1A.8/2000, d'un recours de droit administratif. Sur le fond, l'arrêt...

Sachverhalt

M.________ et G.________ ont été engagées le 1er

novembre 1994 comme surveillantes auxiliaires à l'établisse-

ment mixte d'exécution des peines de Gorgier (ci-après: EEP

Bellevue); elles ont été nommées à cette fonction le 1er jan-

vier 1996, respectivement 1998. Le 27 avril 1998, le direc-

teur de l'EEP a écarté la candidature de G.________ au poste

de responsable des détenus en semi-liberté.

B.-

Après avoir constaté d'importants dysfonctionne-

ments impliquant le personnel de surveillance et la direction

de l'établissement, le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel

a décidé de mettre fin à la mixité en supprimant le secteur

réservé aux femmes. Le 1er juillet 1998, il a modifié l'art.

3a du règlement des prisons du 7 juillet 1978, en réservant

l'EEP Bellevue aux seuls détenus masculins, précisant à

l'art. 38 al. 3 que sauf exception, le service des détenus

était assuré par une personne du même sexe. Le même jour, il

a informé M.________ et G.________ de la suppression de leur

poste avec effet au 31 janvier 1999.

C.-

Le 16 décembre 1998, G.________, M.________

ainsi que le Syndicat suisse des services publics (ci-après:

SSP) ont adressé au Conseil d'Etat neuchâtelois une requête

en constatation et en cessation de discrimination et une

demande d'indemnité, fondées sur la loi fédérale sur l'éga-

lité entre femmes et hommes, du 24 mars 1995 (LEg, RS 151).

Même si la mixité de l'établissement avait été supprimée, des

femmes (buandières, assistantes) continuaient à y travailler.

Le règlement des prisons n'excluait d'ailleurs pas que des

femmes soient détenues à l'EEP de Bellevue. M.________ avait

trouvé un autre emploi pour le 1er janvier 1999, mais pas

G.________: celle-ci demandait l'annulation de la décision du

1er juillet 1998 supprimant son poste, et une indemnité cor-

respondant à trois mois de traitement.

D.-

Le 14 avril 1999, le Conseil d'Etat a rejeté la

requête en constatation et en annulation de la suppression de

poste (ch. 1 du dispositif). La surveillance des détenus par

un personnel du même sexe tendait à éviter les relations af-

fectives; elle était aussi motivée par la provenance cultu-

relle et religieuse de certains détenus. La situation des

surveillantes n'était pas comparable à celle des autres em-

ployées de l'établissement. Les art. 3a et 38 du règlement

des prisons n'autorisait des dérogations qu'à titre excep-

tionnel. La demande d'indemnité était irrecevable (ch. 2 du

dispositif), faute d'avoir été formée dans le délai de trois

mois dès le refus d'embauche.

G.________, M.________ et le SSP ont recouru auprès

du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, en repre-

nant leurs conclusions.

E.-

Par arrêt du 25 novembre, le Tribunal adminis-

tratif du canton de Neuchâtel s'est estimé compétent pour

statuer, même en l'absence de disposition du droit cantonal,

car l' art. 98a OJ exigeait une autorité judiciaire cantonale

lorsque, comme en l'espèce, le recours de droit administratif

était ouvert.

S'agissant du refus d'embauche, G.________ aurait dû

agir à réception de la lettre du 27 avril 1998; celle-ci

n'était certes pas une décision formelle, et émanait d'une

autorité qui ne semblait pas compétente (l'engagement étant

de la compétence du service du personnel de l'EEP); l'inté-

ressée n'en devait pas moins requérir une décision formelle.

En laissant s'écouler plus de huit mois, elle avait tardé à

agir, de sorte que le Conseil d'Etat avait à juste titre dé-

claré irrecevable la demande d'indemnité et le recours devait

être rejeté sur ce point.

