BH.2006.33

Arrêt du 11 janvier 2007 I. Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Emanuel Hochstrasser, président, Barbara Ott et Tito Ponti Le greffier Luca Fantini

Parties

Elena ARNAUD BONAR, actuellement détenue à titre extraditionnel,

représentée par Me Doris Leuenberger, avocate, recourante

contre

OFFICE FEDERAL DE LA JUSTICE, partie adverse

Objet

Détention en vue d'extradition (art. 47ss EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: BH.2006.33

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Faits:

A. Elena Arnaud Bonar a été interpellée à Coire le 18 octobre 2006 suite à un signalement d’Interpol Washington, daté du 18 juillet 2003 (act. 5.3). Selon les informations figurant sur ledit signalement, Elena Arnaud Bonar, ressor- tissante russe, divorcée de A., lui aussi de nationalité russe, aurait emmené les enfants B., né le 29 janvier 1990, et C., né le 3 octobre 1994, hors des Etats-Unis le 20 juin 1997 en violation des dispositions sur le droit de garde et refusé de les rendre à leur père (act. 5.1). Elle s’est depuis remariée avec un ressortissant français, D. Un fils, E., est né de cette union le 28 juin

2004. Le couple vit à Saint-Petersbourg avec les trois enfants. Elena Ar- naud Bonar a été interpellée en Suisse alors qu’elle rentrait en voiture en Russie avec son mari.

B. L’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) a immédiatement ordonné la détention provisoire à titre extraditionnel d’Elena Arnaud Bonar. Cette der- nière a été entendue le lendemain par le juge d’instruction de Coire (act. 5.4). Le 20 octobre 2006, l’OFJ a délivré un mandat d’arrêt aux fins d’extradition (act. 5.5), sur la base duquel Elena Arnaud Bonar est depuis détenue.

C. Par une note transmise le 29 novembre 2006 à l’OFJ par l’intermédiaire de l’Ambassade des Etats-Unis à Berne, les autorités américaines ont formel- lement demandé l’extradition d’Elena Arnaud Bonar (act. 5.11). Entendue à ce sujet le 7 décembre 2006 par le juge d’instruction de Coire, à la de- mande de l’OFJ, Elena Arnaud Bonar a déclaré s’opposer à son extradition simplifiée (act. 5.14).

D. Le même jour, Elena Arnaud Bonar a sollicité de l’OFJ qu’il ordonne sa mise en liberté, respectivement son élargissement, évoquant le lendemain par l’intermédiaire de son avocate de choix la possibilité de déposer son passeport et de loger chez cette dernière pour pouvoir s’occuper de son plus jeune fils qui lui serait alors amené par son mari (act. 5.15). L’OFJ a rejeté cette requête le 19 décembre 2006 (act. 1.1).

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E. Par acte du 22 décembre 2006, Elena Arnaud Bonar recourt contre cette décision. Invoquant notamment de graves défauts de la procédure d’extradition, elle conclut principalement à son élargissement ou à sa mise en liberté immédiate, subsidiairement à ce que sa mise en liberté soit su- bordonnée à des modalités garantissant son maintien sur sol suisse, plus subsidiairement encore à ce qu’elle soit invitée à prouver les faits allégués dans le recours, l’opposant devant être condamné à tous frais et dépens (act. 1). Elle sollicite de plus d’être mise au bénéfice de l’assistance judi- ciaire.

F. Dans sa réponse du 29 décembre 2006, l’OFJ s’en tient à sa décision du 19 décembre 2006 (act. 5).

G. Invités à répliquer, respectivement à dupliquer, Elena Arnaud Bonar et l’OFJ persistent dans leurs conclusions respectives (act. 7 et 9).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1. Le Traité d’extradition entre la Confédération suisse et les Etats-Unis d’Amérique du 14 novembre 1990 (TEXUS; RS 0.353.933.6) régit les pro- cédures d’extradition entre la Suisse et les Etats-Unis. Faute de disposi- tions fédérales d’application du traité, la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1) et son ordon- nance d’application (OEIMP; RS 351.11) s’appliquent à ces procédures.

2. Aussi longtemps que la procédure d’extradition n’est pas terminée, la per- sonne détenue en vue de l’exécution d’une telle mesure peut solliciter sa mise en liberté en tous temps. La requête est adressée à l’OFJ. En cas de refus, la décision de cette autorité peut faire l’objet d’un recours auprès de la Cour des plaintes dans les dix jours (art. 48 al. 2 et 50 al. 3 EIMP; art. 28 al. 1 let. e LTPF en lien avec l’art. 110 lit. b EIMP [RO 2006 2241]; ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 2ème éd., Berne 2004, p. 210 no 197). La recourante a qualité pour agir et le

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recours, déposé le 22 décembre 2006 contre une décision rendue le 19 décembre 2006, a été fait en temps utile. Le recours est recevable en la forme.

