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68. Urtheil vom 29. September 1882 in Sachen Braunschweig. A. Jakob Braunschweig, Pferdehändler in Wiflisburg, Kan¬ tons Waadt, hatte den Gilgian Zurbrügg, Landwirth in der Lischern zu Schwarzenburg, Kantons Bern, vor den berni¬ schen Gerichten auf Bezahlung eines Kaufpreis=Restes von 430 Fr. für ein ihm am 10. Januar 1876 in Freiburg ver¬ kauftes und sofort übergebenes Pferd sammt Zins und Folgen belangt. Der Beklagte bestritt diese Forderung, weil das ver¬ kaufte Pferd mit einem gesetzlichen Gewährsmangel behaftet gewesen sei und verlangte widerklagsweise Erstattung eines von ihm auf Rechnung des Kaufpreises bezahlten Betrages von 70 Fr., Rückgabe der von ihm für den Kaufpreisrest ausge¬ stellten Schuldverpflichtung und Ersatz der Fütterungskosten u. w., unter Kostenfolge. B. Nachdem durch Entscheidung vom 21. Juli 1879 das Bundesgericht (siehe diese Entscheidung, aus welcher das That¬ sächliche des Falles ersichtlich ist, in der Amtlichen Sammlung V, S. 302 u. ff.) den Jakob Braunschweig als pflichtig erklärt hatte, sich auf die Widerklage des Gilgian Zurbrügg vor den bernischen Gerichten einzulassen, stellte derselbe der Widerklage des Zurbrügg zunächst eine peremptorische Einrede entgegen, weil die Klage nicht binnen der, nach der im vorliegenden Falle maßgebenden waadtländischen Gesetzgebung, für Anstellung von Währschaftsklagen vorgeschriebenen Nothfrist von 42 Tagen, von der Uebernahme des Thieres an gerechnet, angehoben worden sei, eventuell trug er auf Abweisung der Widerklage an, indem er namentlich geltend machte, es sei ihm im Widerspruch mit der ausdrücklichen Bestimmung des Art. 13 des Konkordates betreffend Gewähr der Viehhauptmängel vom 27. Juni 1853

der zweite von den richterlich bestellten thierärztlichen Sachver¬ ständigen am 4. März 1876 nach stattgefundener Tödtung des Pferdes abgegebene Befund nicht sofort, sondern erst am 13. Dezember 1876 eröffnet worden. C. Durch zweitinstanzliches Urtheil vom 15. Juni 1882 ent¬ schied der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern in allen Theilen gemäß den Anträgen des Beklagten und Widerklägers, indem er im Wesentlichen ausführte: Die vom Widerbeklagten vorgeschützte peremtorische Einrede sei unbegrün¬ det, denn das waadtländische Recht, auf welches dieselbe be¬ gründet werde, komme in casu jedenfalls nicht zur Anwendung. Dagegen wäre allerdings, nach der herrschenden Meinung über die örtlichen Grenzen der Anwendung des Rechtes, freiburgisches Recht anwendbar, da der Kaufvertrag in Freiburg abgeschlossen und durch Uebergabe des Kaufsobjektes erfüllt worden sei. Al¬ lein auf freiburgisches Recht berufe sich der Kläger und Wider¬ beklagte gar nicht. In der Sache selbst sei unzweifelhaft kon¬ statirt, daß das verkaufte Thier an einem Gewährsmangel ge¬ litten habe, und daß dieser binnen der Währschaftszeit konsta¬ tirt worden sei. Die erste Untersuchung des Thieres sei recht¬ zeitig vorgenommen worden; mit der Einrede der verspäteten Mittheilung des zweiten, nach stattgefundener Tödtung des Thieres erstatteten, Expertenbefundes könne der Widerbeklagte schon deßhalb nicht gehört werden, weil der Widerkläger in Folge verschiedener telegraphischer und brieflicher Aeußerungen des Braunschweig habe annehmen müssen, letzterer verzichte auf eine strikte Beobachtung der gesetzlichen Formalitäten und es genüge die rechtzeitige Vornahme der ersten Untersuchung, um das Regreßrecht zu wahren; es sei daher nicht erforderlich zu unter¬ suchen, ob dieser Einwand an und für sich geeignet wäre, den Widerklagsanspruch hinfällig zu machen. D. Gegen dieses Urtheil ergriff der Kläger und Widerbe¬ klagte Jakob Braunschweig den staatsrechtlichen Rekurs an das Bundesgericht, weil dasselbe gegen das in casu noch anwend¬ bare Konkordat betreffend Bestimmung und Gewähr der Vieh¬ hauptmängel verstoße. Es sei nämlich:

1. Art. 10 dieses Konkordates verletzt worden. Der Befund über die erste thierärztliche Untersuchung, welche allerdings innert der, vertragsmäßig verlängerten, Währschaftszeit, am 11. Fe¬ bruar 1876, stattgefunden, habe dahin gelautet, daß Symptome vorhanden seien, welche auf organische Fehler der Luftwege hindeuten, daß aber, um dies sicher konstatiren zu können, die Tödtung des Pferdes vorbehalten werden müsse. Dieser Befund sei dem Rekurrenten erst am 29. Februar 1876 gleichzeitig mit der Anzeige, daß schon 2 Tage darauf die Tödtung des Pferdes stattfinden werde, mitgetheilt worden. Dieses Vorgehen ver¬ stoße gegen Sinn und Geist des Konkordates, speziell des § 10 desselben, da es danach dem Rekurrenten faktisch un¬ möglich gewesen sei, sich zu der Tödtung und Sektion des Pferdes einzufinden, das Konkordat aber offenbar wolle, daß dem Uebergeber diese Möglichkeit gewahrt werde, sofern dies thunlich sei und keine Gefahr im Verzuge liege.

2. Ganz offenbar sodann sei § 13 des Konkordates verletzt worden, da die Mittheilung des zweiten thierärztlichen Gut¬ achtens vom 2./4. März 1876 an den Rekurrenten nicht, wie das Konkordat es ganz ausdrücklich vorschreibe, sofort, sondern erst nach Verfluß von vollen 9 ½ Monaten, am 13. Dezem¬ ber 1876, stattgefunden habe. Infolge der Verspätung dieser Mittheilung habe Rekurrent seinerseits den Regreß gegen seinen Vormann nicht rechtzeitig ausüben können und das Regreßrecht daher verwirkt. Die Annahme des Appellations= und Kassa¬ tionshofes des Kantons Bern, der Rekursbeklagte habe mit Rücksicht auf briefliche und telegraphische Aeußerungen des Re¬ kurrenten mit dem bezüglichen Berichte zuwarten können, sei offenbar vollständig unbegründet. Auch könne nicht eingewendet werden, daß die Verspätung der fraglichen Mittheilung nicht dem Rekursbeklagten, sondern dem Gerichtspräsidenten von Schwarzenburg, der nach Mitgabe des Konkordates dieselbe zu vollziehen gehabt habe, zur Last falle. Denn auch wenn dies richtig wäre, so könnte doch ein daheriger Nachtheil niemals den Regreßpflichtigen treffen, sondern müßte vom Rekursbeklagten, der gegen den Richter hätte Beschwerde führen können, getragen werden. Entscheidend sei die Thatsache, daß eine klare Bestim¬

mung des Konkordates mißachtet worden sei. Demgemäß werde beantragt: Das Bundesgericht möchte das angefochtene Urtheil des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern vom

15. und 24. Juni 1882 aufheben und die Sache an denselben zu neuer Beurtheilung zurückweisen, unter Kostenfolge gegen wen Rechtens. E. In seiner Vernehmlassung auf diese Beschwerde trägt der Rekursbeklagte Gilgian Zurbrügg darauf an:

1. Es sei auf die Beschwerde des Jakob Braunschweig nicht einzutreten

2. eventuell: Es sei diese Beschwerde als unbegründet abzu¬ weisen beides unter Kostenfolge, indem er im Wesentlichen ausführt: Der Appellations= und Kassationshof des Kantons Bern habe bei seinem angefochtenen Urtheil die Bestimmungen des Kon¬ kordates vom 27. Juni 1853 nicht bei Seite gesetzt oder ver¬ letzt, sondern er habe dieselben in Betracht gezogen und sein Urtheil beruhe auf deren Auslegung und Anwendung; diese aber stehe, wie das Bundesgericht selbst anerkannt hat, bei zweifelhafter Bedeutung des Konkordates, ausschließlich den kantonalen Gerichten und nicht dem Bundesgerichte zu. Uebri¬ gens sei der Rekurs auch materiell unbegründet, da § 13 des Konkordates, auf welchen er sich namentlich stütze, ja gar nicht vorschreibe, daß die Unterlassung sofortiger Mittheilung des thierärztlichen Befundes an den Regressaten die Verwirkung des Klagerechtes nach sich ziehe, so daß daran jedenfalls nie¬ mals diese letztere Wirkung, sondern höchstens Schadensersatz¬ folgen gegenüber dem Fehlbaren sich knüpfen könnten; ein Be¬ gehren auf Schadensersatz sei aber vom Rekurrenten gar nicht gestellt worden. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Da der Rekurrent behauptet, die angefochtene Entscheidung des Appellations= und Kassationshofes des Kantons Bern ver¬ letze verschiedene Vorschriften des Konkordates betreffend die Bestimmung und Gewähr der Viehhauptmängel, und da es sich unzweifelhaft in casu um Anwendung dieses Konkordates als sol¬ chen, das heißt als interkantonalen Vertrages auf einen Fall des interkantonalen Verkehrs handelt, so ist das Bundesgericht gemäß Art. 59 litt. b des Bundesgesetzes über Organisation der Bundes¬ rechtspflege zweifellos kompetent. Dabei ist aber natürlich festzuhal¬ ten, daß das Bundesgericht, welches ja nicht als Oberinstanz in Ci¬ vilsachen, sondern lediglich als Staatsgerichtshof angerufen und zu urtheilen befugt ist, blos zu untersuchen hat, ob das angefochtene kantonale Urtheil eine Bestimmung des Konkordates verletze während es dagegen nicht zu prüfen hat, ob im Uebrigen das kantonale Gericht den Streitfall in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung richtig beurtheilt habe.

2. Demnach hat das Bundesgericht, was übrigens auch vom Rekurrenten gar nicht beantragt wird, die jedenfalls sehr zwei¬ felhafte Frage nicht zu untersuchen, ob das kantonale Gericht die vom Rekurrenten gegenüber der Widerklage des Rekursbe¬ klagten vorgeschützte Einrede der Präklusion, beziehungsweise die Frage des auf den Widerklagsanspruch anwendbaren örtlichen Rechtes richtig beurtheilt habe. Denn hierüber war jedenfalls nicht nach Mitgabe des Konkordates, sondern vielmehr nach Mitgabe des kantonalen Gesetzesrechtes und beziehungsweise allgemeiner Rechtsgrundsätze zu entscheiden.

3. Es muß aber der in Erwägung 1 hervorgehobene Ge¬ sichtspunkt überhaupt zu Abweisung des Rekurses führen. Denn die Beschwerde wird einzig und allein darauf begründet, daß das Gericht die Widerklage des Rekursbeklagten als begründet erklärt habe, trotzdem letzterer die in § 10 und 13 des Konkor¬ dates vom 27. Juni 1853 für die Konstatirung von Gewährs¬ mängeln vorgeschriebenen Mittheilungen nicht rechtzeitig besorgt habe. Nun hat aber das angefochtene Urtheil den sachbezüg¬ lichen Einwand des Rekurrenten ausschließlich deßhalb verwor¬ fen, weil Rekurent, wie das Gericht aus verschiedenen telegraphischen und brieflichen Aeußerungen schließt, auf eine strikte Beobachtung der gesetzlichen resp. konkordatsmäßigen Förmlichkeiten verzichtet habe, die Frage dagegen, ob andernfalls; d. h. wenn ein sol¬ cher Verzicht nicht vorläge, die Einwendung des Rekurrenten nach den Bestimmungen des Konkordates zu Abweisung der Widerklage führen müßte, ist vom Gerichte gar nicht entschieden, sondern ausdrücklich vorbehalten worden. Ob nun aber ein

Verzicht, wie er vom kantonalen Gerichte angenommen wird wirklich vorliege, ist lediglich eine quæstio facti, d. h. eine Frage der Willensauslegung, welche durchaus nicht nach den Bestimmungen des Konkordates vom 27. Juni 1853, sondern nach allgemeinen eivilrechtlichen und civilprozeßualen Grund¬ sätzen zu beurtheilen ist und es entzieht sich daher die Ueber¬ rüfung der kantonalen Entscheidung dieser Frage, da dieselbe jedenfalls nicht auf einer Konkordatsverletzung beruhen kann, der Kognition des Bundesgerichtes. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Der Rekurs wird als unbegründet abgewiesen.