2A.612/1999

2A.612/1999

[AZA 3]

IIe C O U R D E D R O I T   P U B L I C

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30 juin 2000

Composition de la Cour: MM. et Mme les Juges Wurzburger,

président, Hartmann, Betschart, Hungerbühler et Yersin.

Greffière: Mme Dupraz.

Statuant sur le recours de droit administratif

formé par

l'

association UNIA, syndicat du secteur tertiaire , à Berne,

représentée par Me Yves Richon, avocat à Delémont,

contre

l'arrêt rendu le 29 novembre 1999 par la Chambre administra-

tive du Tribunal cantonal du canton du Jura, dans la cause

qui oppose la

société Coop Neuchâtel-Jura , à La Chaux-de-

Fonds, représentée par Me Frédéric Büchler, avocat au Noir-

mont, au

Service des arts et métiers et du travail du canton

du J u r a ;

(autorisation d'occuper des travailleurs le dimanche)

Vu les pièces du dossier d'où ressortent

les

f a i t s suivants:

A.-

Le 16 mars 1999, le Conseil communal de Saigne-

légier a autorisé la société Coop Neuchâtel-Jura (ci-après:

la Société) à ouvrir son centre commercial de Saignelégier, à

titre provisoire, le dimanche de 8.00h. à 12.00h. durant une

période d'essai s'étendant du 27 juin au 26 septembre 1999.

Cette autorisation était subordonnée à différentes condi-

tions.

Par décision du 4 juin 1999, le Service des arts et

métiers et du travail du canton du Jura (ci-après: le Service

cantonal) a rejeté les requêtes déposées le 19 avril 1999 par

la Société qui tendaient, d'une part, à faire constater que

le magasin en question était une entreprise d'une région tou-

ristique satisfaisant aux besoins du tourisme et, d'autre

part, à obtenir l'autorisation d'employer du personnel fémi-

nin durant la période estivale, le dimanche matin de 8.00h. à

12.00h. Le Service cantonal a retenu en substance que l'en-

treprise concernée ne satisfaisait pas aux besoins du touris-

me et qu'il n'était dès lors pas nécessaire d'examiner la de-

mande visant à employer du personnel féminin le dimanche.

La Société a formé opposition contre la décision du

Service cantonal du 4 juin 1999. Le 16 juillet 1999, ce der-

nier a rejeté l'opposition et confirmé la décision querellée.

B.-

La Société a alors porté sa cause devant la

Chambre administrative du Tribunal cantonal du canton du Jura

(ci-après: le Tribunal cantonal) qui, par arrêt du 29 novem-

bre 1999, a admis le recours et constaté que la Société pou-

vait sans autorisation officielle ordonner le travail du di-

manche et qu'elle pourrait être autorisée à occuper du per-

sonnel féminin le dimanche, "pour autant que les conditions

des ordonnances d'application de la nouvelle loi sur le tra-

vail le permettent toujours". Le Tribunal cantonal a notam-

ment estimé qu'en plus des touristes de passage, les Fran-

ches-Montagnes accueillaient de nombreux vacanciers séjour-

nant hors des structures hôtelières, pour qui l'acquisition

de biens de première nécessité, le cas échéant le dimanche

matin, constituait une priorité. Il a relevé que, dans le ma-

gasin concerné de la Société, la gamme et le nombre des pro-

duits non touristiques ne l'emportaient pas largement sur les

autres et qu'au contraire, le chiffre d'affaires de ce maga-

sin pour le mois de mai 1999 démontrait que les articles ne

servant pas aux touristes représentaient seulement une petite

partie des ventes. Le magasin précité était donc une entre-

prise satisfaisant aux besoins du tourisme. En outre, dans le

domaine de la vente de détail, une grande partie du personnel

était constituée par des femmes. C'était d'ailleurs le cas de

la Société dont le personnel féminin représentait les trois

quarts de ses employés. Dès lors, le travail des femmes était

conforme à l'usage de la profession. Il convenait par consé-

quent d'autoriser la Société à occuper du personnel féminin

le dimanche, d'autant plus qu'elle s'était engagée à ne re-

courir alors qu'à des volontaires qui bénéficieraient au de-

meurant d'un supplément de rémunération.

C.-

Agissant par la voie du recours de droit admi-

nistratif, l'association UNIA, syndicat du secteur tertiaire,

demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens,

d'annuler l'arrêt du Tribunal cantonal du 29 novembre 1999,

de constater que la Société n'a pas le droit d'employer du

personnel le dimanche matin dans son centre commercial de

Saignelégier ni ne peut être autorisée à y occuper du person-

nel féminin le dimanche et, éventuellement, de renvoyer la

cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le

sens des motifs. La recourante se plaint en substance de vio-

lation du droit fédéral. Elle fait notamment valoir que le

magasin concerné est une grande surface visant à répondre aux

attentes les plus diversifiées possibles des clients et n'of-

frant pas de biens propres à perpétuer le souvenir de la ré-

gion ou de produits du terroir. Elle considère que ledit ma-

gasin n'est pas une entreprise satisfaisant aux besoins du

tourisme et qu'il ne fallait donc pas accorder à la Société

l'autorisation d'employer du personnel féminin le dimanche.

Elle requiert une mesure d'instruction.

Le Tribunal cantonal conclut au rejet du recours

dans la mesure où il est recevable, en confirmant l'arrêt at-

taqué. Le Service cantonal prend les mêmes conclusions que la

recourante. La Société conclut, sous suite de frais et dé-

pens, principalement à l'irrecevabilité du recours et subsi-

diairement à son rejet ainsi qu'à la confirmation de l'arrêt

entrepris.

Le Département fédéral de l'économie (ci-après: le

Département fédéral) propose l'admission du recours.

C o n s i d é r a n t   e n   d r o i t :

1.-

Le Tribunal fédéral examine d'office et libre-

ment la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATF 124

II 499 consid. 1a p. 501).

a) Déposé en temps utile et dans les formes prescri-

tes par la loi contre un arrêt rendu en dernière instance

cantonale et fondé sur le droit public fédéral, le présent

recours, qui ne tombe sous aucune des exceptions des art. 99

à 102 OJ, est en principe recevable en vertu des art. 97 ss

OJ ainsi que de la règle particulière de l'art. 57 de la loi

fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie,

l'artisanat et le commerce (ci-après: la loi sur le travail

ou LTr; RS 822.11).

b) Selon les art. 58 al. 1 LTr et 103 lettres a et c

OJ, ont qualité pour recourir les employeurs et travailleurs

intéressés et leurs associations ainsi que toute personne qui

justifie d'un intérêt direct.

D'après ses statuts du 29 février 1996, la recouran-

te est ouverte à toute personne active dans le secteur ter-

tiaire privé (art. 3 al. 1) et elle défend les intérêts maté-

riels, professionnels, sociaux et culturels de ses membres

(art. 2 al. 2). Dès lors, il y a lieu de lui reconnaître la

qualité pour agir.

On ne saurait suivre la Société quand elle conteste

la qualité pour agir de la recourante en l'espèce. En effet,

l'art. 103 lettre c OJ ne subordonne pas expressément la re-

cevabilité du recours de droit administratif à la participa-

tion à la procédure antérieure. Par ailleurs, la loi sur le

travail ne contient pas de dispositions prévoyant la partici-

pation à la procédure cantonale des organisations mentionnées

à son art. 58 al. 1. Dans ces circonstances, il y a lieu

d'admettre la qualité pour agir de la recourante (cf.

Walther

Hug , Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Berne

1971, n. 1, p. 411/412 ad art. 58; voir aussi

Daniel Elias

Gundelfinger , Das Arbeitsgesetz und die Verwaltungsrechts-

pflege im Bund und im Kanton Zürich, thèse Zurich 1983,

p. 146). Le Tribunal fédéral s'est prononcé au sujet de

l'obligation d'avoir participé à la procédure cantonale dans

le cadre de l'application des art. 12 de la loi fédérale du

1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage

(LPN; RS 451) et 55 de la loi fédérale du 7 octobre 1983 sur

la protection de l'environnement (LPE; RS 814.01). Il a con-

sidéré que, lorsque la qualité pour recourir découlait de

l'une de ces dispositions, l'organisation recourante devait

en principe avoir participé à la procédure de dernière ins-

tance cantonale ( ATF 116 Ib 418 consid. 3e p. 431/432). Il a

cependant justifié sa position en se fondant sur les textes

des deux lois précitées qui prévoient l'intervention des or-

ganisations visées déjà dans la procédure cantonale. On ne

peut donc pas généraliser cette interprétation restrictive de

l'art. 103 lettre c OJ.

c) En principe, la qualité pour recourir suppose un

intérêt actuel à obtenir l'annulation de la décision atta-

quée. Le Tribunal fédéral fait toutefois abstraction de cette

exigence lorsque la contestation peut se reproduire en tout

temps dans des circonstances identiques ou analogues, que sa

nature ne permet pas de la trancher avant qu'elle ne perde

son actualité et que, en raison de sa portée de principe, il

existe un intérêt public suffisamment important à la solution

de la question litigieuse ( ATF 123 II 285 consid. 4 p. 286

ss; 118 Ib 1 consid. 2b p. 8; 111 Ib 56 consid. 2b p. 59 et

182 consid. 2c p. 185). En l'espèce, l'intérêt actuel de la

recourante à voir annuler la demande de la Société portant

sur la période du 27 juin au 26 septembre 1999 a disparu. Ce-

pendant, le Tribunal cantonal est entré en matière et a cons-

taté que la Société pouvait sans autorisation officielle or-

donner le travail du dimanche et qu'elle pourrait être auto-

risée à occuper du personnel féminin le dimanche, sous réser-

ve d'un changement de législation en la matière. A l'heure

actuelle, la Société ne bénéficie que d'une décision en cons-

tatation de droit dont la portée est mal définie, de sorte

qu'il n'est pas exclu que la recourante ait un intérêt actuel

à la voir annuler. De toute façon, les conditions prévues par

la jurisprudence rappelée ci-dessus sont remplies. En effet,

si l'on attendait une nouvelle décision pour une prochaine

année, il ne serait vraisemblablement pas possible de tran-

cher le nouveau litige avant qu'il ne perde son actualité.

2.-

D'après l' art. 104 OJ , le recours de droit admi-

nistratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y

compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (lettre

a) ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des

faits pertinents, sous réserve de l' art. 105 al. 2 OJ , (let-

tre b). Le Tribunal fédéral vérifie d'office l'application du

droit fédéral, qui englobe notamment les droits constitution-

nels des citoyens ( ATF 124 II 517 consid. 1 p. 519; 123 II

385 consid. 3 p. 388), sans être lié par les motifs invoqués

par les parties (art. 114 al. 1 in fine OJ). Cependant, il

procède à cette vérification avec retenue, lorsque l'autorité

cantonale jouit d'une certaine liberté d'appréciation, en

particulier lorsque sa décision dépend de considérations éco-

nomiques et de l'appréciation de circonstances locales (ATF

117 Ib 162 consid. 1c p. 165 et consid. 4b p. 167/168). Par

ailleurs, lorsque le recours est dirigé, comme en l'espèce,

contre la décision d'une autorité judiciaire, le Tribunal fé-

déral est lié par les faits constatés dans cette décision,

sauf s'ils sont manifestement inexacts ou incomplets ou s'ils

ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure

( art. 105 al. 2 OJ ). La possibilité de faire valoir des faits

nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve est dès lors très

restreinte. Seules sont admissibles les preuves que l'instan-

ce inférieure aurait dû retenir d'office et dont le défaut

d'administration constitue une violation de règles essentiel-

les de procédure ( ATF 121 II 97 consid. 1c p. 99). En outre,

le Tribunal fédéral ne peut pas revoir l'opportunité de l'ar-

rêt entrepris, le droit fédéral ne prévoyant pas un tel exa-

men en la matière (art. 104 lettre c ch. 3 OJ).

La recourante produit, comme le Département fédéral

qui y joint d'ailleurs une annexe, une enquête complémentaire

établie le 17 décembre 1999 par l'Inspection fédérale du tra-

vail 1 suite à l'arrêt attaqué. Le Département fédéral expli-

que dans ses déterminations que cette étude a été demandée

par le Secrétariat d'Etat à l'économie à réception de l'arrêt

entrepris pour évaluer les conséquences qu'il pourrait en-

traîner dans le cas d'espèce et les répercussions qu'il pour-

rait avoir sur la pratique des autres cantons. Il s'agit donc

d'une pièce postérieure à l'arrêt attaqué qui, comme telle,

doit être écartée en raison des principes rappelés ci-dessus.

Le même sort doit être réservé aux arguments qui en sont ti-

rés.

3.-

La recourante demande la production du dossier

de la cause par le Tribunal cantonal.

Selon l' art. 110 al. 2 OJ , le Tribunal fédéral invi-

te d'office l'autorité qui a rendu la décision attaquée à lui

communiquer le dossier dans le délai qui lui est imparti pour

déposer sa réponse, ce que le Tribunal cantonal a fait en

l'espèce. La réquisition d'instruction de la recourante est

dès lors sans objet.

4.-

La loi sur le travail consacre le principe de

l'interdiction de travailler le dimanche à son art. 18 al. 1

1 ère phrase (cf., au sujet de la justification de ce princi-

pe, l' ATF 120 Ib 332 consid. 3a p. 333/334). Ce principe

souffre cependant différentes exceptions. C'est ainsi que

l' art. 19 al. 1 LTr habilite l'autorité cantonale à autoriser

temporairement le travail du dimanche à trois conditions; il

faut qu'il existe un besoin urgent dûment établi, que les

travailleurs affectés à ce travail y consentent et que l'em-

ployeur leur verse, en contrepartie, un supplément de salaire

d'au moins 50 pour cent. Par ailleurs, l' art. 27 al. 1 LTr

dispose qu'"en tant que leur situation particulière le rend

nécessaire, certaines catégories d'entreprises ou de travail-

leurs peuvent être soumises par ordonnance à des dispositions

spéciales remplaçant en tout ou partie les articles 9 à 21,

23 à 25, 31, 34 et 36". Quant à l'art. 27 al. 2 lettre c LTr,

il prévoit que de telles dispositions peuvent être édictées

notamment pour les entreprises qui satisfont aux besoins du

tourisme ou de la population agricole.

C'est sur la base de l' art. 27 LTr que le Conseil

fédéral a édicté l'ordonnance II du 14 janvier 1966 concer-

nant l'exécution de la loi sur le travail (dispositions spé-

ciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travail-

leurs; ci-après: OLT 2; RS 822.112), dont les art. 41 à 44

sont consacrés aux entreprises des régions touristiques et

des localités frontières. L' art. 41 OLT 2 a la teneur suivan-

te:

" 1 Les entreprises des régions touristiques et des

localités frontières qui satisfont aux besoins du

tourisme, ainsi que leur personnel, sont soustraits

à l'application des prescriptions suivantes de la

loi:

a. Les magasins, à l'article 10, 2e alinéa, et à

l'article 19, 1eret 2e alinéas;

b. Les ateliers qui font et réparent des skis, les

ateliers de réparation d'articles de sport ainsi

que les laboratoires photographiques, à l'arti-

cle 17, 1er alinéa.

2

Sont réputées régions touristiques celles que

mentionne la législation fédérale sur l'encourage-

ment du crédit à l'hôtellerie et aux stations de

villégiature.

3

Les articles 42 à 44 de la présente ordonnance

s'appliquent en lieu et place des prescriptions de

la loi mentionnées au 1er alinéa."

Par ailleurs, l'art. 44 OLT 2, qui traite du travail

du dimanche, dispose que, dans les magasins, l'employeur

peut, sans autorisation officielle, ordonner de travailler le

dimanche en tant que les prescriptions sur la fermeture des

magasins permettent d'exploiter ces entreprises.

5.-

Il convient d'établir ce qu'il faut entendre par

entreprises "qui satisfont aux besoins du tourisme" et si le

magasin concerné correspond à cette définition, les deux au-

tres conditions soit le caractère touristique de la région et

le respect des prescriptions sur la fermeture des magasins

étant incontestablement remplies.

a) La législation applicable en l'espèce ne donne

pas de définition du "tourisme" ou du "touriste", mais le

Tribunal fédéral a eu l'occasion de se prononcer récemment à

ce sujet ( ATF 126 II 106 consid. 4 p. 109). Se fondant sur le

dictionnaire Robert, il a retenu comme définition du tourisme

le fait de voyager, de parcourir pour son plaisir (pour se

distraire, se cultiver, etc.) un lieu autre que celui où l'on

vit habituellement (même s'il s'agit d'un petit déplacement

ou si le but principal du voyage est autre), ce qui permet de

cerner la notion de "satisfaction des besoins du tourisme".

Cette définition comprend les besoins qui sont inhérents à la

nature humaine et que les touristes doivent satisfaire où

qu'ils se trouvent, comme les habitants du lieu d'ailleurs,

(tels que le besoin de nourriture et de boisson ou d'hygiène)

ainsi que les besoins qui sont propres aux touristes,

c'est-à-dire ceux dont la satisfaction leur permet de voyager

pour leur plaisir, dans un but de divertissement, de culture,

etc. A ce dernier titre, on peut citer comme exemple le be-

soin d'un guide de voyage ou d'un produit du terroir pouvant

faire partie des souvenirs de vacances.

Comme la législation applicable ici ne définit pas

ce qu'il faut entendre par satisfaction des besoins du tou-

risme, elle n'indique pas que seule une des catégories de

produits permettant de satisfaire aux besoins du tourisme de-

vrait être prise en compte à l'exclusion de l'autre. Elle

n'exige pas non plus la coexistence des diverses sortes de

biens susmentionnés pour admettre une dérogation au principe

général de l'interdiction du travail dominical. Elle ne con-

tient donc pas de conditions cumulatives quant aux genres de

produits offerts aux touristes.

Le Tribunal fédéral ne s'est prononcé qu'une fois

sur la satisfaction des besoins du tourisme ( ATF 126 II 106

consid. 5a et 5b p. 109/110) et, en raison des particularités

du litige, il a mis l'accent sur les produits satisfaisant

aux besoins spécifiques des touristes, soit sur la seconde

catégorie des biens susmentionnés. Il serait inexact d'en dé-

duire que seule cette catégorie de produits entre en ligne de

compte dans l'application de l' art. 41 OLT 2 .

b) Il ressort de l'ensemble du dossier que la Socié-

té vend un grand choix d'articles qu'on peut qualifier, pour

une bonne partie, de biens de première nécessité, comme les

produits alimentaires ou hygiéniques. Il s'agit donc de pro-

duits nécessaires à n'importe qui, tout d'abord aux habitants

du lieu, puis aux touristes mais à des degrés divers, en

fonction de leur mode de tourisme. En revanche, la Société

n'offre pas, semble-t-il, à sa clientèle d'articles qui ré-

pondraient aux besoins culturels ou de divertissement des

touristes. En particulier, elle ne met pas en vente des pro-

duits du terroir ou de l'artisanat local. Il s'agit donc de

déterminer si, en l'espèce, l'offre de biens entrant dans la

première catégorie de produits établie ci-dessus justifie une

dérogation au principe général de l'interdiction du travail

dominical.

Le législateur, qui a édicté des normes pour proté-

ger les travailleurs, est parti de l'idée que les touristes

ont certains besoins qu'il convient de satisfaire même au

prix d'une dérogation au principe de l'interdiction du tra-

vail dominical. Selon la jurisprudence, une telle dérogation

doit d'ailleurs s'interpréter restrictivement sous peine de

vider le principe général de son contenu ( ATF 126 II 106 con-

sid. 5a p. 109/110).

Il convient de prendre en compte le genre de touris-

me pratiqué dans les Franches-Montagnes, en particulier les

types d'hébergements usuels dans cette contrée; en effet, ce-

la a des répercussions essentielles sur les besoins des tou-

ristes qui y séjournent. Bien des touristes fréquentant les

Franches-Montagnes ne logent pas à l'hôtel mais dans des cam-

pings, des appartements voire des colonies de vacances. En

outre, ils peuvent arriver le samedi après la fermeture des

magasins de Saignelégier, soit après 16.00h. Il existe donc

indéniablement un besoin de produits de première nécessité

pour une grande partie des touristes séjournant dans la ré-

gion de Saignelégier et y arrivant en fin de semaine. Il res-

sort par ailleurs du plan des installations et étalages du

magasin concerné de la Société que la majorité des produits

qu'elle met en vente se compose précisément de biens de ce

genre. Du reste, la vente de ces produits représente plus de

86 % de son chiffre d'affaires, si l'on se réfère aux résul-

tats dudit magasin pour le mois de mai 1999. Or, la recouran-

te ne démontre pas que les touristes arrivant en fin de se-

maine à Saignelégier pourraient satisfaire leurs besoins en

produits de première nécessité ailleurs. Il apparaît, compte

tenu des circonstances particulières de la présente espèce,

que la requête litigieuse vise effectivement à satisfaire aux

besoins du tourisme au sens de l' art. 41 al. 1 OLT 2 . En ou-

tre, l'autorisation demandée est limitée à trois mois d'été

(du 27 juin au 26 septembre 1999) et la Société s'est engagée

à n'employer que des volontaires qui bénéficieraient d'un

supplément de salaire. Dans ces conditions, il apparaît que

l'autorité intimée n'a pas violé le droit fédéral, en parti-

culier l' art. 44 OLT 2 , en constatant que la Société pouvait,

sans autorisation officielle, ordonner le travail du diman-

che.

6.-

L' art. 34 al. 3 LTr dispose que "le travail noc-

turne ou dominical ne peut être autorisé pour les femmes

qu'aux conditions qui seront définies par ordonnance". L' art.

41 al. 1 OLT 2 ne prévoit pas que les entreprises des régions

touristiques qui satisfont aux besoins du tourisme, ainsi que

leur personnel, soient soustraits à l'application de cette

disposition. Il convient dès lors d'examiner si la Société

remplit une des conditions énumérées à l'art. 71 de l'ordon-

nance 1 du 14 janvier 1966 concernant la loi sur le travail

(ordonnance générale; ci-après: OLT 1; RS 822.111), traitant

du travail du dimanche.

En l'espèce, seule peut entrer en ligne de compte la

lettre b de l' art. 71 OLT 1 , qui prévoit que l'autorité peut

permettre que des femmes travaillent le dimanche en tant que

cela est conforme à l'usage de la profession. Le Tribunal

cantonal a retenu que, dans la vente de détail, une grande

partie du personnel était constituée par des femmes et que,

dans les magasins de la Société, en particulier, le personnel

féminin occupait les trois quarts des postes. La recourante

n'apporte aucun argument mettant en cause les affirmations de

l'autorité intimée. Il apparaît dès lors que c'est à juste

titre que le Tribunal cantonal a admis que la Société devrait

être autorisée à occuper du personnel féminin le dimanche,

sous réserve des nouvelles dispositions d'application de la

loi sur le travail. Sur ce point également, l'autorité inti-

mée n'a donc pas violé le droit fédéral.

7.-

Vu ce qui précède, le recours doit être rejeté.

Succombant, la recourante doit supporter les frais

judiciaires ( art. 156 al. 1, 153 et 153a OJ ) et n'a pas droit

à des dépens ( art. 159 al. 1 OJ ).

La Société a droit à des dépens ( art. 159 al. 1 OJ ).

Il n'y a pas lieu de donner suite à la demande de dépens pré-

sentée par le Service cantonal ( art. 159 al. 1 et 2 OJ ).

Par ces motifs,

le   T r i b u n a l   f é d é r a l :

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument ju-

diciaire de 2'000 fr.

3. Met à la charge de la recourante une indemnité de

2'000 fr. à verser à la société Coop Neuchâtel-Jura à titre

de dépens.

4. Communique le présent arrêt en copie aux manda-

taires des parties, au Service des arts et métiers et du tra-

vail et à la Chambre administrative du Tribunal cantonal du

canton du Jura, ainsi qu'au Département fédéral de l'écono-

mie.

____________

Lausanne, le 30 juin 2000

DAC/elo

Au nom de la IIe Cour de droit public

du TRIBUNAL FEDERAL SUISSE:

Le Président,

La Greffière,