3. La procédure d’extradition sur sol suisse est conduite en allemand, langue qui est étrangère à la recourante. Il se justifie dès lors de rendre la pré- sente décision dans une des trois langues que cette dernière déclare maî- triser, en l’occurrence le français (art. 37 al. 3 OJ dans sa forme valable jusqu’au 31 décembre 2006).

4.

4.1 Saisie d’un recours fondé sur l’art. 48 al 2 EIMP, la Cour des plaintes n’a pas à se prononcer sur le bien-fondé de la demande d’extradition (ATF 130 II 306, 310 consid. 2.3), qui reste du seul domaine de compétence de l'OFJ et, sur recours, du Tribunal fédéral. Elle se borne à examiner la légalité de l’arrestation et si la détention aux fins d’extradition se justifie (ATF 111 IV 108, 110 consid. 3.; MOREILLON, Entraide internationale en matière pénale, Bâle 2004, p. 284 n° 19). Selon une jurisprudence constante, la détention est la règle, tandis que la mise en liberté demeure l’exception (ATF 130 II 306, 309 consid. 2.2), la mise en liberté provisoire étant au demeurant soumise à des exigences plus strictes en matière de détention extradition- nelle que de détention préventive (ATF 130 II 306, 310 consid. 2.2 ; 111 IV 108, 110 consid. 2; 109 Ib 223, 228 consid. 2c; arrêt 1A.148/2004 du 21 juin 2004 consid. 2.2). Aux termes des art. 47ss EIMP, il peut notam- ment être renoncé à la détention s’il apparaît que la personne poursuivie ne se soustraira pas à l’extradition et n’entravera pas l’instruction (art. 47 al. 1 let. a), si elle a un alibi (art. 47 al. 1 let. b), si elle ne peut pas subir l’incarcération, si la demande d’extradition et ses annexes ne sont pas fournies à temps (art. 50 al. 1 EIMP) ou encore si l’extradition est manifes- tement inadmissible (ATF 117 IV 359, 361 consid. 2). Ce dernier cas, ex- pressément prévu par l’art. 51 al. 1 EIMP, constitue une exception à la rè- gle qui veut que la Cour des plaintes n’a pas à revoir les motifs invoqués à l’appui d’une demande d’extradition, pas plus que les arguments par les- quels le recourant s’oppose à une telle mesure. Selon la jurisprudence, il ne trouve application que si l’une des hypothèses réservées par le TEXUS, notamment aux art. 2 et 3, ainsi qu’aux art. 2 à 5 EIMP est sans aucun doute réalisée (ATF 111 IV 108, 110 consid. 3a).

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4.2 En l’espèce, la recourante ne conteste pas être la personne qui fait l’objet du signalement d’Interpol Washington, respectivement de la demande d’extradition (act. 5.1 et 5.11). Elle considère toutefois que la procédure est entachée de défauts graves et que son extradition serait inadmissible. Elle fonde son argumentation sur la constatation que les faits visés par l’acte d’accusation (indictment) du 12 mai 1999 concernent exclusivement un droit de visite que le père n’a pas pu exercer sur ses fils à fin 1998 – début 1999 malgré une ordonnance prise à cet effet par le juge chargé de régler les effets accessoires du divorce aux Etats-Unis. En contradiction avec le résumé figurant dans le signalement d’Interpol Washington, le seul acte d’accusation qui semble avoir été établi en l’espèce par les autorités judiciaires américaines a, de fait, trait à une en- trave aux droits parentaux du père (« exercise of parental rights by said children’s father »), mais il ne fait nulle mention d’une soustraction des en- fants à l’autorité parentale du père, lequel n’en a en réalité été nanti que le 20 août 1999, soit plus de trois mois après la date de l’acte en question. L’OFJ ne s’y est d’ailleurs pas trompé, lui qui, lorsqu’il a ordonné la déten- tion provisoire de la recourante, a expressément mentionné le mandat d’arrêt (warrant for arrest) délivré le 13 mai 1999 par les autorités judiciai- res du district de l’Etat de Washington comme base de l’arrestation (act. 5.3). La demande d’arrestation provisoire (Request for the Provisional Ar- rest with a view toward Extradition) adressée le 3 novembre 2006 à l’OFJ par le U.S. Department of Justice, Criminal Division, se fonde elle aussi sur l’acte d’accusation du 12 mai 1999. Elle précise qu’un mandat (warrant number CR99-0255R) a été décerné le lendemain - soit le 13 mai 1999 - par le juge F., du tribunal de district de l’Etat de Washington en vue de l’arrestation de la recourante et qu’il est toujours valable (act. 5.8). Ce do- cument, qui confirme que ce mandat a été décerné du fait de la violation par la recourante des décisions judiciaires des 18 décembre 1997, 5 août et 24 novembre 1998 relatives au droit de visite du père, mentionne, certes, le fait que A. s’est vu attribuer l’autorité parentale sur les enfants par déci- sion judiciaire du 20 août 1999, mais il n’indique pas si une procédure pé- nale a été ouverte aux Etats-Unis suite au non respect de cette dernière décision, pas plus qu’elle ne fait allusion à un nouvel acte d’accusation qui aurait pu être établi de ce chef. La note diplomatique du 19 décembre 2006 par laquelle l’Ambassade des Etats-Unis a présenté la demande formelle d’extradition aux autorités suisses, ne produit elle aussi que le seul acte d’accusation du 12 mai 1999 délivré dans l’affaire CR99-0255R par le tri- bunal de district de l’Etat de Washington et le mandat d’arrêt émis le len- demain par le Juge F. du même tribunal (act. 5.11). Comme la demande d’arrestation provisoire citée plus haut, cette note mentionne, certes, la modification survenue le 20 août 1999 dans l’attribution de l’autorité paren-

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tale, mais elle ne fournit aucun élément tendant à accréditer la thèse selon laquelle cette décision dépasserait le cadre purement civil du litige entre les ex-époux, respectivement que la recourante ferait l’objet d’une poursuite pénale de ce chef aux Etats-Unis, ce que, d’ailleurs, aucune des pièces jointes à la demande d’extradition ne vient appuyer. Cette situation n’a pas échappé à l’OFJ qui, de son propre aveu, a requis les autorités américai- nes par téléphone de compléter leur demande par un nouvel acte d’accusation couvrant la période allant du 13 mai 1999 à ce jour, la déci- sion en matière d’extradition demeurant réservée dans l’attente de cette pièce (act. 5.17 ad. II ch. 4 avant-dernier alinéa). 4.3 En application de l’art. 2 al. 1 TEXUS, l’extradition ne peut être accordée que si les faits ayant donné lieu à l’arrestation et à la demande d’extradition satisfont à l’exigence de la double incrimination et si l’auteur est passible d’une peine privative de liberté de plus d’un an aux termes du droit des deux parties contractantes. En d’autres termes, il suffit que les faits soient réprimés par les deux Etats comme des délits donnant ordinairement lieu à l’extradition (MOREILLON p. 621 no 6; ATF 117 Ib 337, 342 consid. 4a). S’il s’agit de ne pas se montrer trop formaliste s’agissant de la double incrimi- nation - il n’est pas nécessaire que la désignation de l’infraction alléguée soit identique dans les deux droits et il suffit que les faits constitutifs tom- bent sous le coup de dispositions qui les répriment aussi bien dans l’Etat requérant que dans l’Etat requis, condition qui paraît en l’occurrence rem- plie – l’exigence d’une peine privative de liberté de plus d’un an est pé- remptoire. Cette condition, qui est une application du principe de la propor- tionnalité, permet à l’Etat requis de refuser sa coopération si l’importance des faits ne justifie pas la procédure. Elle correspond à la réserve de l’art. 4 EIMP qui vise non seulement les cas bagatelles, mais également ceux qui présentent une disproportion par rapport aux mesures à prendre par l’autorité (MOREILLON p. 182 no 1 ; ZIMMERMANN p. 459 no 421). Selon les pièces produites par les autorités américaines, les faits reprochés à la re- courante en relation avec le droit de visite du père tombent sous le coup du « Title 18, United States Code, Section 1204 » qui punit l’enlèvement d’enfant et prévoit une peine d’emprisonnement maximale de trois ans (act. 5.12, Affidavit of G. ad 9). La condition est donc remplie s’agissant du droit américain. En droit suisse, en revanche, la violation du droit de visite ne saurait constituer un enlèvement de mineur au sens de l’art. 220 CP dans la mesure où cette disposition vise à protéger le détenteur de l’autorité pa- rentale, mais tout au plus une insoumission à une décision de l’autorité au sens de l’art. 292 CP, qui n’est passible que d’une amende (CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Berne 2002, Volume I, ad 220 CP p. 867 no 2 et 871 no 31). Tel a d’ailleurs également été l’avis de la Cour d’appel de Paris qui, dans un arrêt du 18 janvier 2000, a constaté que l’action initiée par les

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autorités américaines aux fins que soit ordonné le retour des enfants B. et C. aux Etats-Unis ne se fondait que sur une violation du droit de visite et non sur la restitution d’un droit de garde (act. 1.5). Faute de remplir la dou- ble condition posée par l’art. 2 al. 1 TEXUS, une extradition fondée sur l’acte d’accusation du 12 mai 1999 est dès lors inadmissible. 4.4 Aux termes de l’art. 9 al. 3 TEXUS, la demande d’extradition doit notam- ment contenir, lorsque la personne réclamée n’est pas encore condamnée, « une copie certifiée conforme du mandat d’arrêt ou de tout autre acte dé- ployant des effets semblables ». Dans son affidavit du 17 novembre 2006, le procureur assistant G. décrit par le menu ce qu’est un « indictment ». Il précise sous ch. 9 qu’il s’agit d’un acte d’accusation émis par un grand jury qui fait partie du pouvoir judi- ciaire. Le grand jury est composé de 16 à 23 citoyens dont la tâche est de se prononcer sur les preuves de crimes présentées par les autorités de poursuite pénales américaines. Chaque membre du grand jury doit se pro- noncer sur la question de savoir si les preuves suffisent à fonder le soup- çon qu’un crime a été commis et que l’accusé en est l’auteur. Il suffit que 12 grands jurés se prononcent en faveur de l’accusation pour que celle-ci soit entérinée. Le tribunal décerne alors un mandat d’arrêt contre l’accusé. Le procureur confirme aux ch. 10 à 12 que le juge F. a chargé le 12 mai 1999 son greffier d’établir un mandat d’arrêt en raison de l’infraction men- tionnée dans l’acte d’accusation du même jour, documents dont il a annexé les copies certifiées conformes à son affidavit. Il y précise également que le signalement d’Interpol et la demande d’arrestation aux fins d’extradition se fondent sur l’acte d’accusation du 12 mai 1999, fait qui trouve encore confirmation sous ch. 14. Il ne fait allusion à aucun autre acte d’accusation ou mandat d’arrêt qui couvrirait la période postérieure au 12 mai 1999. 4.5 En application de l’art. 10 TEXUS, l’Etat requis peut requérir un complé- ment d’information s’il estime que les documents joints à la demande ne contiennent pas toutes les indications nécessaires. De son propre aveu, l’OFJ a contacté téléphoniquement les autorités amé- ricaines à réception de la note diplomatique du 29 novembre 2006, pour leur demander de compléter leur demande par un nouvel acte d’accusation couvrant la période postérieure au 12 mai 1999. S’il n’est pas contesté qu’une démarche fondée sur l’art. 10 TEXUS entre dans les compétences de l’OFJ, par contre, on peut se demander si une requête de cette impor- tance pouvait se satisfaire d’un simple appel téléphonique (voir contra ZIM- MERMANN p. 174 note de bas de page n° 522) et si l’OFJ devait aller jusqu’à demander à l’Etat requérant un mandat d’arrêt que celui-ci n’avait appa- remment pas jugé utile de décerner selon la procédure décrite plus haut (voir supra consid. 4.4) au moment de la demande d’extradition dans la

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mesure où, comme en atteste l’ensemble des pièces qui y étaient an- nexées, celle-ci se fondait exclusivement sur l’acte d’accusation du 12 mai 1999. 4.6 L’art. 13 al. 4 TEXUS prévoit que l’arrestation provisoire prend fin si, dans le délai de 40 jours à compter de l’arrestation de la personne réclamée, l’autorité exécutive des Etats-Unis ou les autorités suisses compétentes n’ont pas reçu la demande formelle d’extradition accompagnée des pièces à l’appui. Sur demande, ce délai peut exceptionnellement être prolongé de 20 jours. Il ressort de cet article que l’Etat requérant dispose d’un délai maximum de 60 jours pour déposer la demande d’extradition et les pièces sur lesquelles celle-ci se fonde. En l’espèce, l’Etat requérant a adressé une demande de prolongation en temps utile à l’OFJ, qui l’a acceptée. Le délai a par ailleurs été respecté dans la mesure où la demande d’extradition est parvenue en mains de l’OFJ le 30 novembre 2006, soit 43 jours après l’interpellation de la recourante. L’OFJ disposait donc encore de 17 jours pour obtenir le nou- vel acte d’accusation dont il est fait état plus haut (voir supra consid. 4.5). Cette pièce ne lui étant pas parvenue à temps, la question de la légalité de la détention provisoire au-delà des 60 jours se pose. Au contraire de l’art. 16 al. 4 CEExtr qui prévoit expressément que l’arrestation provisoire ne devra en aucun cas excéder 40 jours après l’arrestation, ni l’art. 13 al. 4 TEXUS, ni l’art. 50 al. 1 EIMP n’exposent clairement les conséquences d’un dépassement du délai qu’ils fixent. Aucune disposition n’indique non plus si la demande en complément d’information et la réponse à celui-ci doivent impérativement intervenir avant l’échéance dudit délai. La termino- logie de la loi, « l’office fédéral ordonne l’élargissement » (art. 50 al. 1 EIMP) ou « l’arrestation provisoire prend fin » (art. 13 al. 4 TEXUS) ne semblent néanmoins pas laisser de place à une prolongation éventuelle et rejoignent en cela le texte de l’art. 16 al. 4 CEExtr. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a d’ailleurs précisé que la détention extraditionnelle doit être levée lorsque l’Etat requérant ne présente pas sa demande dans le dé- lai imparti (arrêt 1A.119/2003 du 30 mai 2003 consid. 2). Il a également été appelé à se prononcer sur une question semblable dans le cas d’une de- mande d’extradition parvenue aux autorités suisses dans le délai de 60 jours, mais dont une pièce essentielle, réclamée au titre de complément d’information, est arrivée par fax seulement le dernier jour du délai, puis en original six jours plus tard, soit deux jours avant l’expiration d’un délai fixé à cet effet par l’OFJ. Il n’a pas retenu ce grief dans la mesure où, comme le détenu aurait pu être arrêté à nouveau, puis extradé sur la base de la pièce reçue en original quelques jours après l’échéance des 60 jours, mais par- venue par fax dans le délai, il n’aurait ainsi été privé que de quelques jours de liberté (arrêt 8G.10/2004 du 19 février 2004 consid. 5). Confirmant par

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ailleurs cet arrêt, le Tribunal fédéral a estimé, s’agissant de la demande d’extradition proprement dite, que, en l’espèce, cela aurait été du forma- lisme excessif que de ne pas l’accepter du fait qu’une pièce n’avait été pro- duite en original que quelques jours après l’échéance du délai, mais avait été transmise par fax dans le délai, cela d’autant plus que ce n’était que par inadvertance que l’Etat requérant avait tout d’abord produit une autre pièce (arrêt 1A.118/2004 du 3 août 2004 consid. 2.4). A contrario, il ressort de cette jurisprudence que la détention doit impérativement prendre fin si une pièce essentielle à la demande d’extradition n’a pas été transmise à son appui dans les 60 jours, ce délai ne pouvant pas être prolongé. En l’occurrence, le délai est venu à échéance le 17 décembre 2006.

5. Au vu des considérations qui précèdent, la plainte doit être admise et la re- courante libérée.

6. La recourante a sollicité l’assistance judiciaire. Compte tenu de l’issue de la procédure, cette requête devient sans objet.

7. Au vu de l’issue de la procédure, il y a lieu de renoncer à percevoir des frais (art. 48 al. 2 EIMP en lien avec les art. 214ss et art. 66 al. 4 LTF appli- cable par renvoi de l’art. 245 PPF). L’OFJ qui succombe est tenu de rembourser les frais utiles à la recourante (art. 68 al. 2 LTF; TPF BK_B 139/04 du 24 janvier 2005 consid. 5). L’indemnité doit être fixée selon l’appréciation de l’autorité de céans (art. 3 al. 2 du règlement du 26 septembre 2006 sur les dépens et indemnités al- loués devant le Tribunal pénal fédéral [RS 173.711.31]). En l’espèce, une indemnité de Fr. 2'000.-- (TVA comprise) paraît équitable.

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Par ces motifs, la Cour prononce:

1. Le recours est admis.

2. La libération immédiate de la recourante est ordonnée.

3. La demande d’assistance judiciaire est sans objet.

4. L’arrêt est rendu sans frais.

5. Une indemnité de Fr. 2000.-- (TVA comprise) est allouée à la recourante, à la charge de l’Office fédéral de la justice.

Bellinzone, le 11 janvier 2007

Au nom de la I. Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

Le président:

Le greffier

Distribution

- Me Doris Leuenberger, avocate - Office fédéral de la justice

Indication des voies de recours Dans les 30 jours qui suivent leur notification, les arrêts de la I. Cour des plaintes relatifs aux mesures de contrainte sont sujets à recours devant le Tribunal fédéral (art. 79 et 100 al. 1 de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral; LTF). La procédure est réglée par les art. 90 ss (LTF). Le recours ne suspend l’exécution de l’arrêt attaqué que si le juge instructeur l’ordonne (art. 103 LTF).