SB.2021.103

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2021.103

SB.2022.4

URTEIL

vom12. Dezember 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen (Vorsitz), Prof. Dr. Jonas Weber,

Prof. Dr. Ramon Mabillardund GerichtsschreiberDr. Beat Jucker

Beteiligte

A____, geb. [...] Berufungskläger

[...] Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Privatklägerin

C____AG

vertreten durch D____, Advokat,

[...]

Gegenstand

Berufungengegen zwei Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 10. Juni 2021 und vom 25. Oktober 2021 (ES.2020.642 und

SG.2021.162)

betreffend mehrfache ungetreue Geschäftsbesorgung

Sachverhalt

Erwägungen

1.         Formelles

1.1      Legitimation

Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird, was vorliegend der Fall ist. Zuständiges Berufungsgericht ist nach § 88 Abs. 1 und 92 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) jeweils ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Der Berufungskläger ist von den angefochtenen Urteilen berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an deren Abänderung, sodass er gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erklärung der beiden Berufungen legitimiert ist. Auf die form- und fristgerecht eingereichten Rechtsmittel ist daher einzutreten.

1.2      Kognition

Gemäss Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen, einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden.

1.3      Rechtskraft

1.3.1Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann demgemäss auf die Anfechtung von Teilen des Urteils beschränkt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. a und Abs. 4 StPO). Erfolgt eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Rechtskraft.

1.4      Vereinigung der beiden Berufungsverfahren

Da den in den beiden Berufungsverfahren zur Diskussion stehenden Vorwürfen ursprünglich dieselbe Strafanzeige (vom 7. September 2017) zugrunde liegt bzw. ein sachlicher Konnex vorliegt und überdies auch die gleiche sachliche Zuständigkeit besteht, rechtfertigt es sich, die beiden Berufungen im Sinne von Art. 30 StPO zu vereinigen und darüber in einem einzigen Entscheid zu befinden, zumal die präsidiale Ankündigung in der Verfügung vom 31. Januar 2022, wonach beabsichtigt sei, die Berufungsverfahren SB.2021.103 und SB.2022.4 nach erfolgtem Schriftenwechsel in beiden Verfahren zu vereinigen, unwidersprochen blieb.

2.         Weinkauf

2.1      Vorwurf gemäss Anklageschrift

2.2      Grundlagen

Ungetreue Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) begeht unter anderem, wer aufgrund des Gesetzes, eines behördlichen Auftrags oder eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, das Vermögen eines anderen zu verwalten oder eine solche Vermögensverwaltung zu beaufsichtigen und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird. Handelt der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu fünf Jahren erkannt werden (Art. 158 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Damit der Tatbestand erfüllt ist, müssen vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein: Der Berufungskläger müsste die Stellung eines Geschäftsführers innegehabt und eine spezifische Pflicht, welche sich aus jener Stellung ergibt, verletzt haben, woraus ein Vermögensschaden resultiert sein muss. Zudem müsste er auch vorsätzlich gehandelt haben (Eventualvorsatz genügt; zum Ganzen: BGE 129 IV 124 E. 3.1, 120 IV 190 E. 2.b; BGer 6B_446/2010 vom 14. Oktober 2010 E. 8.2;Niggli, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 158 StGB N 11 ff.).

2.3      Erwägungen des Strafgerichts

2.4      Standpunkt des Berufungsklägers

2.5      Würdigung

3.         Festnetzanschluss und Swisscom TV Plus 2.0

3.1      Vorwurf gemäss Anklageschrift

3.2      Erwägungen des Strafgerichts

3.3      Standpunkt des Berufungsklägers

3.4      Würdigung

4.         Rückvergütung G____ AG

4.1      Vorwurf gemäss Anklageschrift

4.2      Erwägungen des Strafgerichts

4.3      Standpunkt des Berufungsklägers

4.4      Würdigung

5.         Vermietung Parkplatz

5.1      Vorwurf gemäss Anklageschrift

5.2      Erwägungen des Strafgerichts

5.3      Standpunkt des Berufungsklägers

5.4      Würdigung

6.         Strafzumessung

6.1      Grundlagen

An die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss einerseits zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), zudem ein Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und andererseits transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. dazuTrechsel/Seelmann,in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 47 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

6.2      Strafart

6.2.1

6.2.1.1Gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB kann das Gericht anstelle von Geldstrafe auf Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (lit. a) oder eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann (lit. b). Damit sind die Voraussetzungen für eine kurze Freiheitsstrafe gegenüber dem früheren Recht gelockert worden: Ist eine Strafe von nicht mehr als sechs Monaten schuldangemessen, hat das Gericht zu bestimmen, ob eine Geld- oder Freiheitsstrafe auszusprechen ist, wobei auch der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe möglich ist (Art. 40 Abs. 1, 42 Abs. 1 StGB). Das Gericht wird immer dann auf Freiheitsstrafe erkennen, wenn eine Geldstrafe voraussichtlich nicht wird vollzogen werden können. Daneben sind aber auch noch andere Gründe denkbar, die für die Wahl der einen oder anderen Sanktion sprechen, so insbesondere spezial- und generalpräventive Überlegungen (Botschaft vom 4. April 2012 zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Änderung des Sanktionenrechts], BBl 2012 4736).

6.2.1.2Grundsätzlich hat im Bereich der Strafen bis zu sechs Monaten die Geldstrafe Vorrang vor der Freiheitsstrafe. So folgt aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip, dass bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit der betroffenen Person eingreift bzw. die sie am wenigsten hart trifft. Die Geldstrafe als Vermögenssanktion wiegt prinzipiell weniger schwer als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Sie ist unabhängig von der Dauer der Freiheitsstrafe bzw. der Höhe des Geldstrafenbetrags gegenüber der Freiheitsstrafe milder (BGE 144 IV 217 E. 3, 138 IV 120 E. 5.2, 134 IV 97 E. 4.2.2). Dies gilt ‒ wie erwähnt ‒ freilich nur in dem Bereich, wo beide Strafarten vom Strafmass her in Frage kommen (vgl. etwa auch BGer 6B_496/2020 vom 11. Januar 2021 E. 3.4.2).

6.2.2Im vorliegenden Fall sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, die dazu führen müssten, dass eine Geldstrafe voraussichtlich nicht wird vollzogen werden können. Zwar wurde der Berufungskläger mit rechtskräftigem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 20. April 2021 des Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes schuldig erklärt und zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu CHF 80.– (Probezeit zwei Jahre) sowie zu einer Busse von CHF 1'200.– verurteilt (Akten SB.2021.103 S. 1537). Da dieses Delikt indes nach den zur Diskussion stehenden Delikten, mithin am 13. Februar 2021, begangen wurde, kann auch nicht gesagt werden, eine Geldstrafe verfehle ihren Zweck bzw. habe den Berufungskläger nicht von der Begehung weiterer Delikte abhalten können. Für die neue Strafuntersuchung des Kantons Tessin wegen Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration im Sinne des Strassenverkehrsgesetzes (Akten SB.2021.103 S. 1536) gilt die Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO), sodass auch daraus nichts zu Lasten des Berufungsklägers abgeleitet werden darf und in spezialpräventiver Sicht keine Notwendigkeit besteht, eine Freiheitsstrafe auszufällen.

6.3      Systematisches Vorgehen

6.3.1Der Berufungskläger hat das zur soeben erwähnten Vorstrafe der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft führende Delikt am 13. Februar 2021, also bevor er mit den angefochtenen erstinstanzlichen Urteilen vom 10. Juni 2021 und vom 25. Oktober 2021 verurteilt worden ist, begangen. Da die Tat darüber hinaus mit der gleichen Strafart wie vorliegend geahndet wurde, ist heute eine Zusatzstrafe im Sinne von Art. 49 Abs. 2 StGB auszufällen (BGE 138 IV 113 E. 3.4.2; AGE SB.2019.111 vom 9. Juni 2020 E. 6.7, SB.2020.40 vom 15. Februar 2023 E. 11.4;Trechsel/Seelmann, a.a.O., Art. 49 N 12 ff.).

6.3.2Liegen die Voraussetzungen für eine Zusatzstrafe vor, setzt das Gericht im Grundsatz zunächst eine gedanklich zu bildende hypothetische Gesamtstrafe fest. Diese ist aus der rechtskräftigen Grundstrafe (für die bereits abgeurteilten Taten) und den nach freiem Ermessen des Gerichts festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Dabei hat das Gericht nach den Grundsätzen von Art. 49 Abs. 1 StGB zu verfahren. Das Zweitgericht hat im Falle der Tatmehrheit zunächst sämtliche Einzelstrafen für die von ihm neu zu beurteilenden Taten festzusetzen und zu benennen. Hiernach hat es die vom Erstrichter verhängte rechtskräftige Grundstrafe und die von ihm für die neu zu beurteilenden Delikte auszusprechenden Strafen zu schärfen. Die Zusatzstrafe ist schliesslich die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte Strafe für die neu zu beurteilenden Taten (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4;Trechsel/Seelmann, a.a.O., Art. 49 N 14).

6.3.3In casu enthalten sowohl Art. 91 Abs. 2 lit. a des Strassenverkehrsgesetzes (SVG, SR 741.01) als auch Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1 StGB den gleichen Strafrahmen (Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe). Da der Tatbestand des Fahrens eines Motorfahrzeugs in angetrunkenem Zustand mit qualifizierter Atemalkohol- oder Blutalkoholkonzentration mitunter Leib und Leben der übrigen Strassenbenützer schützt (vgl. dazuFahrni/Heimgartner, in: Basler Kommentar 2014, Art. 91 SVG N 6), ist dieses Delikt als schwerste Straftat im Rahmen der Strafzumessung zu beurteilen. Es ist daher die für dieses Delikt von der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft ausgesprochenen Geldstrafe von 60 Tagessätzen aufgrund der Einzelstrafen der neu zu beurteilenden Taten im Sinne von Art. 49 Abs. 1 StGB angemessen zu erhöhen. Anschliessend ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt (Trechsel/Seelmann, a.a.O., Art. 49 N 15).

6.4      Einzelstrafen

6.4.1In Anbetracht des Deliktsbetrags von rund CHF 6'000.– trifft den Berufungskläger im Zusammenhang mit dem Weingeschäft objektiv das grösste Verschulden. Neben dem – gemessen an den von der Privatklägerin getätigten Umsätzen – allerdings nicht allzu grossen Deliktsbetrag schlägt vor allem der Vertrauensbruch zu Buche, den sich A____ als damaliger Verwaltungsratsdelegierter und Geschäftsführer der C____ AG zur Last legen lassen muss. Der Berufungskläger hatte eine besondere Vertrauensstellung inne, um dem Vermögen der Privatklägerin Sorge zu tragen. Diese Vertrauensstellung hat er krass missbraucht und zu seinem eigenen finanziellen Vorteil genutzt. Subjektiv betrachtet befand er sich nicht in einer finanziellen Notlage, die sein Verhalten etwas milder erscheinen liesse. Der Berufungskläger handelte auch nicht eventualvorsätzlich, sondern mit direktem Vorsatz. Angesichts eines insgesamt als nicht mehr leicht zu bezeichnenden Gesamtverschuldens ist hierfür eine Geldstrafe von 60 Tagessätzen auszusprechen. In Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) ist die bisher zugemessene Strafe indes «nur» um 40 Tagessätze zu erhöhen.

6.4.2Der der Privatklägerin im Zusammenhang mit dem Festnetzanschluss und der Rückvergütung der G____ AG zugefügte Vermögensschaden übersteigt jeweils einige hundert Franken nicht. Auch hier steht der Vertrauensmissbrauch objektiv betrachtet im Vordergrund. In subjektiver Hinsicht kann dem Berufungskläger wiederum keine finanzielle Notlage zugutegehalten werden. Aufgrund eines in beiden Fällen insgesamt sehr leichten Verschuldens erweist sich eine Geldstrafe von je 20 Tagessätzen als angemessen. In Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) ist die bisher zugemessene Strafe indes «nur» um jeweils zehn Tagessätze zu erhöhen.

6.4.3Das Verschulden des Berufungsklägers hinsichtlich der Vermietung des Parkplatzes wiegt insgesamt leicht. Zwar hat er seiner Arbeitgeberin den ihr zustehenden Jahresbetrag aus der Vermietung eines Parkplatzes vorenthalten, doch ist der Deliktsbetrag und damit der Vermögensschaden mit CHF 842.40 nicht sehr hoch. Bedeutsamer erscheint denn auch der damit einhergehende Vertrauensmissbrauch gegenüber seiner Arbeitsgeberin, der er zu einer korrekten Abrechnung verpflichtet war. In subjektiver Hinsicht kann dem Berufungskläger wiederum keine Notlage zugutegehalten werden. Insgesamt erweist sich eine Geldstrafe von 30 Tagessätzen vor diesem Hintergrund als angemessen. In Anwendung des Asperationsprinzips (Art. 49 Abs. 1 StGB) ist die bisher zugemessene Strafe indes «nur» um 20 Tagessätze zu erhöhen.

6.5      Persönliche Verhältnisse

6.6      Bildung der Zusatzstrafe/Modalitäten des Vollzugs

7.         Zivilforderung

8.         Kostenfolgen

8.1      Erstinstanzliche Kosten

8.2      Kosten des Rechtsmittelverfahrens

8.2.1Für die Kosten des Rechtsmittelverfahrens kommt Art. 428 Abs. 1 StPO zum Tragen. Ob bzw. inwieweit eine Partei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden (BGer 6B_415/2021 vom 11. Oktober 2021 E. 7.3, 6B_460/2020 vom 10. März 2021 E. 10.3.1).

8.2.2Die beiden Rechtsmittel des Berufungsklägers werden vollumfänglich abgewiesen, weswegen ihm die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1’500.– (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfälliger übriger Auslagen) auferlegt werden (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 1 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

9.         Entschädigungsfolgen

9.1      Entschädigung des Vertreters der Privatklägerin

9.2      Entschädigung der Verteidigung

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://:        Es wird festgestellt, dass die Abweisung der Parteientschädigungsmehrforderungen der C____ AG für die erstinstanzlichen Verfahren in SB.2021.103 und SB.2022.4in Rechtskraft erwachsenist.

Die Berufungen in SB.2021.103 und SB.2022.4 werdenabgewiesen.

A____wird der mehrfachen ungetreuen Geschäftsbesorgung schuldig erklärt und verurteilt zu einerGeldstrafe von 80 Tagessätzen zu CHF 110.–, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren,

als Zusatzstrafe zum Urteil der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 20. April 2021,

in Anwendung von Art. 158 Ziff. 1 Abs. 1, 42 Abs. 1, 44 Abs. 1 und 49 Abs. 1 und 2 des Strafgesetzbuches.

A____ wird zu CHF 842.40 Schadenersatz, zuzüglich 5 % Zins seit dem 7. September 2017, an die C____ AG verurteilt.

A____ trägt Kosten von CHF 677.10 und eine Urteilsgebühr in Höhe von CHF 2’000.– für das erstinstanzliche Verfahren in SB.2021.103 bzw. Kosten in Höhe von CHF 210.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 1'000.– für das erstinstanzliche Verfahren in SB.2022.4 sowie die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens mit Einschluss einer Urteilsgebühr von CHF 1‘500.‒ (inklusive Kanzleiauslagen, zuzüglich allfällige übrige Auslagen).

Der Privatklägerin wird gemäss Art. 436 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 433 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung zu Lasten von A____ für das erstinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von insgesamt CHF 7‘659.10 und für das zweitinstanzliche Verfahren eine reduzierte Parteientschädigung in Höhe von insgesamt CHF 9'456.85 zugesprochen (jeweils inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer). Die Mehrforderung wird abgewiesen.

Der Antrag von A____ auf Ausrichtung einer Parteientschädigung für die erste und zweite Instanz wird abgewiesen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident                                                            Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Christian Hoenen                                         Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.