C_219/1999

[AZA]

C 219/99 Vr

IV. Kammer

Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger;

Gerichtsschreiberin Kopp Käch

Urteil vom 28. April 2000

in Sachen

T.________ AG, Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonale Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung, Uten-

gasse 36, Basel, Beschwerdegegnerin,

und

Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung

Basel-Stadt, Basel

A.- Die T.________ AG meldete der Kantonalen

Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt am

22. Dezember 1998 wetterbedingte Arbeitsausfälle für die

Tage vom 8.-11. und 14.-18. Dezember 1998, da infolge

Schnee und Frost die Planie des eingebauten Mergelbelages

nicht habe erstellt werden können und eine Fortsetzung der

Arbeiten erst möglich sei, wenn der Mergel aufgetaut und

vollständig abgetrocknet sei. Gegen die beantragte Auszah-

lung von Schlechtwetterentschädigung erhob die kantonale

Amtsstelle am 11. Januar 1999 teilweise Einspruch mit der

Begründung, die ab 14. Dezember 1998 gemeldeten Arbeitsaus-

fälle seien nicht unmittelbar durch das Wetter verursacht

worden.

B.- Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die Kanto-

nale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-

Stadt mit Entscheid vom 29. April 1999 ab.

C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die

T.________ AG die Aufhebung der vorinstanzlich bestätigten

Einspruchsverfügung und die Ausrichtung der Schlechtwetter-

entschädigung für die Tage vom 14.-18. Dezember 1998.

Während die kantonale Amtsstelle auf Abweisung der

Verwaltungsgerichtsbeschwerde schliesst, hat sich das

Staatssekretariat für Wirtschaft nicht vernehmen lassen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen in Erwerbszwei-

gen, welche der Bundesrat in die Liste gemäss Art. 65

Abs. 1 AVIV aufgenommen hat, haben Anspruch auf Schlecht-

wetterentschädigung, wenn u.a. ein anrechenbarer Arbeits-

ausfall entstanden ist (Art. 42 Abs. 1 lit. b AVIG). Der

Arbeitsausfall ist nach Art. 43 Abs. 1 AVIG dann anrechen-

bar, wenn er - nebst einer weiteren Anspruchsvoraussetzung

- ausschliesslich durch das Wetter verursacht wird (lit. a)

und die Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutz-

vorkehrungen technisch unmöglich oder wirtschaftlich un-

vertretbar ist oder den Arbeitnehmern nicht zugemutet wer-

den kann (lit. b). Der Arbeitsausfall ist u.a. insbesondere

dann nicht anrechenbar, wenn er nur mittelbar auf das Wet-

ter zurückzuführen ist (Kundenausfälle, Terminverzögerun-

gen; Art. 43a lit. a AVIG).

2.- Streitig und zu prüfen ist zunächst, ob die Be-

schwerdeführerin überhaupt zu den entschädigungsberechtig-

ten Erwerbszweigen gehört.

a) Während die kantonale Amtsstelle bei ihrer Ein-

spruchsverfügung stillschweigend vom Vorliegen eines ent-

schädigungsberechtigten Erwerbszweiges ausgegangen ist, hat

die kantonale Schiedskommission unter Hinweis auf Art. 65

Abs. 1 AVIV die Subsumtion unter den Tiefbau geprüft und

verneint. Die Beschwerdeführerin demgegenüber macht gel-

tend, sie falle unter den Zweig des Landschaftsgartenbaus.

b) Nach der Rechtsprechung ist die Liste der an-

spruchsberechtigten Erwerbszweige in Art. 65 Abs. 1 AVIV

abschliessend (BGE 111 V 394 Erw. 3 und 4, bestätigt in BGE

115 V 157 Erw. 1b; ARV 1989 Nr. 2 S. 63 Erw. 1b; Thomas

Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches

Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit,

Rz 451). Eine allfällige Subsumtion und daraus resultieren-

de Berechtigung zum Bezug von Schlechtwetterentschädigung

hängt nicht von der Art der einzelnen Verrichtungen, son-

dern vom Charakter des Betriebs ab, in welchem die entspre-

chende Tätigkeit erfolgt. Das Abstellen allein auf die im

Einzelfall vorgenommene Arbeit würde den mit der Verord-

nungsbestimmung gesetzten Rahmen sprengen und zu einer vom

Gesetzgeber nicht gewollten und unpraktikablen Ausweitung

des Anspruchs führen (BGE 111 V 394 Erw. 3; Nussbaumer,

a.a.O., Rz 455). Zu beachten ist, dass es dem Gesetzgeber

darum ging, zu verhindern, dass die Arbeitslosenversiche-

rung jede Art schlechtwetterbedingter Arbeitsverhinderung

entschädigen muss (BGE 111 V 397 Erw. 4c) und der Bundesrat

dementsprechend die Schlechtwetterentschädigung in der er-

wähnten Liste von Art. 65 Abs. 1 AVIV restriktiv regeln

wollte. Dabei war er gestützt auf die Delegationsnorm nach

Art. 42 Abs. 2 AVIG unter Beachtung der durch das Willkür-

verbot gesetzten Grenzen grundsätzlich frei, Erwerbszweige

von der Liste auszuschliessen, welche an sich mit guten

Gründen als listenwürdig hätten bezeichnet werden können.

Zur Frage, ob die genannte gesetzliche Delegation den aus

rechtsstaatlichen Gründen an eine Delegationsnorm zu stel-

lenden Anforderungen zu genügen vermag, hat sich das Eid-

genössische Versicherungsgericht zufolge der verfassungs-

rechtlichen Beschränkung seiner Überprüfungsbefugnis

(Art. 191 BV) nicht zu äussern. In Anbetracht des dem

Bundesrat eingeräumten Auswahlermessens (vgl. Imboden/

Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl.,

Bd. I, Nr. 66 S. 405) sowie des Umstandes, dass es bei der

Bestimmung der Erwerbszweige mit Anspruch auf Schlechtwet-

terentschädigung vorwiegend um rechtspolitische Fragen

ging, übt das Eidgenössische Versicherungsgericht schliess-

lich auch bei der Überprüfung der Gesetz- und Verfassungs-

mässigkeit von Art. 65 Abs. 1 AVIV grundsätzlich Zurückhal-

tung (BGE 111 V 396 Erw. 4c). Unter Berücksichtigung des

klaren Willens des Gesetzgebers ist demzufolge bei der

Willkürprüfung im Einzelfall nicht nach mehr oder weniger

auffälligen Unterschieden zwischen einzelnen Erwerbszweigen

zu suchen, um die Nichterwähnung eines Erwerbszweiges in

der Liste von Art. 65 Abs. 1 AVIV zu begründen und das vom

Bundesrat bestätigte Auswahlermessen zu rechtfertigen, zu-

mal es an praktikablen Abgrenzungskriterien fehlt. Vielmehr

könnte Willkür nur bejaht werden, wenn Verhältnisse darge-

tan werden, welche den Ausschluss eines Erwerbszweiges aus

der Liste als offensichtlich ungerechtfertigte Ungleichbe-

handlung erscheinen lassen. Dies dürfte indessen bei einem

Instrument zur Eingrenzung von Leistungsansprüchen in der

Praxis lediglich ganz ausnahmsweise zutreffen (nicht ver-

öffentlichtes Urteil D. vom 19. Dezember 1997, C 225/97).

c) Die Beschwerdeführerin macht bezüglich Subsumtion

unter einen anspruchsberechtigten Erwerbszweig geltend, sie

sei eine Unternehmung, welche nebst im Neubau, der Sanie-

rung und der Instandstellungen von Tennisanlagen auch im

Landschaftsgartenbau tätig sei, dies sowohl im Zusammenhang

mit der Erstellung von Tennisanlagen als auch bei reinen

Gartenarbeitsaufträgen - unabhängig von Tennisanlagen. Sie

sei Mitglied des Schweizerischen Gärtnermeisterverbandes

und unterstehe somit dem entsprechenden Gesamtarbeitsver-

trag.

Die Vorinstanz hat die Subsumtion unter den anspruchs-

berechtigten Erwerbszweig des Tiefbaus ohne nähere Prüfung

verneint. Das von ihr beigezogene Merkblatt "Beurteilung

der Bespielbarkeit eines Platzes" der Fachkommission für

Tennisanlagen hilft in diesem Zusammenhang nicht weiter. Ob

und unter welche Kategorie der Erwerbszweige mit Anspruchs-

berechtigung auf Schlechtwetterentschädigung die Beschwer-

deführerin fällt, kann aufgrund der Akten nicht entschieden

werden. Es fehlen insbesondere nähere Angaben zum Charakter

des Betriebes. Die kantonale Amtsstelle wird hinsichtlich

dieser Frage die Akten zu ergänzen und das Vorliegen eines

anspruchsberechtigten Erwerbszweiges - sei es unter der Ka-

tegorie Tiefbau oder Landschaftsgartenbau - hernach neu zu

prüfen haben.

3.- Ist die Subsumtion der Beschwerdeführerin unter

einen anspruchsberechtigten Erwerbszweig zu bejahen, stellt

sich des Weiteren die Frage nach der Anrechenbarkeit des

Arbeitsausfalls. Während die Erfordernisse des Mindestar-

beitsausfalls und der ordnungsgemässen Meldung vorliegend

unbestrittenermassen erfüllt sind, ist zu prüfen, ob der

Arbeitsausfall ausschliesslich durch das Wetter verursacht

und die Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutz-

vorkehren technisch unmöglich oder wirtschaftlich unver-

tretbar war.

a) Die kantonale Amtsstelle und die Schiedskommission

stellen sich auf den Standpunkt, dass der Arbeitsausfall ab

14.-18. Dezember 1998 nur mittelbar auf das Wetter zurück-

zuführen sei. Aus den meteorologischen Beobachtungen des

Lufthygieneamtes beider Basel, auf welche abzustellen sei,

gehe hervor, dass vom 10.-17. Dezember 1998 die Temperatu-

ren nicht mehr unter 0° gesunken seien und dass ab 13. De-

zember 1998 kein Schnee mehr gefallen sei. Demgegenüber

macht die Beschwerdeführerin geltend, ein in Sanierung

begriffener Tennisplatz werde durch Frost und Schnee ausge-

sprochen nass und "seifig". Das Betreten des Platzes in

diesem Zustand verursache massive Schäden, die nur unter

grossem Sonderaufwand eliminiert werden könnten. Aus dem-

selben Grund könne nach erfolgtem Schneefall der Platz auch

nicht vom Schnee geräumt werden. Der auftauende Schnee ge-

rate somit in die aufgehackte Mergelschicht, welche durch

die Nässe dann unbetretbar werde.

b) Zentrale Anspruchsvoraussetzung in Art. 43 Abs. 1

lit. a AVIG ist das Wetter oder die Witterung. Gesetz und

Verordnung enthalten allerdings keine Umschreibung dieses

Begriffs. Darunter zu verstehen sind insbesondere Regen,

Schnee, Hagel, Kälte, Hitze, Wind, Nässe und Trockenheit,

wobei der Einfluss der Witterung so stark sein muss, dass

die Arbeit trotz genügender Schutzvorkehrungen aus techni-

schen, wirtschaftlichen oder in der Person des Arbeitneh-

mers liegenden Gründen nicht mehr fortgeführt werden kann

(vgl. Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG; Nussbaumer, a.a.O.,

Rz 461).

Auslegungsbedürftig ist sodann der in Art. 43a lit. a

AVIG verwendete Begriff des "nur mittelbar auf das Wetter

zurückzuführenden Arbeitsausfalls (Kundenausfälle, Termin-

verzögerungen) " ("perte de travail imputable qu'indirecte-

ment aux conditions météorologiques [perte de clientèle,

retard dans l'exécution des travaux]"; "perdita di lavoro

riconducibile soltanto indirettamente alle condizioni me-

teorologiche [perdita di clienti, ritardo nei termini]").

Gemäss Lehre und Rechtsprechung (BGE 124 V 241 Erw. 3;

Nussbaumer, a.a.O., Rz 468) stehen unter dem Blickwinkel

der systematischen Abgrenzungsfunktion von der Kurzar-

beitsentschädigung zwei verschiedene Arten von nur mittel-

bar wetterbedingten und somit nicht anrechenbaren Arbeits-

ausfällen im Vordergrund:

Zum einen geht es hier um diejenigen Fälle, bei denen

wegen ungünstiger Wetterverhältnisse die Nachfrage nach

einer angebotenen Dienstleistung oder einem zum Verkauf

stehenden Produkt beeinträchtigt wird, was der Gesetzgeber

mit dem Begriff "Kundenausfälle" ("perte de clientèle",

"perdita di clienti") umschrieben hat. Als Beispiele an-

zuführen sind etwa ein schneearmer Winter, welcher in Win-

tersportgebieten mannigfache Arbeitsausfälle verursacht,

oder verregnete Frühlings- und Sommermonate, die den Ver-

treiberinnen und Vertreibern von Gartenmöbeln entsprechende

Arbeitsausfälle bescheren.

