieses Strafverfahren nicht gegen die Be- schwerdeführerin selbst, sondern gegen einen Dritten richtet, steht der Be- schlagnahme des im Eigentum der Beschwerdeführerin stehenden Geld- spielautomaten nicht entgegen (vgl. HAURI, Verwaltungsstrafrecht, Bern 1998, S. 115, Ziff. 3 zu Art. 47).

6.

6.1 Schliesslich wendet sich die Beschwerdeführerin im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels gegen die Beschlagnahme des Geräts als Beweismittel zwecks Ablesens des Zählerstandes. Zudem falle der beschlagnahmte Au- tomat nicht unter diejenigen Gegenstände, welche die Sicherheit von Men- schen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden könnten, weshalb eine Einziehung nicht zulässig sei (BK_B 219/04, act. 8 f.).

6.2 Im vorliegenden Fall stützt sich die Beschlagnahme gemäss der angefoch- tenen Verfügung der Beschwerdegegnerin im wesentlichen auf Art. 46 VStrR, wonach Gegenstände, die als Beweismittel von Bedeutung sein können und/oder voraussichtlich der Einziehung unterliegen, mit Beschlag zu belegen sind. (BK_B 219/04, act. 1.2). Die Beschlagnahme erfolgte so- mit auch zum Zweck der späteren Einziehung gemäss Art. 46 Abs. 1 lit. b VStrR in Verbindung mit Art. 58 StGB. Entsprechend führte sie in der Be- schwerdeantwort vom 3. Dezember 2004 denn auch aus, dass der Apparat

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möglicherweise der Einziehung unterliege, sollte sie [die Beschwerdegeg- nerin] im Strafverfahren zu einem Schuldspruch kommen (BK_B 219/04, act. 2, S. 2). Die Beschlagnahme zum Zweck der Einziehung ist aber bei vorhandenem Tatverdacht in jedem Fall zulässig, wenn es sich bei den zu beschlagnahmenden Gegenständen oder Vermögenswerten um die eigent- lichen Tatinstrumente oder Tatprodukte („instrumenta aut producta scele- ris“) handelt und der Deliktskonnex gegeben ist. Dass dies offensichtlich auf den beschlagnahmten Geldspielautomaten und das darin vorgefunde- ne, für ein Gewinnspiel unerlässliche „Stockgeld“ zutrifft, hat die Beschwer- deführerin zu Recht nicht bestritten. Damit kann offen bleiben, ob eine Be- schlagnahme allein gestützt auf Art. 46 Abs. 1 lit. a VStrR (Beweismittelsi- cherung) möglich wäre. Ob sodann die Voraussetzungen für die definitive Sicherungseinziehung gemäss Art. 58 Abs. 1 StGB vorliegen, ist nicht im Beschwerde-, sondern im Verwaltungsstrafverfahren zu entscheiden.

6.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Voraussetzungen für eine Beschlagnahme im Hinblick auf eine Einziehung erfüllt sind. Der Beschwerdeführerin war im Übrigen seit Ende Juli 2004 bekannt, dass kei- ne Bewilligung für den Automaten erteilt werden kann und dieser bis Ende August 2004 hätte abgeräumt werden müssen. Deshalb erscheint die Be- schlagnahme auch nicht als unverhältnismässig. Der Umstand, dass der Geldspielautomat ohnehin Ende März 2005 entfernt werden müsste, ändert an diesem Ergebnis nichts. Ob die Voraussetzungen für die Einziehung selbst indessen tatsächlich vorliegen oder ob die beschlagnahmten Objekte (Automat, Geld) im Rahmen des Übergangsrechts als bewilligte Geräte zu gelten haben, ist – wie gesagt – nicht in diesem Verfahren zu bestimmen.

Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen, soweit darauf einzu- treten ist.

7. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kos- ten zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 245 BStP und Art. 156 Abs. 1 OG). Es ist eine Gerichtsgebühr von Fr. 1’500.-- anzusetzen (Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht, SR 173.711.32). Diese wird der Beschwerdeführerin unter Anrechnung der geleisteten Kostenvorschüsse von zweimal Fr. 500.-- (eingelangt unter BK_B 219/04 und BV.2005.2) auferlegt.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird der Beschwerdeführerin, unter An- rechnung der geleisteten Kostenvorschüsse von insgesamt Fr. 1'000.--, auf- erlegt.

Bellinzona, 31. März 2005

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Fritz Tanner - Eidgenössische Spielbankenkommission

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide der Beschwerdekammer über Zwangsmassnahmen kann innert 30 Tagen seit der Eröffnung wegen Verletzung von Bundesrecht beim Bundesgericht Beschwerde geführt wer- den. Das Verfahren richtet sich sinngemäss nach den Artikeln 214 bis 216, 218 und 219 des Bun- desgesetzes über die Bundesstrafrechtspflege (Art. 33 Abs. 3 lit. a SGG). Eine Beschwerde hemmt den Vollzug des angefochtenen Entscheides nur, wenn die Rechtsmit- telinstanz oder deren Präsident es anordnet.