En revanche, la requête en cessation de discrimina-

tion, et en constatation du caractère discriminatoire de la

modification du règlement des prisons, n'était pas du ressort

du Conseil d'Etat: elle devait être considérée comme un re-

cours dirigé contre la décision du 1er juillet 1998 et contre

la modification réglementaire du même jour, et aurait dû être

transmise comme tel au Tribunal administratif. Sur ce point,

le ch. 1 du dispositif de la décision attaquée a été annulé.

Le recours a toutefois été jugé tardif, car il appartenait à

l'intéressée d'agir dès qu'elle avait eu connaissance de la

suppression de son poste. Il en allait de même à l'égard de

la modification du règlement des prisons, contre laquelle les

recourantes auraient dû agir en temps utile.

F.-

G.________, M.________ et le SSP forment un re-

cours de droit administratif contre cet arrêt. Ils en deman-

dent l'annulation, ainsi que le renvoi de la cause au Tribu-

nal administratif pour nouvelle décision au sens des considé-

rants.

Le Tribunal administratif et le Conseil d'Etat se

réfèrent à leurs décisions respectives et concluent au rejet

du recours.

C o n s i d é r a n t e n d r o i t :

1.-

Le Tribunal fédéral examine d'office la receva-

bilité des recours qui lui sont soumis ( ATF 125 I 412 consid.

1a p. 414).

a) Le recours de droit administratif est ouvert con-

tre les décisions cantonales qui sont fondées - ou auraient

dû l'être - sur le droit public fédéral ( art. 97, 98 let . g

OJ). Il est également recevable contre des décisions fondées

à la fois sur le droit cantonal et sur le droit fédéral, dans

la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral

directement applicables est en jeu. Le recours de droit admi-

nistratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y

compris les droits constitutionnels ( art. 104 let. a OJ ; ATF

125 II 1 consid. 2a p. 5).

aa) En l'espèce, l'arrêt attaqué applique la LEg; le

Tribunal administratif s'est en effet reconnu compétent pour

statuer, malgré le silence du droit cantonal, car l' art. 98a

OJ exige l'intervention d'une autorité judiciaire cantonale

de dernière instance dont les décisions peuvent faire l'objet

d'un recours de droit administratif. Sur le fond, l'arrêt est

essentiellement motivé par des considérations d'ordre procé-

dural liées au délai dans lequel doivent agir les personnes

s'estimant victimes d'une discrimination.

Pour leur part, les recourants soutiennent en subs-

tance que l'approche procédurale de la cour cantonale les

aurait privés du droit d'obtenir la constatation et la répa-

ration de la discrimination invoquée.

bb) Alors qu'elle s'incorpore au droit privé pour

les rapports régis par le code des obligations, la LEg s'ap-

plique directement au droit cantonal relatif à la fonction

publique ( ATF 124 II 409 consid. 1d p. 415 ss), et constitue

dans ce cas du droit administratif fédéral. Le Tribunal fédé-

ral examine d'office si le droit cantonal, tel qu'il a été

appliqué, est compatible avec la loi sur l'égalité. Point

n'est besoin à ce stade d'examiner si la tardiveté relevée

par la cour cantonale se rapporte aux délais de procédure -

relevant du droit cantonal - ou à la péremption des préten-

tions prévues par le droit fédéral. Dans les deux cas, les

griefs peuvent être soulevés dans le cadre du recours de

droit administratif. L'application du droit cantonal de pro-

cédure est toutefois examinée sous l'angle restreint de l'ar-

bitraire.

b) A qualité pour agir par la voie du recours de

droit administratif toute personne disposant d'un intérêt

juridiquement protégé à l'annulation de la décision attaquée

( art. 103 let. a OJ ). Lorsque, dans une matière régie comme

en l'espèce par le droit fédéral, l'autorité cantonale décla-

re un recours irrecevable, l'auteur de ce recours a qualité

pour contester ce prononcé par la voie du recours de droit

administratif ( ATF 124 II 499 consid. 1b p. 502 et les arrêts

cités). Tel est le cas en l'espèce, le Tribunal administra-

tif, statuant à nouveau, a pour l'essentiel déclaré irreceva-

ble l'acte du 16 décembre 1998, considéré comme un recours.

Pour le surplus, le Tribunal administratif a confirmé le re-

fus d'indemnité opposé à G.________, au motif que la demande

en avait été formée tardivement. La recourante, qui se fon-

dait sur l' art. 5 al. 2 LEg , a qualité pour agir. Enfin,

point n'est besoin, vu l'issue de la cause, de rechercher si

le SSP satisfait aux conditions prévues à l' art. 7 al. 1 LEg ,

en particulier l'incidence de la présente cause sur un nombre

considérable de rapports de travail.

2.-

a) Les recourants reprochent au Tribunal admi-

nistratif d'avoir traité leur requête en constatation et en

cessation de discrimination comme un recours contre la sup-

pression de leur poste de surveillantes. A l'instar du Con-

seil d'Etat, il y avait lieu de considérer leur démarche

comme une requête au sens de l' art. 5 LEg , qui ne supposait

ni une décision formelle préalable, ni un délai particulier.

La décision de licenciement du 1er juillet 1998 n'indiquait

pas les voie et délai de recours, de sorte qu'on ne pouvait

leur reprocher d'avoir agi tardivement. G.________ et

M.________ n'étaient d'ailleurs pas restées inactives puisque

le 27 août 1998, elle s'étaient plaintes d'une discrimination

auprès de la sous-commission parlementaire chargée d'examiner

l'ensemble du dossier des établissements de détention.

b) Selon l' art. 5 LEg , quiconque subit une discrimi-

nation au sens des art. 3 et 4 de la loi peut requérir le

tribunal ou l'autorité administrative d'interdire la discri-

mination ou d'y renoncer (a), de la faire cesser si elle per-

siste (b), d'en faire constater l'existence si le trouble qui

en résulte subsiste (c) ou d'ordonner le paiement du salaire

dû (d). Lorsque la discrimination porte sur un refus d'embau-

che ou la résiliation de rapports de travail régis par le CO,

la personne lésée ne peut prétendre qu'à une indemnité qui,

en cas de refus d'embauche, n'excède pas trois mois de salai-

re (al. 2 et 4). L' art. 13 LEg règle les voies de droit pour

les litiges portant sur les rapports de droit public fédéral

ou cantonal; celles-ci sont régies par les dispositions géné-

rales sur la procédure fédérale.

c) Comme le relève la cour cantonale, la LEg ne pré-

cise ni les délais, ni les formes dans lesquelles les diver-

ses prétentions mentionnées à l' art. 5 LEg peuvent être exer-

cées. S'agissant de la fonction publique cantonale, le recou-

rant doit d'abord épuiser les voies de recours que le droit

cantonal met à sa disposition (FF 1993 I p. 1227). Sous ré-

serve des règles générales de procédure fédérale (en particu-

lier relatives à la qualité pour agir), les délais et formes

en sont fixés par le droit cantonal de procédure. On ne sau-

rait ainsi soutenir, comme le font les recourants, que la

demande de constatation de la discrimination - résultant de

la suppression des postes de surveillantes - était soumise à

la seule exigence d'un trouble subi, en l'espèce, par dame

G.________. Pour autant que l'aménagement des moyens de droit

cantonaux permette aux personnes et organisations légitimées

de se prévaloir efficacement des droits mentionnés à l' art. 5

LEg , les recourants ne pouvaient se dispenser d'agir confor-

mément à la procédure cantonale.

aa) La démarche des recourants tendait à faire cons-

tater que la suppression des postes de surveillantes, par mo-

dification du règlement des prisons puis par la résiliation

proprement dite des rapports de service, avait un caractère

discriminatoire. La requête tendait aussi à la "cessation" de

cette discrimination à l'égard de G.________, dans le sens

d'une annulation de la décision du 1er juillet 1998.

La demande en constatation prévue à l' art. 5 al. 1

let . c suppose que le dommage lié à la discrimination perdu-

re, et qu'il existe un intérêt à sa constatation. Tel est le

cas lorsqu'il existe un danger de réitération. La constata-

tion est particulièrement utile dans le cadre de l'action des

organisations mentionnées à l' art. 7 LEg (

Bigler-Eggenberger/

Kaufmann , Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Bâle 1997 p.

136 n° 18). De même, l'action en cessation du trouble, de

même nature que celle prévue à l' art. 28 CC , vise à supprimer

un fait discriminatoire qui dure encore. Ces démarches n'ont

guère de sens lorsque les intéressés peuvent obtenir satis-

faction en entreprenant directement l'acte litigieux. Or,

lorsque les rapports de travail sont fondés sur le droit pu-

blic, le travailleur lésé peut requérir l'autorité d'interdi-

re la résiliation, ou de l'annuler si elle a déjà eu lieu, et

d'ordonner la réintégration (

Cossali Sauvain , Egalité entre

femmes et hommes, FJS 545 p. 5).

Les recourantes avaient donc la faculté d'invoquer

la LEg à l'encontre de la décision du 1er juillet 1998, met-

tant fin aux rapports de service pour le 31 janvier 1999.

bb) Cette décision ne comporte pas d'indication des

voies de recours, les décisions rendues à ce sujet par le

Conseil d'Etat étant définitives en vertu de l'art. 28 LPJA.

En principe, le défaut d'indication des voies de droit ne

doit pas porter préjudice au justiciable. Ce principe, expri-

mé notamment à l' art. 38 PA , est la conséquence du devoir de

l'Etat de se comporter de bonne foi à l'égard des administrés

(

Egli , La protection de la bonne foi dans le procès, in: Ju-

ridiction constitutionnelle et juridiction administrative,

Recueil de travaux publiés sous l'égide de la Ie Cour de

droit public du Tribunal fédéral suisse, Zurich 1992 p. 225-

241, 231; cf. art. 5 al. 3 et art. 9 Cst. ). Lorsque l'indica-

tion des voies de droit fait défaut, on peut envisager soit

la prorogation du délai de recours, soit la possibilité d'en

demander la restitution. L'administré est toutefois tenu, lui

aussi, de se comporter de bonne foi ( art. 5 al. 3 Cst. ).

Ainsi, lorsque l'indication exigée fait défaut, ou est incom-

plète, on peut attendre du justiciable qu'il prenne les de-

vants en recherchant lui-même les informations nécessaires,

car il ne saurait se prévaloir sans limite de ce qui ne pro-

vient que d'une négligence de l'administration. Passé un

délai raisonnable, il n'est plus admis à s'en prévaloir (op.

cit. p. 232; ATF 116 Ia 215 consid. 2 p. 220, 102 Ib 91

consid. 3 p. 93). La sécurité du droit serait gravement com-

promise si une décision comme un refus d'embauche ou un li-

cenciement pouvait indéfiniment être remise en cause.

cc) Il n'est pas contesté que la décision par la-

quelle le Conseil d'Etat a mis fin aux rapports de service

n'était en principe pas attaquable. Elle ne l'était en l'es-

pèce, malgré le silence du droit cantonal, qu'en fonction des

griefs soulevés, qui ont trait à l'application de la LEg. La

possibilité de recourir n'était donc guère évidente. Il n'em-

pêche que les recourantes ont manifestement tardé à agir. On

pouvait en effet s'attendre à une certaine diligence de leur

part, dès lors que la décision contestée les affectait grave-

ment dans leur situation juridique. La cour cantonale pouvait

par conséquent, sans violer le droit fédéral ou le droit can-

tonal, considérer que les recourantes, en attendant près de

six mois avant de se manifester, avaient agi tardivement.

Les recourantes contestent être restées inactives.

Elles soutiennent que leur lettre du 27 août 1998 à la sous-

commission du Grand Conseil, devait être considérée comme un

recours et transmise à l'autorité compétente pour statuer. On

cherche toutefois en vain, dans cette lettre, la volonté des

recourantes de remettre en cause la décision du 1er juillet

1998. La seule référence à la LEg ne se rapporte pas à la

cessation des rapports de service, mais au refus d'engage-

ment, prononcé auparavant le 27 avril 1998. A défaut de con-

clusion et de motivation claires, l'autorité n'avait aucune

raison de tenir cette lettre pour un recours, et encore moins

de la transmettre à l'autorité compétente.

3.-

Les considérations qui précèdent conduisent éga-

lement au rejet des griefs concernant la demande d'indemnité

formée par G.________.

a) La cour cantonale relève à cet égard que la re-

courante a eu connaissance du refus de son engagement en tant

que responsable des détenus en semi-liberté, par lettre de la

direction de l'EEP Bellevue du 27 avril 1998. Cette autorité

ne paraissait pas compétente, puisque l'engagement était en

principe de la compétence du service du personnel; par ail-

leurs, cette communication n'avait pas de caractère décision-

nel. Le Tribunal administratif n'en a pas moins considéré

qu'il appartenait à la recourante d'exiger une décision for-

melle, si elle entendait se prévaloir d'une discrimination à

l'embauche et exiger une indemnité pour ce motif. Cette con-

sidération ne viole en rien le droit fédéral.

b) L' art. 13 al. 2 LEg prévoit qu'en cas de discri-

mination lors de la création des rapports de travail, les

personnes dont la candidature n'a pas été retenue peuvent

faire valoir leur droit à l'indemnité en recourant directe-

ment contre la décision de refus d'embauche, sans avoir à

faire constater préalablement la discrimination invoquée,

(

Bigler-Eggenberger/Kaufmann , op. cit. n° 40 p. 288). S'agis-

sant du personnel de l'administration cantonale, le candidat

évincé doit utiliser les moyens de droit disponibles, en re-

courant soit à l'autorité administrative, soit à l'autorité

judiciaire désignée par le droit cantonal (op. cit. p. 286).

L' art. 8 LEg , applicable aux rapports de droit privé, prévoit

un délai de péremption de trois mois dès la communication du

refus d'embauche. En l'absence de réponse de l'employeur, le

candidat doit agir sans tarder, car une demande formée lar-

gement au-delà du délai pendant lequel le candidat peut s'at-

tendre à une réponse positive, peut être tenue pour abusive

(

Cossali Sauvain , op. cit. p. 16).

Pour les rapports de droit public, l' art. 13 al. 2

LEg ne prévoit pas de délai de péremption de trois mois. Un

tel délai n'aurait pas de sens, dès lors que l'intéressé doit

agir par la voie du recours contre une décision, dans les dé-

lais impartis à cet effet. On ne saurait donc affirmer, comme

le font les recourants, que la prétention peut être exercée

en tout temps. La sécurité du droit exige, ici aussi, que

l'intéressé ne tarde pas à agir après avoir eu connaissance

du refus d'embauche. Comme pour les rapports de droit privé,

le candidat évincé qui n'obtient pas de réponse doit agir

sans tarder, en exigeant le cas échéant une décision for-

melle.

Comme le relève la cour cantonale, l'intéressée a

parfaitement compris le sens de la communication du 27 avril

1998 écartant sa candidature. Cette communication ne revêtait

pas de caractère décisionnel, le droit cantonal ne prévoyant

pas la notification d'une décision aux personnes dont la can-

didature est écartée. La recourante qui s'estimait victime

d'une discrimination pouvait toutefois, en s'entourant au

besoin des conseils nécessaires, exiger une décision formelle

(FF 1993 I 1227) contre laquelle elle aurait pu recourir. Sur

ce point également, le Tribunal administratif pouvait consi-

dérer que la demande, formée quelque huit mois après le refus

d'embauche, était tardive.

4.-

Sur le vu de ce qui précède, l'arrêt attaqué ne

viole pas le droit fédéral. Le recours de droit administratif

doit par conséquent être rejeté, dans la mesure où il est

recevable. Conformément à l' art. 13 al. 5 LEg , il n'est pas

perçu d'émolument judiciaire.

Par ces motifs,

l e T r i b u n a l f é d é r a l :

Erwägungen (4 Absätze)

E. 1 Le Tribunal fédéral examine d'office la receva-