Zum andern umfasst die streitige Nichtanrechenbar-

keitsregelung auch Arbeitsausfälle, welche auf eine durch

Wettereinflüsse bewirkte zeitliche Verzögerung ins Auge

gefasster Arbeitsvorgänge zurückgehen. Der diesbezüglich in

der deutschen Fassung von Art. 43a lit. a AVIG verwendete

Begriff der "Terminverzögerungen" erweist sich - ebenso wie

derjenige der italienischen Version ("ritardo nei termi-

ni") - insofern als missverständlich, als er zunächst an

einen Termin im technischen Sinn denken lässt. Der in der

französischen Fassung verwendete Begriff "retard dans

l'exécution des travaux" bringt demgegenüber weit besser

zum Ausdruck, dass es in diesem Zusammenhang um bei der

Ausführung einer geplanten Arbeit eingetretene Verzögerun-

gen geht, die ihrerseits unmittelbar auf meteorologische

Einflüsse zurückzuführen sind, während der Arbeitsvorgang

als solcher keiner Beeinträchtigung durch das Wetter unter-

liegt. Als Beispiel bietet sich hier der Fall eines Konfi-

türeherstellers an, in dessen Fabrikationsbetrieb es zu

Arbeitsausfällen kommt, weil die Lieferung der zu verar-

beitenden Früchte zufolge eines wetterbedingten Rückstandes

bei deren Ernte auf sich warten lässt. Ferner ist etwa an

die Ausfälle zu denken, welche einem Malerbetrieb dadurch

entstehen, dass der geplante Anstrich von Zwischenwänden im

Innern eines Neubaus noch nicht in Angriff genommen werden

kann, weil diese Wände wegen wetterbedingter Bauverzögerun-

gen noch gar nicht erstellt wurden (BGE 124 V 241 Erw. 3).

c) Die Schlussfolgerung von Verwaltung und Vorinstanz,

wonach keine direkte Folge von Wettereinflüssen vorliege,

weil in der Zeit vom 10.-17. Dezember 1998 die Temperaturen

nicht unter 0° gesunken seien, und ab dem 13. Dezember 1998

kein Schnee gefallen sei, basiert somit auf einer unzutref-

fenden Gesetzesauslegung. Dass Nässe für das Betreten eines

Mergelplatzes heikel ist, geht bereits aus dem erwähnten

Merkblatt der Fachkommission für Tennisanlagen hervor. Ent-

scheidend ist im vorliegenden Fall somit, ob die Planiear-

beiten nach dem Einbau des Mergelbelages - wie die Be-

schwerdeführerin geltend macht - wegen zu grosser Nässe in-

folge Schnee und Frost nicht durchgeführt werden konnten.

Ist dies - allenfalls nach weiteren Abklärungen - zu beja-

hen, liegt ein ausschliesslich durch das Wetter verursach-

ter anrechenbarer Arbeitsausfall im Sinne von Art. 43

Abs. 1 lit. a AVIG vor.

4.- Die weitere Anspruchsvoraussetzung, wonach die

Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutzvorkehrun-

gen u.a. technisch unmöglich oder wirtschaftlich unvertret-

bar sein muss, ist aufgrund der vorliegenden Akten als er-

füllt zu betrachten. Eine gegenteilige Auffassung wird denn

auch von keiner Seite geäussert.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbe-

schwerde werden der Entscheid der Kantonalen Schieds-

kommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt

vom 29. April 1999 und die Verfügung der Kantonalen

Amtsstelle für Arbeitslosenversicherung vom 11. Januar

1999 aufgehoben, und es wird die Sache an die kantona-

le Amtsstelle zurückgewiesen, damit sie, nach erfolg-

ter Abklärung im Sinne der Erwägungen, über den An-

spruch auf Schlechtwetterentschädigung neu verfüge.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen

Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Ba-

sel-Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe

und Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für

Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 28. April 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der IV. Kammer:

Die Gerichtsschreiberin: