6S.24/2002

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6S.24/2002/kra

K A S S A T I O N S H O F

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Sitzung vom 25. Juni 2002

Es wirken mit: Bundesrichter Schubarth, Präsident des

Kassationshofes, Bundesrichter Schneider, Wiprächtiger,

Kolly, Karlen und Gerichtsschreiberin Schild Trappe.

In Sachen

Staatsanwaltschaft des Kantons Z ü r i c h,

gegen

X.________ Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt

Kurt Zollinger, Bahnhofstrasse 61, Zürich,

betreffend

bedingter Strafvollzug

(Fahren in angetrunkenem Zustand),

hat sich ergeben:

A.- X.________ lenkte am 17. November 2000 um 16.45

Uhr mit einer Blutalkoholkonzentration von 2,32 bis 3,13

Gewichtspromille seinen Personenwagen "Daimler" in Zürich

von der Talstrasse in Richtung Bürkliplatz, um an seinen

Wohnort in Herrliberg zurückzukehren. Bei der Verzweigung

Talstrasse/Bürkliplatz missachtete er das Rotlicht und

verursachte dadurch eine Kollision mit einem korrekt von

rechts kommenden Lieferwagen, was je geringe Sachschäden

an beiden Fahrzeugen zur Folge hatte. Ohne am Unfallort

anzuhalten, fuhr X.________ über die Quaibrücke weiter. Er

wurde von dem ihn daraufhin verfolgenden Lieferwagenlenker

beim Rotlicht am Bellevue eingeholt und aufgefordert, bei

der wenige Meter davon entfernten Bushaltestelle am

Bellevue anzuhalten. Zwar bog X.________ dort ein und

hielt kurz an. Er setzte seine Fahrt dann aber gleich

wieder fort und lenkte seinen Wagen - immer noch vom

Lenker des Lieferwagens verfolgt - weiter durch den

Utoquai. Dann bog er links ab und beendete seine Fahrt

erst im Hinterhof an der Dufourstrasse 73, d.h. mehr als

500 Meter vom Unfallort entfernt.

Bereits am 9. Juni 1995 war X.________ wegen

Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs.

1 SVG sowie wegen Verletzung der Verkehrsregeln im Sinne

von Art. 90 Ziff. 1 SVG in Verbindung mit Art. 31 Abs. 1

SVG zu einer Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis,

dies unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer

Probezeit von zwei Jahren, und zu einer Busse von Fr.

10'000.-- verurteilt worden. X.________ hatte beim damals

zu beurteilenden Vorfall vom

3. Februar 1995 kurz nach Mitternacht eine Blutalkohol-

konzentration von mindestens 2,71 Gewichtspromille aufge-

wiesen.

B.- Am 11. Mai 2001 sprach der Einzelrichter in

Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich X.________ schuldig

des Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91

Abs. 1 SVG sowie der groben Verletzung einer Verkehrsregel

im Sinne von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27

Abs. 1 SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV und verurteilte ihn zu

einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten Gefängnis, dies

unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer

Probezeit von vier Jahren.

C.- Gegen dieses Urteil legten sowohl X.________ wie

auch die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Berufung

ein.

Am 2. November 2001 sprach das Obergericht des

Kantons Zürich, II. Strafkammer, X.________ schuldig des

Fahrens in angetrunkenem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs.

1 SVG , der groben Verletzung einer Verkehrsregel im Sinne

von Art. 90 Ziff. 2 SVG in Verbindung mit Art. 27 Abs. 1

SVG und Art. 68 Abs. 1 SSV , der versuchten Vereitelung

einer Blutprobe im Sinne von Art. 91 Abs. 3 SVG in

Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und des pflichtwidrigen

Verhaltens bei einem Unfall im Sinne von Art. 92 Abs. 1

SVG in Verbindung mit Art. 51 Abs. 3 SVG und

Art. 56 Abs. 1 VRV . Es verurteilte X.________ zu einer

Freiheitsstrafe von sechs Monaten Gefängnis und zu einer

Busse von Fr. 5'000.--. Den Vollzug der Freiheitsstrafe

schob es bei einer Probezeit von fünf Jahren auf, und es

erteilte ihm die Weisung, sich während der Probezeit unter

Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines

Arztes seiner Wahl des Alkoholkonsums gänzlich zu ent-

halten. Das Obergericht lud das Amt für Justizvollzug ein,

die Einhaltung der Weisung zu überwachen.

D.- Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde bean-

tragt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, das ange-

fochtene Urteil wegen Verletzung von Art. 41 Ziff. 1

Abs. 1 StGB aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an

die Vorinstanz zurückzuweisen.

E.- X.________ beantragt in seiner Vernehmlassung die

Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Das Obergericht des

Kantons Zürich, II. Strafkammer, hat auf eine

Vernehmlassung verzichtet.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1.- Die Vorinstanz befasst sich sehr ausführlich mit

der Frage der subjektiven Voraussetzungen für die Gewäh-

rung des bedingten Strafvollzugs. Sie weist vorab auf den

tadellosen persönlichen wie auch automobilistischen Leu-

mund des Beschwerdegegners hin sowie darauf, dass er den

Behörden - mit Ausnahme der Vorstrafe aus dem Jahre 1995 -

noch nie negativ aufgefallen sei. Er lebe in geordneten,

soliden familiären Verhältnissen zusammen mit seiner eben-

falls erwerbstätigen Ehefrau und seinen beiden Kindern. Er

habe sich auch während des laufenden Verfahrens korrekt

und kooperativ verhalten. Allerdings sei zu beachten, dass

der Beschwerdegegner trotz all diesen sehr guten

allgemeinen familiären und beruflichen Rahmenbedingungen

erneut straffällig geworden sei. Er habe fast in gleicher

Weise wie beim ersten Mal erheblich dem übermässigen Alko-

holkonsum zugesprochen und eine grosse Gefahr für die

übrigen Strassenbenützer geschaffen. Die allgemeinen und

besonderen Rahmenbedingungen böten deshalb keine genügende

Gewähr dafür, dass der Beschwerdegegner nicht erneut in

gleicher Art und Weise straffällig werde. Beim ersten

Vorfall im Jahre 1995 habe der Beschwerdegegner der Länge

nach eine Schutzinsel überfahren und dabei zwei Insel-

schutzpfosten sowie einen Signalständer beschädigt. Hätten

sich damals auf dieser Schutzinsel Fussgänger befunden,

wären deren Leib und Leben in Gefahr gewesen. Auch diesmal

sei es zu einer - wenn auch nur harmlosen - Kollision

gekommen, die aber schlimmer hätte enden können, wenn

nämlich der neben dem Lieferwagen fahrende Motorradfahrer

nicht noch rechtzeitig hätte stark abbremsen können. Beide

Vorfälle hätten sich fast identisch abgespielt. Die erste

Trunkenheitsfahrt habe sich am Freitag, dem 3. Februar

1995, und die zweite nur fünfeinhalb Jahre später am

Freitag, dem 17. November 2000, ereignet. Es handle sich

in beiden Fällen um eine typische Vorwochenend-Trinkerei.

Dem Beschwerdegegner sei die Problematik von Al-

kohol am Steuer sehr bewusst, sei er doch bei seinen

Gästen diesbezüglich vorsichtig. Zudem lasse er sein

Fahrzeug zu Hause, wenn er mit einem Lunch rechne. Zu

beachten sei aber, dass der Beschwerdegegner auf Grund

seiner beruflichen Tätigkeit, die zwingend Kundenkontakte

mit einschliesse, immer wieder mit der nicht voraussehba-

ren Situation konfrontiert sein werde, mit Kunden einen

Lunch einnehmen zu müssen. Für diese Fälle bestehe über-

haupt keine Gewähr, dass er nicht erneut zu viel Alkohol

konsumieren und dann ein Fahrzeug lenken würde. Selbst

sein eigener Arzt bestätige seine lockere und freie Be-

ziehung zu alkoholischen Getränken. Der Beschwerdegegner

leide zwar nicht an einer chronischen Alkoholsucht, ver-

liere jedoch in bestimmten Situationen die Kontrolle über

sein Trinkverhalten, was sich trotz seinen verbalen Beteu-

erungen wiederholen könne. Auch nach dem ersten äusserst

gefährlichen Vorfall habe er beteuert, die Konsequenzen

gezogen zu haben, was aber durch sein erneutes Delinquie-

ren widerlegt sei. Die spezialpräventive Wirkung des Aus-

weisentzugs dürfe bei der Frage der Gewährung des beding-

ten Strafvollzugs nicht ausser Acht gelassen werden; der

Führerausweis sei dem Beschwerdegegner mit Verfügung vom

29. Juni 2001 mit Wirkung vom 17. November 2000 bis und

mit 16. Dezember 2001 für die Dauer von 13 Monaten ent-

zogen worden. Mit Verfügung vom 4. September 2001 sei

diese Massnahme jedoch auf Grund der Zusage zum Besuch des

bfu-Kurses (bfu: Schweizerisches Büro für Unfallverhütung)

vorzeitig aufgehoben worden. Der Entzug habe demzufolge

nicht einmal ein ganzes Jahr gedauert. Bei dieser Sachlage

könne nicht von einer erheblichen Einschränkung des Be-

schwerdegegners durch den Ausweisentzug, welcher einen be-

sonders nachhaltigen Eindruck auf ihn machen würde, ge-

sprochen werden.

Zum Einwand, eine unbedingte Freiheitsstrafe

hätte für den Beschwerdegegner in beruflicher Hinsicht

eine sehr einschränkende Wirkung, selbst wenn er diese in

Halbgefangenschaft verbüssen könnte, bemerkt die Vorin-

stanz, dass wohl jeder Freiheitsentzug eine Beeinträchti-

gung in der beruflichen Betätigung bedeute. Darauf sei im

Rahmen des Vollzugs so weit wie möglich Rücksicht zu neh-

men. Bei der Prüfung der Frage der Gewährung des bedingten

Strafvollzugs dürfe dies aber nicht zu einer Zweiklassen-

justiz führen in dem Sinne, dass Angehörigen von gewissen

Berufen, wie etwa Fernfahrern oder Nachtwächtern, der be-

dingte Strafvollzug nur deshalb gewährt werden müsste,

weil sie ihre Freiheitsstrafe nicht in Halbgefangenschaft

verbüssen könnten. Aus diesem Grund könne auch das Argu-

ment des Beschwerdegegners nicht gehört werden, er sei

sehr strafempfindlich, weil eine unbedingte Freiheits-

strafe ihn härter treffen würde, als dies bei einer Person

mit permanenter Tätigkeit in der Schweiz der Fall wäre.

Hingegen sei zu beachten, dass der Beschwerdegeg-

ner im Berufungsverfahren neu vorbringe, dass er seit dem

Vorfall vom November 2000 eine Totalabstinenz einhalte,

und seine diesbezüglichen Ausführungen auch belege. In

diesem Zusammenhang bestätige sein Hausarzt zuhanden des

Institutes für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM),

dass er den Beschwerdegegner seit dem Ereignis vom 17. No-

vember 2000 in regelmässigen Abständen zu Allgemeinunter-

suchungen, zur Überprüfung der Labor-Tests und zu Gesprä-

chen sehe und die Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz

seit dem 18. November 2000 bestätigen könne. Diese Alko-

holtotalabstinenz stehe aber im Zusammenhang mit der Wie-

deraushändigung des Führerausweises. In der Verfügung be-

treffend Führerausweisentzug werde nämlich auf den Unter-

suchungsbericht vom 17. Mai 2001 verwiesen, in welchem der

Amtsarzt am IRM feststelle, dass die Fahreignung des Be-

schwerdegegners nur bei Einhaltung einer Alkoholtotalab-

stinenz bejaht werden könne. Gestützt darauf habe das

Strassenverkehrsamt am 4. September 2001 eine Alkoholto-

talabstinenz angeordnet und verfügt, dass der Beschwerde-

gegner sich unter Betreuung der zuständigen Fachstelle für

Alkoholprobleme oder eines Arztes seiner Wahl des Alkohol-

konsums gänzlich zu enthalten habe.

Da der Beschwerdegegner seit dem 18. Novem-

ber 2000 totalabstinent sei, er den Kurs des bfu besuche

und ihm der Führerausweis unter Auflage einer Totalabsti-

nenz wieder erteilt worden sei, sei davon auszugehen, dass

er nun die notwendigen Konsequenzen gezogen habe. Auf

Grund dieser neuen Tatsache könne ihm nochmals der be-

dingte Strafvollzug gewährt werden. Den trotzdem bestehen-

den Bedenken sei dadurch Rechnung zu tragen, dass die

Probezeit auf die längste mögliche Dauer von fünf Jahren

anzusetzen sei. Zudem sei dem Beschwerdegegner gestützt

auf Art. 41 Ziff. 2 StGB die Weisung zu erteilen, sich

unter Betreuung einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder

eines Arztes seiner Wahl während der Probezeit des Alko-

holkonsums gänzlich zu enthalten. Mit der Überwachung

dieser Weisung sei das Amt für Justizvollzug zu beauf-

tragen. Es werde Sache dieser Amtsstelle sein, die genauen

Überwachungsmodalitäten mit dem Beschwerdegegner zu re-

geln. Anzumerken bleibe, dass es angezeigt erscheine, den

Beschwerdegegner jeweils ohne entsprechende Vorankündigung

kurzfristig zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.

2.- Die Beschwerdeführerin sieht Art. 41 Ziff. 1

Abs. 1 StGB verletzt. Der Beschwerdegegner habe sich nicht

"nur" des Fahrens in einem ganz erheblich angetrunkenen

Zustand schuldig gemacht, sondern überdies versucht, sich

einer Blutprobe zu entziehen, obwohl er sowohl unmittelbar

nach der Kollision als auch nach der Quaibrücke bei der

Bushaltestelle am Bellevue vom Geschädigten aufgefordert

worden sei anzuhalten. In diesem Benehmen komme eine

gewisse Abgeschlagenheit zum Ausdruck, welche ebenfalls

gegen eine günstige Prognose spreche. Ein nachvollzieh-

barer oder gar einfühlbarer aussergewöhnlicher Trinkanlass

sei nicht ersichtlich; im Gegenteil habe der Beschwerde-

gegner einfach einer Einladung Folge geleistet, um dann

ganz massiv dem Alkohol zuzusprechen, darum wissend, dass

sich in der Tiefgarage desselben Gebäudes sein Fahrzeug

befunden habe, mit welchem er anschliessend noch nach

Hause fahren würde. All dies sei vor dem Hintergrund einer

einschlägigen früheren Verurteilung zu einer Freiheits-

strafe und eines vom 3. Februar 1995 bis 2. Juli 1995

dauernden Führerausweisentzuges geschehen.

Die Vorinstanz habe in Überschreitung ihres Er-

messens dem Beschwerdegegner letztlich nur deswegen den

bedingten Strafvollzug gewährt, weil er im Berufungsver-

fahren eine durch seinen Hausarzt bestätigte Alkoholtotal-

abstinenz geltend gemacht habe. Diese Abstinenz stehe im

Zusammenhang mit der Wiederaushändigung des Führeraus-

weises - ein Umstand, welcher klar deren Bedeutung

relativiere. Aus der dem Beschwerdegegner vom Strassen-

verkehrsamt am 4. September 2001 auferlegten Alkohol-

totalabstinenz könne nicht darauf geschlossen werden, dass

der Beschwerdegegner die notwendigen Konsequenzen gezogen

habe. Auch mit einer Weisung, sich während der Probezeit

des Alkoholkonsums gänzlich zu enthalten, lasse sich die

Gewährung des bedingten Strafvollzugs nicht begründen. Die

Einhaltung einer solchen Weisung sei im Übrigen schwer zu

überwachen.

3.- a) Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der

Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr

als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter

des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine

bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehal-

ten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünfti-

ge Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sach-

richter ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht

hebt einen Entscheid auf, wenn die Vorinstanz nicht von

rechtlich massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist

oder diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermes-

sens unrichtig gewichtet hat. Bei der Prüfung, ob der

Verurteilte für ein dauerndes Wohlverhalten Gewähr bietet,

ist eine Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vor-

zunehmen. In die Beurteilung mit einzubeziehen sind neben

den Tatumständen auch das Vorleben und der Leumund sowie

alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den

Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung

zulassen ( BGE 118 IV 97 E. 2b). Für die Einschätzung des

Rückfallrisikos ist ein Gesamtbild der Täterpersönlichkeit

unerlässlich. Relevante Faktoren sind etwa strafrechtliche

Vorbelastung, Sozialisationsbiographie und Arbeitsverhal-

ten, das Bestehen sozialer Bindungen, Hinweise auf Sucht-

gefährdungen usw. (Wiprächtiger, Strafzumessung und be-

dingter Strafvollzug, ZStrR 114/1996, S. 457, mit Hin-

weisen). Dabei sind die persönlichen Verhältnisse bis zum

Zeitpunkt des Entscheides mit einzubeziehen. Es ist unzu-

lässig, unter den nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB zu

berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige

Bedeutung beizumessen und andere zu vernachlässigen oder

überhaupt ausser Acht zu lassen ( BGE 118 IV 97 E. 2b; 123

IV 107 E. 4a). Wie bei der Strafzumessung müssen die Grün-

de im Urteil so wiedergegeben werden, dass sich die rich-

tige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 117

IV 112 E. 3a).

b) Die Vorinstanz führt bei der Prüfung der sub-

jektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten

Strafvollzugs - abgesehen vom tadellosen persönlichen

Leumund - fast ausschliesslich Umstände auf, die gegen

eine günstige Prognose sprechen. Die schliesslich von ihr

gestellte gute Prognose wird - abgesehen vom Leumund -

schwergewichtig mit dem Umstand begründet, dass der Be-

schwerdegegner seit dem Vorfall vom November 2000 eine

Alkoholtotalabstinenz einhalte. Ganz am Ende ihrer Er-

wägungen äussert die Vorinstanz ihre trotzdem bestehenden

Bedenken und betont, dass dem Beschwerdegegner der be-

dingte Strafvollzug ohne die Abstinenz nicht hätte gewährt

werden können.

c) Zu prüfen ist, ob der Alkoholtotalabstinenz

die von der Vorinstanz beigemessene überragende Bedeutung

zukommt. Zur Feststellung der Alkoholtotalabstinenz stützt

sie sich auf das vom Hausarzt am 24. Oktober 2001 zuhanden

des IRM ausgestellte Zeugnis betreffend Fahreignung und

Alkohol, in dem dieser die Einhaltung derselben durch den

Beschwerdegegner seit dem 18. November 2000 bestätigt.

Gemäss Art. 277bis Abs. 1 BStP ist der Kassationshof an

die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden.

Dementsprechend ist davon auszugehen, dass der Beschwer-

degegner vom 18. November 2000 - zumindest - bis zum Zeit-

punkt der Ausfällung des vorinstanzlichen Urteils totalab-

stinent war. Keinen Beweis vermag das Zeugnis hingegen

hinsichtlich seiner zukünftigen Entwicklung zu erbringen.

Selbst der Nachweis einer bereits verhältnismässig lang

andauernden Einhaltung einer Alkoholtotalabstinenz ver-

möchte jedoch für sich alleine eine günstige Prognose bei

einem wie vorliegend doch recht schweren Rückfall von

Fahren in angetrunkenem Zustand noch nicht zu rechtfer-

tigen. Die Vorinstanz hat dementsprechend dem Beschwerde-

gegner auch die Weisung erteilt, sich unter Betreuung

einer Fachstelle für Alkoholprobleme oder eines Arztes

seiner Wahl während der auf die längste mögliche Dauer von

fünf Jahren angesetzten Probezeit weiterhin gänzlich des

Alkoholkonsums zu enthalten. Mit der Überwachung dieser

Weisung wurde das Amt für Justizvollzug beauftragt, das

auch die Überwachungsmodalitäten zu regeln hat. Nach

Einschätzung der Vorinstanz wäre es aber angezeigt, den

Beschwerdegegner jeweilen ohne Vorankündigung kurzfristig

zu den einzelnen Kontrollen aufzubieten.

Es ist prinzipiell nicht zu beanstanden, dass die

Vorinstanz der Alkoholtotalabstinenz in diesem Fall eine

grosse Bedeutung beigemessen hat. Nachdem sie aber selber

bekundet hat, sie gewähre dem Beschwerdegegner gestützt

darauf nur mit Bedenken den bedingten Strafvollzug, hätte

sie dies nur tun dürfen, wenn sie stärker dafür besorgt

gewesen wäre, dass diese Abstinenz auch weiterhin einge-

halten wird. Bei einer solchen Ausgangslage leistet auch

die Weisung, wonach der Beschwerdegegner weiterhin total-

abstinent zu sein habe und sich dabei auch von einem Arzt

seiner Wahl betreuen lassen kann, keine hinreichende Ge-

währ für die weitere konsequente Einhaltung der Abstinenz.

Daran vermag auch die ebenfalls unsicher anmutende Anord-

nung einer - noch nicht hinreichend definierten - Über-

wachung nichts zu ändern. Dementsprechend wäre eine güns-

tige Prognose nur gerechtfertigt, wenn beispielsweise die

Alkoholtotalabstinenz nach der Weisung regelmässig durch

einen unabhängigen Facharzt überprüft wird und wenn über-

dies sichergestellt ist, dass der Beschwerdegegner jeder-

zeit zu einer unangemeldeten Kontrolle aufgeboten werden

kann. Ohne diese Rahmenbedingungen durfte vorliegend nicht

eine günstige Prognose gestellt werden.

Die Vorinstanz hat mit der Annahme einer guten

Prognose ohne diese Rahmenbedingungen das ihr zustehende

Ermessen überschritten und damit Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1

StGB verletzt. Dies führt zur Gutheissung der Nichtig-

keitsbeschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils.

4.- Es werden keine Kosten erhoben. Bei diesem Aus-

gang des Verfahrens sind keine Parteientschädigungen aus-

zurichten.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

1.- Die Nichtigkeitsbeschwerde wird im Sinne der

Erwägungen gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des

Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 2. November 2001

aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

2.- Es werden keine Kosten erhoben und keine Partei-

entschädigungen ausgerichtet.

3.- Dieses Urteil wird den Parteien und dem Oberge-

richt des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich

mitgeteilt.

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Lausanne, 25. Juni 2002

Im Namen des Kassationshofes

des SCHWEIZERISCHEN BUNDESGERICHTS

Der Präsident:

Die Gerichtsschreiberin: