SB.2024.79

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2024.79

URTEIL

vom13. Juni 2025

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid (Vorsitz),

Dr. Christoph A. Spenlé, Dr. Nicole Kuster

und Gerichtsschreiber MLaw Lukas von Kaenel

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                Berufungskläger

[...]                                                                                         Beschuldigter

c/o Justizvollzugsanstalt Bostadel,

Bostadel 1, 6313 Menzingen

vertreten durch lic. iur. Stefanie Stoll, Advokatin,

Baselstrasse 11, Postfach 722, 4125 Riehen

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des Strafdreiergerichts

vom 13. Juni 2024 (SG.2024.90)

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz, mit Gefähr-

dung der Gesundheit vieler Menschen

1.1Nach Art. 398 Abs. 1 der schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist vom angefochtenen Urteil berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der Berufung legitimiert ist. Die Berufung ist form- und fristgemäss angemeldet und erklärt worden (Art. 399 StPO), so dass auf sie einzutreten ist.

1.2

5.1.1An die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. dazuTrechsel/Seelmann,in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

5.1.2Die objektive Tatschwere beurteilt sich – auch im Vergleich mit anderen denkbaren Tatvarianten – aufgrund des äusseren Erscheinungsbilds der Tat. Sie bestimmt sich insbesondere durch objektive Tatkomponenten: Die Art und Weise des Tatvorgehens (bei mehreren Tätern auch den Umfang der Beteiligung), die Deliktssumme und die Folgen der Tat. Daneben sind aber auch die subjektiven Tatkomponenten (insbesondere die Motivation zur Tat) zu berücksichtigen (AGE SB.2018.118 vom 9. Oktober 2020 E. 4.4, SB.2020.5 vom 11. September 2020 E. 4.3). Mit Blick auf das Zumessungskriterium des objektiven Tatverschuldens postulieren die AutorenLuziusEugsterundTomFrischknechtin Fällen organisierten Betäubungsmittelhandels – auch im Sinne der Rechtsgleichheit – die Bildung von Kategorien als Orientierungshilfe. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt der Funktion respektive der Stellung des Beschuldigten innerhalb der auf den Handel mit Betäubungsmitteln angelegten Organisation im Rahmen der Strafzumessung primäre Bedeutung zu. Zu berücksichtigen sind hier namentlich die hierarchische Stellung, die Aufgaben, die Entscheidbefugnis, die Exposition und der finanzielle Profit, welcher mit der Stellung des Beschuldigten in der Organisation korrespondiert. Ausgehend von den genannten Kriterien und gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung haben die Autoren im Bereich der qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz fünf Typologien respektive Hierarchiestufen mit unterschiedlichen Einsatzstrafen für das objektive Tatverschulden herausgebildet (Eugster/Fischknecht, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, in: AJP 2014, S. 327 ff.). Weiter ist auch innerhalb des jeweiligen Qualifikationsmerkmals zu differenzieren, ob es in eher leichtem oder besonders schwerem Mass erfüllt ist. Dies stellt keine unzulässige Doppelverwertung dar: Das Doppelverwertungsverbot untersagt es dem Gericht, Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tieferen Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens noch einmal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund zu berücksichtigen, ansonsten dem Täter der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zugutegehalten würde. Dem Gericht ist es aber nicht verwehrt, bei der Strafzumessung zu berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder privilegierender Tatumstand gegeben ist (BGE 141 IV 61 E. 6.1.3, 120 IV 67 E. 2b, 118 IV 342 E. 2b; BGer 6B_507/2020 vom 17. August 2020 E. 2.2.2; 6B_1225/2019 vom 8. April 2020 E. 2.3.2; vgl. zum Ganzen auchSchlegel/Jucker, in: BetmG Kommentar, 4. Auflage, Zürich 2022, Art. 47 StGB N 13 f.).

5.2Ausgangspunkt für die Bemessung der schuldangemessenen Strafe bildet der Strafrahmen des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, der eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zwanzig Jahre vorsieht.

5.2.1Im Rahmen des objektiven Tatverschuldens erwog das Strafgericht, dass dieses innerhalb des Strafrahmens der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im unteren Bereich anzusiedeln sei. Auch wenn der Betäubungsmittelmenge in der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukomme, stelle sie doch einen Strafzumessungsfaktor dar und sei sie bei der Bewertung des Verschuldens zu berücksichtigen (m.H.a. BGer 6S.59/2005 vom 2. Oktober 2006 E. 7.4;Wiprächtiger/Keller, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2019, Art. 47 N 93). Der Berufungskläger habe im Rahmen eines internationalen Drogentransportes die beachtliche Menge von mindestens 248.8 Gramm reinem Kokain-Hydrochlorid in die Schweiz importiert. Die Grenze zum schweren Fall von 18 Gramm reinem Kokain (ständige Rechtsprechung seit BGE 109 IV 143) sei somit um ein Vielfaches überschritten und sei dementsprechend von einer erheblichen Gefährdung der öffentlichen Gesundheit auszugehen. Erschwerend sei zu berücksichtigen, dass das Tatvorgehen durchaus professionelle Züge getragen habe: Der Berufungskläger habe das Entdeckungsrisiko zu minimieren versucht, indem er die Kokain-Fingerlinge vor Antritt des Fluges von Portugal nach Basel geschluckt habe. Mit dieser Tarnmassnahme habe er das Anhaltungs- und Entdeckungsrisiko beim Passieren der Landesgrenze massiv verringert. Immerhin müsse zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, dass er sich als Bodypacker einer gesundheitlichen Gefahr ausgesetzt habe. Neben der Drogenmenge und der Art der Tatbegehung komme insbesondere auch der hierarchischen Stellung des Berufungsklägers in der kriminellen Organisation Bedeutung zu. Als weisungsgebundener Kurier sei er innerhalb der vonEugsterundFrischknechtgestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung herausgebildeten fünf Typologien der Hierarchiestufe 4 zuzuordnen (m.H.a.Eugster/Frischknecht, a.a.O., S. 327, 330 ff.; AGE SB.2016.84 vom 18. Mai 2017 E. 4.3.4, SB.2014.81 vom 30. September2015 E. 5.1.2; Prot. erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 16, Akten S. 323). In seiner Funktion sei der Berufungskläger nach Aktenlage einer Exposition gegen aussen ausgesetzt gewesen, er habe nicht selbstständig gehandelt, habe keine Unterstellten respektive Weisungsgebundenheit gegenüber Läufern und auch keinen direkten Zugriff auf grössere Mengen Betäubungsmittel gehabt (m.H.a.Eugster/Frischknecht, a.a.O., S. 327, 336; AGE SB.2014.81 vom 30. September2015 E. 5.1.2). Auch, dass ausschliesslich die Menge das Kriterium für die Qualifikation im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG ist, stimme mit der Einteilung in die Hierarchiestufe 4 überein(m.H.a.Eugster/Frischknecht, a.a.O., S. 327, 336; AGE SB.2014.81 vom 30. September2015 E. 5.1.2; Prot. erstinstanzliche Hauptverhandlung S. 16, Akten S. 323). In die Hierarchiestufe 5 sei der Berufungskläger jedoch insbesondere auch deshalb nicht einzuordnen, weil es sich beim ihm nicht um einen (süchtigen) Täter in der Endverbraucherszene (vor allem Gassendealer) handle (angefochtenes Urteil S. 9 f., Akten S. 341 f.).

In subjektiver Hinsicht gelte es zu beachten, dass der Berufungskläger mit direktem Vorsatz gehandelt habe und sich von rein finanziellen, egoistischen Beweggründen habe leiten lassen, hätte er eigenen Angaben zufolge doch, nebst den Kosten für den Flug, eine Entschädigung von EUR 600.– erhalten sollen. Weder sei er selbst Drogenkonsument noch habe er sich in einer existentiellen Notlage befunden, sondern als Kranführer auf dem Bau über ein mehr oder weniger regelmässiges Einkommen verfügt. Dass er nicht am Rande des Existenzminimums lebe, würden auch die beiden Flugreisen über die Schweiz zwischen Oktober und Dezember 2023 zeigen, die er angeblich unternommen habe, um seinen Vater und Bruder in Lyon zu besuchen (angefochtenes Urteil S. 10 f., Akten S. 342 f.).

Als weitere Richtgrösse für die Strafzumessung bei Drogentransporten sei der «Bodypackertarif» des Appellationsgerichts heranzuziehen. Nach dieser Rechtsprechung werde ein Bodypacker, welcher 600 bis 800 Gramm Kokaingemisch transportiere, im Normalfall zu einer Freiheitsstrafe zwischen 2 ¼ und 2 ½ Jahren verurteilt (m.H.a. AGE SB.2018.37 vom 19. März 2019 E. 3.3 f., SB.2018.86 vom 6. Februar 2019 E. 3.3 f. [recte: E. 2.2]). Das Gesundheitsrisiko des Bodypackers und das unter Umständen vorliegende Motiv einer finanziellen Notsituation werde dabei in dieser Bandbreite schon mitberücksichtigt (m.H.a. AGE SB.2018.37 vom 19. März 2019 E. 3.3). Der Berufungskläger habe bei der Einreise in die Schweiz 286.9 Gramm Kokaingemisch transportiert, welches aufgrund des sehr hohen Reinheitsgehaltes mindestens 246 Gramm reines Kokain beinhaltet habe (m.H.a. forensisch-chemisches Gutachten, Akten S. 185 f.). Diese Menge liege unter der Durchschnittsmenge für den «Bodypackertarif», weshalb die Einsatzstrafe, auch wenn der Betäubungsmittelmenge wie bereits gesehen in der Strafzumessung keine vorrangige Bedeutung zukomme, leicht reduziert werde (angefochtenes Urteil S. 11, Akten S. 343).

In Anbetracht all dieser Umstände und im Vergleich mit ähnlich gelagerten Fällen erachtete die Vorinstanz eine Einsatzstrafe von 2 Jahren respektive 24 Monaten für angemessen.

5.6Bei diesem Strafmass scheidet der bedingte Strafvollzug gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB bereits aus formellen Gründen aus. In Betracht fällt demgegenüber der teilbedingte Vollzug gemäss Art. 43 StGB. Dabei ist Grundvoraussetzung für die teilbedingte Strafe, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Bei Fehlen einer Schlechtprognose ist daher ein Teil der Strafe auf Bewährung auszusetzen. Die subjektiven Voraussetzungen von Art. 42 StGB gelten mithin auch für die Anwendung von Art. 43 StGB (vgl. zum Ganzen BGE 134 IV 1 E. 5.3.1 S. 10; AGE SB.2016.109 vom 14. Juli 2017 E. 4.5). Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer bedingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten oder zu einer Geldstrafe von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt, ist gemäss Art. 43 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 2 StGB auch der teilbedingte Aufschub der neuen Strafe nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vorliegen (BGer 6B_1321/2016 vom

8. Mai 2017 E. 2.2.2, mit Hinweis). Für die Berechnung dieser Fünfjahresfrist sind der Zeitpunkt der früheren Verurteilung und jener der neuen Tat massgebend (Schneider/Garré, in: Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 42 StGB N 95).

Wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 5.3) wurde der Berufungskläger am 16. Dezember 2020 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer vierjährigen Freiheitsstrafe verurteilt. Da er die vorliegend zu beurteilende Tat am 5. Januar 2024 beging, setzt die Gewährung eines teilbedingten Strafvollzugs folglich besonders günstige Umstände voraus. Der Berufungskläger ist einschlägig vorbestraft und hat noch während der Probezeit erneut delinquiert. Zudem liess er sich von finanziellen Motiven leiten, was er im Grundsatz auch selbst nicht bestreitet. Es besteht daher die begründete Sorge, dass er aus denselben Gründen auch künftig wieder straffällig wird. Dies umso mehr, als ihn sogar der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht von weiterer Delinquenz abhielt. Es kann somit nicht nur von keinen besonders günstigen Umständen gesprochen werden, sondern es ist dem Berufungskläger eine schlechte Legalprognose zu attestieren. Die Freiheitsstrafe von 30 Monaten ist unbedingt zu vollziehen.

6.1Der Beschuldigte ist portugiesischer Staatsangehöriger und hat die zur Diskussion stehenden Delikte nach der am 1. Oktober 2016 in Kraft getretenen und in Art. 66a ff. StGB geregelten Landesverweisung verübt. Er wird zweitinstanzlich wegen Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19 Abs. 2 BetmG, einer Katalogtat gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB, verurteilt.

Die Vorinstanz verwies den Berufungskläger für 7 Jahre des Landes, da dieser keinen engen Bezug zur Schweiz habe und nur zwecks Einfuhr von Betäubungsmitteln in die Schweiz habe einreisen wollen. Folglich stünden weder das Freizügigkeitsabkommen (FZA, SR 0.142.112.681) noch innerstaatliches Recht einer Landesverweisung entgegen. Da der Berufungskläger als Portugiese kein Drittstaatenangehöriger sei, werde die ausgesprochene Landesverweisung im Schengener Informationssystem nicht eingetragen (Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informationssystems [N-SIS-Verordnung, SR 362.0]e contrario; vgl. angefochtenes Urteil S. 12 ff., Akten S. 344).

6.2Der Berufungskläger beantragt mit seinen Rechtsbegehren zwar einen Verzicht auf die Anordnung einer Landesverweisung (Berufungserklärung S 1, Akten S. 377; Prot. Berufungsverhandlung S. 7, Akten S. 448). Wie sich aus dem Plädoyer der Verteidigung ergibt, wurde dieses Begehren indes lediglich im Hinblick auf einen Freispruch von der Anklage des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, gemäss Anklage Ziffer I a) gestellt. In ihrer Eventualbegründung für den Fall eines Schuldspruchs machte die Verteidigung dazu nämlich einzig geltend, der Berufungskläger wolle nicht mehr in die Schweiz kommen, weshalb die Landesverweisung dem Gericht überlassen werde (Prot. Berufungsverhandlung S. 6 f., Akten S. 44).

6.3Inhaltlich beanstandet der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen zur Landesverweisung zu Recht nicht. Das Strafgericht stellte korrekt fest, dass das FZA unter einem Missbrauchsvorbehalt stehe. Eine Einreise zu von den Zielen des FZA nicht gedeckten Zwecken löst daher dessen Schutzwirkungen nicht aus (m.H.a. BGE 145 IV 55 E. 3.3;Zurbrügg/Hruschka, Basler Kommentar, 4. Auflage, 2019, Art. 66a N 64). Der Berufungskläger verfüge über keine Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz und sei einzig zu deliktischen Zwecken eingereist. Die Begehung von Straftaten stelle keinen schützenswerten Zweck gemäss FZA dar, womit er sich nicht auf die im FZA gewährten Rechtsansprüche berufen könne. Weiter liege auch kein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB vor. Der Berufungskläger habe lediglich einen Cousin in der Schweiz und sei abgesehen von der Einreise am

5. Januar 2024 lediglich zwei- bzw. dreimal zwecks Weiterreise nach Frankreich in die Schweiz eingereist. Ansonsten würden seine Familienangehörigen in Guinea-Bissau und Frankreich leben. Er habe somit keinen engen Bezug zur Schweiz. Das öffentliche Interesse an einer Wegweisung überwiege daher klar seine privaten Interessen an einem Verbleib, weshalb die Landesverweisung zwingend auszusprechen sei (angefochtenes Urteil S. 13 f., Akten S. 345 f.).

Diesen zutreffenden und unbestrittenen Erwägungen kann vollumfänglich beigepflichtet werden. Es ist somit eine Landesverweisung auszusprechen. Auch deren Dauer von 7 Jahren erweist sich bei einer ausgefällten Freiheitsstrafe von 30 Monaten und unter Berücksichtigung vergleichbarer Fälle (AGE SB.2024.30 vom 30. Oktober 2024: 33 Monate Freiheitsstrafe, 7 Jahre Landesverweisung; AGE SB.2021.55 vom

28. März 2023, 31 Monate Freiheitsstrafe, 8 Jahre Landesverweisung; AGE SB.2022.28 vom 17. Januar 2023, 36 Monate Freiheitsstrafe, 8 Jahre Landesverweisung) als angemessen. Da es sich beim Berufungskläger nicht um einen Drittstaatenangehörigen handelt, ist die Landesverweisung hingegen zu Recht nicht im Schengener Informationssystem eingetragen worden.

7.2Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob und gegebenenfalls inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom

11. Oktober 2021 E. 7.3; 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1, je mit Hinweisen). Die Kosten sind nach den Bestimmungen von Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) zu bemessen.

Der Berufungskläger unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich, weswegen ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'800.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden.

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Strafdreiergerichts vom

13. Juni 2024 mangels Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

Die Berufung von A____ wird abgewiesen.

A____wird des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz, mit Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen, gemäss Anklage Ziffer I a) schuldig erklärt und verurteilt zu30 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung der Untersuchungshaft und des vorläufigen Strafvollzugs seit dem 5. Januar 2024,

in Anwendung von Art. 19 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Abs. 1 lit. b des Betäubungsmittelgesetzes sowie Art. 51 des Strafgesetzbuches.

Der Berufungskläger wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o des Strafgesetzbuches für7 Jahre des Landes verwiesen.

Die angeordnete Landesverweisung wird gemäss Art. 20 der N‑SIS‑Verordnung im Schengener Informationssystem nicht eingetragen.

Der Berufungskläger trägt die Kosten von CHF 6'115.90 und eine Urteilsgebühr von CHF 3'500.– für das erstinstanzliche Verfahrensowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1'800.– (inkl. Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

In Bezug auf die in Rechtskraft erwachsene Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren bleibt Art. 135 Abs. 4 StPO vorbehalten.

Der amtlichen Verteidigerin, lic. iur. Stefanie Stoll, werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 6'134.– und ein Auslagenersatz von CHF 610.80, zuzüglich 8,1% Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 516.65, somit total CHF 7'261.45 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia Schmid                                                  MLaw Lukas von Kaenel

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.