C_337/1998

[AZA]

C 337/98 Hm

I. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Spira, Bundes-

richterin Widmer und Bundesrichter Meyer; Gerichtsschrei-

berin Kopp Käch

Urteil vom 31. Januar 2000

in Sachen

1. C.________,

2. M.________,

Beschwerdeführer, beide vertreten durch Rechtsanwalt

B.________,

gegen

Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel-Stras-

se 28, Winterthur, Beschwerdegegnerin,

und

Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur

A.- C.________ arbeitete ab 1. Januar 1993 als Baufüh-

rer bei der Firma X.________. Ab 10. Februar 1995 war er

zudem Mitglied des Verwaltungsrates. Mit Schreiben vom

12. November 1995 erklärte er seinen Rücktritt aus dem Ver-

waltungsrat. Seine Ehefrau M.________ war im selben Unter-

nehmen ab 1. Juli 1977 als kaufmännische Angestellte tätig.

Über die Firma wurde am 21. Februar 1996 der Konkurs eröff-

net. Am 29. Februar 1996 ersuchten M.________ und

C.________ die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um die

Ausrichtung von Insolvenzentschädigung für die Zeit ab

1. Januar bis 20. Februar 1996. Die Arbeitslosenkasse ver-

neinte einen solchen Anspruch mit Verfügungen vom 11. Juni

1996.

B.- Hiegegen liessen C.________ und M.________ Be-

schwerde erheben und beantragen, die Arbeitslosenkasse habe

C.________ eine Insolvenzentschädigung von Fr. 23'799.45

und M.________ eine solche von Fr. 17'174.75 zu entrichten.

Mit Entscheid vom 26. August 1998 wies das Sozialversiche-

rungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lassen

C.________ und M.________ beantragen, die Arbeitslosenkasse

habe ihnen die Insolvenzentschädigung gemäss den gesetzli-

chen Ansprüchen auszurichten; eventualiter sei die Sache

zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Stellungnah-

me. Das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (ab 1. Juli

1999 Staatssekretariat für Wirtschaft, nachfolgend seco)

hat sich nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Streitig und zu prüfen ist der Anspruch der Be-

schwerdeführer auf Insolvenzentschädigung.

2.- Nach Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG haben beitrags-

pflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der

Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der

Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenz-

entschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs

eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen

zustehen.

Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut

Abs. 2 derselben Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996,

Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als

finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines

obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entschei-

dungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beein-

flussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.

Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für

die letzten sechs Monate (bis 31. Dezember 1995: drei Mona-

te) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur

bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 1 AVIG (Art. 52 Abs.

1 Satz 1 AVIG in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung).

3.- Die Arbeitslosenkasse hat in ihren Verfügungen vom

11. Juni 1996 festgehalten, dass der Beschwerdeführer Mit-

glied des Verwaltungsrates der Arbeitgeberin gewesen sei

und seine Ehefrau im Betrieb mitgearbeitet habe, weshalb

bei beiden gestützt auf Art. 51 Abs. 2 AVIG ein Anspruch

auf Insolvenzentschädigung zu verneinen sei.

Nachdem die Vorinstanz einen Anspruch auf Insolvenz-

entschädigung ebenfalls unter Hinweis auf Art. 51 Abs. 2

AVIG abgelehnt hatte, machen die Beschwerdeführer vor dem

Eidgenössischen Versicherungsgericht geltend, dass diese

Bestimmung erst am 1. Januar 1996 in Kraft getreten sei.

4.- Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner al-

ten, bis Ende 1995 geltenden Fassung oder aber der am 1.

Januar 1996 in Kraft getretene Art. 51 Abs. 2 AVIG anwend-

bar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen

Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung.

a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ord-

nung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet

wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen

Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne

ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich

die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt

ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und

zeitlich beschränkt ist (BGE 122 V 408 Erw. 3b/aa, 120 V

329 Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im

eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die so genannte

unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt

auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch

andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex

nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei

kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen

grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht

wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 124 III 271

Erw. 4e, 122 II 124 Erw. 3b/dd, 122 V 8 Erw. 3a, 408

Erw. 3b/aa, je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundes-

gesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung

vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung

gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den

Richter zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft

werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die

Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem

Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der

sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben

(BGE 122 V 8 Erw. 3a mit Hinweis).

b) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat in sei-

ner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bun-

desgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertempo-

ralen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache

jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung

standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen füh-

rende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte

(vgl. BGE 125 V 128 Erw. 1, 123 V 28 Erw. 3a, 122 V 36

Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen,

d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vor-

gesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer sub-

sumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen,

hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung

der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist,

unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskom-

plex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (BGE 123 V

28 Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je

mit Hinweisen).

c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien,

die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet

sich auch die Frage der intertemporalrechtlichen Geltung

einer Norm primär nach den allgemein anerkannten Ausle-

gungsgrundsätzen (BGE 123 V 29 Erw. 3b).

5.- a) Art. 51 Abs. 2 AVIG schliesst einen bestimmten

Kreis von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von

Versicherten im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts

(Art. 2 Abs. 1 AVIG) vom Anspruch auf Insolvenzentschädi-

gung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung ge-

nannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember

1995 gültig gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der

Anspruchsberechtigung ausgeschlossen (BGE 112 V 55; ARV

1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten

Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379). Diese Schlech-

terstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versi-

cherten spricht gegen die rückwirkende Anwendung des

Art. 51 Abs. 2 AVIG in dem Sinne, dass es für die intertem-

poralrechtliche Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurs-

eröffnung ankommen könnte. Es kommt dazu, dass das Datum

des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt,

auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben

(vgl. BGE 114 V 58 Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in

Art. 52 Abs. 1 AVIG (in den ab 1. Januar 1992 geltenden

Fassungen) seinen Niederschlag gefunden, indem für die

zeitliche Bemessung der Insolvenzentschädigung nicht, wie

unter früherem Recht, der Tag der Konkurseröffnung (vgl.

BGE 114 V 56), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl. BGE 119 V 61

Erw. 4b). Auf Grund der vorstehenden Ausführungen wider-

spricht es Bundesrecht, für die Frage nach der intertempo-

ralen Geltung des Art. 51 Abs. 2 AVIG einzig auf den - mehr

oder weniger zufälligen - Zeitpunkt der Konkurseröffnung

abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mitzuberück-

sichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der

Insolvenz des Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs

zusammenfallen muss, und der Beendigung des Arbeitsverhält-

nisses (BGE 114 V 59 Erw. 3d).

b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdefüh-

rer per 12. November 1995 aus dem Verwaltungsrat der Ar-

beitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet des Umstan-

des, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen

worden ist. Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat

bisher offen gelassen, ob es im Rahmen des Art. 51 Abs. 2

AVIG auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder

auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffent-

lichtes Urteil G. vom 12. Mai 1998, C 404/97). Diese Frage

ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit der

Verwaltungsräte für Schadenersatz nach Art. 52 AHVG zu

beantworten. Eine parallele Betrachtungsweise drängt sich

auf, weil es in beiden Bereichen um die Frage geht, bis

wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der

Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt

des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist,

und nicht die Löschung im Handelsregister oder das Datum

der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE

112 V 5 Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. Forstmoser, Die aktien-

rechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz 769;

Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach Art. 52

AHVG, in: AJP 9/96 S. 1081; Frésard, La responsabilité de

l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assu-

rances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S.

11).

c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwal-

tungsrat als wesentliches Sachverhaltselement hat sich dem-

zufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996 verwirklicht.

Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die

schliesslich zum Konkurs geführt haben, bereits beim Aus-

tritt aus dem Verwaltungsrat und somit vor dem 1. Januar

1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I. AG

vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bi-

lanz der Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und er-

folgte die Kündigung am 28. November 1995 aus wirtschaftli-

chen Gründen. Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in

seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom be-

vorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins

Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit

bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen

sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge

der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers

ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war

der in Art. 51 Abs. 2 AVIG angesprochene Sachverhalt an

sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten

die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnis-

se, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in

der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere

Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen

hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Aus-

tritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist

nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung

auch unter der Herrschaft des neuen Art. 51 Abs. 2 AVIG zu

berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Ja-

nuar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzu-

stehen.

d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in

Übereinstimmung mit den Verfügungen der Arbeitslosenkasse

und dem vorinstanzlichen Entscheid ein Anspruch auf Insol-

venzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab

1. Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind

vorliegend jedoch auch Löhne für das Jahr 1995 streitig,

nämlich Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Dies-

bezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995

grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzu-

klären und verfügungsweise zu erledigen sein wird.

6.- Das Verfahren ist kostenlos (Art. 134 OG). Dem

Prozessausgang entsprechend haben die Beschwerdeführer

Anspruch auf eine reduzierte Parteientschädigung (Art. 135

in Verbindung mit Art. 159 Abs. 3 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde werden der Entscheid des Sozialversicherungs-

gerichts des Kantons Zürich vom 26. August 1998 und

die Verfügungen der Arbeitslosenkasse des Kantons

Zürich vom 11. Juni 1996 aufgehoben, soweit damit ein

Anspruch auf Insolvenzentschädigung für 1995 verneint

wird, und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurück-

gewiesen, damit sie nach ergänzenden Abklärungen über

eine allfällige Insolvenzentschädigung für Löhne des

Jahres 1995 befinde. Im Übrigen wird die Verwaltungs-

gerichtsbeschwerde abgewiesen.

II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich hat den Be-

schwerdeführern für das Verfahren vor dem Eidgenössi-

schen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung

von Fr. 500.- (einschliesslich Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

IV. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wird

über eine Parteientschädigung für das kantonale Ver-

fahren entsprechend dem Ausgang des letztinstanzlichen

Prozesses zu befinden haben.

V. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche-

rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt-

schaft und Arbeit, Zürich, und dem Staatssekretariat

für Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 31. Januar 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der I. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: