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70. Urtheil vom 23. September 1881 in Sachen der Spinnerei Murkart gegen Thurgau. A. Die Baumwollspinnereigesellschaft Murkart schloß im Jahre 1862 als Käuferin, mit der Bürgergemeinde Frauenfeld, als Verkäuferin, einen Kaufvertrag über einen am rechten Ufer der Murg bei Wängi gelegenen Landkomplex und "die damit ver¬ bundene Wasserkraft in der Murg" ab. Nachdem indeß der Regierungsrath des Kantons Thurgau am 25. Oktober 1862 be¬ schlossen hatte, diesem Vertrage die Genehmigung nicht zu er¬ theilen, da in demselben über die Wasserkraft der Murg als eines öffentlichen Gewässers Verfügungen getroffen werden, welche der Bürgergemeinde als solcher nicht zustehen, wurde zwischen den Kontrahenten ein neuer abgeänderter Kaufvertrag vereinbart, welchem am 15. November 1862 vom Regierungsrathe des Kantons Thurgau die regiminelle Genehmigung ertheilt wurde, immerhin, wie ausdrücklich beigefügt ist, in der selbstverständ¬ lichen Voraussetzung, daß dabei die Hoheitsrechte des Staates betreffend den Murgfluß gewahrt bleiben und daß insbesondere die Käuferin vor dem Beginn einer allfälligen Wasserbaute der durch Regierungsbeschluß vom 12. Juli l. J. § 129 h an die Stadtgemeindeverwaltung erlassenen Weisung nachkomme. B. Am 18. November 1862 richtete nun der Vertreter der Baumwollspinnereigesellschaft Murkart an den Regierungsrath des Kantons Thurgau eine Eingabe, in welcher er auseinander¬ setzte: Er beabsichtige, das Gesammtgefäll der Murg von der Grenze der Gemeinden Matzingen und Frauenfeld bis hinab an die Grenze der HH. Egg zur Aumühle für ein zu errichtendes industrielles
Etablissement auszubeuten und zu diesem Zwecke in fraglicher Ausdehnung einen Fabrikkanal, dessen Richtung aus dem beige¬ legten Plane ersichtlich und auf der Lokalität durch aufgesteckte Pfähle bezeichnet sei, anzulegen; die Fassung des Wassers solle in thunlichster Nähe der Mazingergrenze und in einer Höhe er¬ folgen, wie sie nach dem zwischen der Stadtgemeinde Frauenfeld und den Fabrikanten Lüthy & Comp. in Jakobsthal am 14. Mai
l. J. vereinbarten Verbalprozesse als zulässig erscheine, nämlich 12' 0'' 5''' unter der zu diesem Zwecke gesetzten Wassermarke mit dem entsprechenden Gefäll bis zum Punkte der Auffassung. Da nun nach dem Gesetze vom 2. Oktober 1832 zu Anlage des fraglichen Fabrikkanals die regierungsräthliche Bewilligung er¬ forderlich sei, so suche er im Sinne des erwähnten Gesetzes um Ertheilung der Wasserrechtskonzession nach. Auf dieses Gesuch hin beschloß der Regierungsrath des Kantons Thurgau am
29. November 1862, die nachgesuchte Bewilligung zu ertheilen, wobei indeß verschiedene Bedingungen aufgestellt, insbesondere sub Ziffer 1 litt. f des Beschlusses bestimmt wurde: "Die Gesellschaft übernimmt für alle Zeiten die Pflicht des Ufer¬ schutzes am rechten Murgufer, soweit derselbe bis anhin zur Sicherstellung der Landstraße vom Staate war besorgt worden." C. Nachdem hierauf die Baumwollspinnereigesellschaft Murkart sich noch mit den übrigen betheiligten Wasserrechtsbesitzern aus¬ einandergesetzt hatte, schritt sie zum Baue ihres Fabriketablisse¬ ments und des zu demselben gehörigen Fabrikkanals und es wurde sodann die Fabrik in Betrieb gesetzt. Bei der Wasser¬ größe des Sommers 1876 nun aber richtete die Murg bedeu¬ tende Verheerungen, insbesondere auch an dem Fabriketabisse¬ mente der Klägerin und an der das Murgthal durchschneidenden Staatsstraße an. In Folge dessen wurde die Eindämmung und Korrektion der Murg seitens der staatlichen Behörden projektirt und wurden darüber Pläne aufgenommen. Speziell in der Ge¬ gend des Fabriketablissementes von Murkart wurde vom Re¬ gierungsrathe des Kantons Thurgau die Korrektion auf der Strecke von Profil 79—70 und 70—54 des aufgestellten Pla¬ nes in Aussicht genommen. Davon wurde die Strecke von Profil 79—70 durch die Gemeinde Frauenfeld und die Spinnerei Murkart unter staatlicher Leitung und mit einem Staatsbeitrag im Winter 1877/1878 ausgeführt und ebenso gelangte auch die Korrektion auf der Strecke Profil 70—61 zur Ausführung, nachdem insbesondere die Baumwollspinnereigesellschaft Murkart in zwei Schreiben an das Straßen— und Baudepartement des Kantons Thurgau (s. dieselben Akt. 29 und 30) auf sofortige Ausführung der Korrektion auf dieser Strecke gedrängt hatte. Dagegen wurde die Korrektion auf der Strecke von Profil 61—54 nicht ausgeführt, sondern es blieben die Korrektions¬ arbeiten bei Profil 61 stehen, da der Große Rath des Kantons Thurgau die Mittel zur Fortführung der Korrektion verweigerte. Auf ein diesbezügliches Gesuch der Klägerin, es möchte die Korrektion bis Profil 54 oder wenigstens bis Profil 575 fort¬ gesetzt werden, trat der Große Rath des Kantons Thurgau ge¬ mäß Beschluß vom 16. Februar 1880 nicht ein. D. Mit Klageschrift vom 1. Mai 1880 trat nun die Baum¬ wollspinnereigesellschaft Murkart beim Bundesgerichte gegen den Fiskus des Kantons Thurgau mit dem Rechtsbegehren auf, daß der Kanton Thurgau pflichtig zu erklären sei, die begonnene Murgkorrektion derart auszuführen, daß die Stauung des Aus¬ laufkanals des Etablissementes in Murkart in Folge benannter Flußkorrektion vermieden werde, bezw. daß Beklagter angehalten werde, für Beseitigung benannter Stauung des Auslaufkanals die geeigneten Maßnahmen zu ergreifen, unter Wahrung aller Rechte auf geltend zu machende Entschädigung. Zur Begründung wurde in thatsächlicher und rechtlicher Beziehung im Wesentlichen folgendes ausgeführt: Auf der Korrektionsstrecke Profil 70—61 sei ein neues Flußbett hergestellt und seien neben dem bis¬ herigen Murgbette zwei Durchstiche gemacht worden, um die bisherige allzustarke Kurve abzuschwächen. Unmittelbar unter dem Endpunkte der ausgeführten Korrektion der Murg (circa 5 bis 6 Meter unterhalb Profil 61) münde der Fabrikauslaufskanal der Klägerin in die Murg ein. Während nun bis zu dieser Stelle, der Einmündung des Auslaufkanals in die Murg, das korrigirte Flußbett die Normalbreite von 40 Meter im Nieder¬ wasserprofil habe, erweitere sich hier das alte Murgbett plötzlich bis auf eine Breite von circa 60 Meter bis zu dem (gegenüber
Profil 58 gelegenen) Aumühlewehr. Die natürliche Folge der ausgeführten partiellen Korrektion sei nun die, daß am End¬ punkte der Korrektion das Geschiebe in großen Massen abgelagert, die Flußsohle erhöht und dadurch eine Rückstauung in die Kor¬ rektionslinie hinein verursacht werde. In der That sei denn auch die Stauung des Auslaufkanals der Klägerin so groß, daß der untere Theil desselben einem stillstehenden Gewässer gleiche und die untere Hälfte dem Niveau der Ufer nahe komme. Die Stauung betrage über 1½ Meter von circa 15% des arbeiten¬ den Gesammtgefälles der Klägerin und es stehe die bei Anlage der Fabrik in gleicher Höhe mit der Murgsohle erstellte Aus¬ laufsbrücke tief unter Wasser. Dies sei thatsächlich auch von den kantonalen Baubehörden wiederholt anerkannt worden. Nun sei aber der Kanton Thurgau rechtlich verpflichtet, Abhülfe für diese Uebelstände zu schaffen. Nach dem Gesetze über Unterhalt und Korrektion der öffentlichen Gewässer vom 29. Mai 1866 nämlich stehen alle größern Gewässer des Kantons rücksichtlich ihres Unterhaltes und ihrer Benutzung unter Aufsicht des Staa¬ tes, dürfen Bauten und Korrektionen nur mit staatlicher Be¬ willigung ausgeführt werden und übernehme der Staat bei allen Versicherungsbauten an öffentlichen Gewässern die technische Oberleitung und können die Staatsbehörden Korrektionen öffentlicher Gewässer, durch welche das bisherige Bett ganz oder theilweise verlassen oder verändert werde, beschließen. Dem¬ gemäß habe denn auch im konkreten Falle der Regierungs¬ rath des Kantons Thurgau die Ausführung der fraglichen Kor¬ rektion bis Profil 61 von sich aus im öffentlichen Interesse ausgeführt und es sei also der Staat passiv zur Sache legiti¬ mirt. Durch die staatliche Konzession sei nun für die Klägerin ein wohlerworbenes Privatrecht auf das Gefälle ihrer Wasser¬ kraft begründet worden, welches weder durch Vorkehrungen öffent¬ licher Natur, wie die ausgeführte Korrektion, noch durch Hand¬ lungen, Bauten rc. von Privatpersonen geschmälert oder beein¬ trächtigt werden dürfe. Nur im Wege der Expropriation gegen vollständige Entschädigung könnte im öffentlichen Interesse ein Eingriff in das fragliche wohlerworbene Recht der Klägerin statt¬ finden. Jeder andere Eingriff sei unzulässig und es sei daher der Staat zu Beseitigung der in Folge der ausgeführten theil¬ weisen Murgkorrektion eingetretenen Stauung des klägerischen Fabrikkanals verpflichtet. E. In seiner Klagebeantwortung trägt der Fiskus des Kan¬ tons Thurgau darauf an, es sei das klägerische Rechtsbegehren als unzulässig und unbegründet abzuweisen, indem er im We¬ sentlichen bemerkt: Das Bundesgericht sei zu Beurtheilung des klägerischen Rechtsbegehrens gar nicht kompetent, da es sich nicht um eine Civilstreitigkeit, sondern um eine sowohl nach thurgaui¬ schem als nach allgemeinem Rechte in das Gebiet der Admini¬ strativjustiz fallende Streitigkeit handle. Nach § 1 lit. c des thurgauischen Gesetzes über Administrativstreitigkeiten nämlich ent¬ scheide der Regierungsrath alle Anstände über die Leitung der Flüsse zum Zwecke der Handhabung der Wasserpolizei und zwar in dem Sinne, daß weder die Vollziehung von Entscheidungen des Regierungrathes gehindert noch die getroffenen Anordnungen auf gerichtlichem Wege aufgehoben werden können und nach § 1, 20, 25, 26 und 27 des Gesetzes über Unterhalt und Korrektion der öffentlichen Gewässer vom 29. Mai 1866 seien Streitig¬ keiten über Lasten und Beschwerden, die auf diesem Gesetze beruhen, als Streitigkeiten über öffentliche Lasten von den Ad¬ ministrativbehörden zu beurtheilen, was speziell auch für Strei¬ tigkeiten über die Pflichtigkeit zu Ausführung von Flußkorrek¬ tionen und deren Umfang, sowie über die Erfüllung solcher Pflichten gelte. Die gleiche Regel gelte auch nach gemeinem Rechte, wofür auf die Präjudizien in Seufferts Archiv Band 14 Nr. 247 und Band 16 Nr. 142 Bezug genommen werde. Ma¬ teriell sodann sei durchaus unrichtig, daß der Staat die Kor¬ rektion von Profil 70—61 von sich aus und auf eigene Rech¬ nung ausgeführt habe: allerdings habe er die Leitung und Oberaufsicht betreffs der Korrektionsarbeiten übernommen, was angesichts der starken Staatssubvention und des an dem Unter¬ nehmen haftenden öffentlichen Interesses nach den geltenden gesetzlichen Bestimmungen durchaus gerechtfertigt gewesen sei; aber er habe die Korrektion lediglich auf Rechnung der gesetzlich Wuhrpflichtigen, denen er blos einen freiwilligen Kostenbeitrag gewährt habe, ausführen lassen und es sei übrigens die Klä¬
gerin mit der Ausführung der fraglichen Korrektion vollständig einverstanden gewesen, ohne ihre Einwilligung etwa davon ab¬ hängig zu machen, daß die Korrektion flußabwärts über Profil 61 hinaus fortgesetzt werde. Es sei im Fernern durch die staatliche Konzession für Erstellung der Fabrik mit Kanal ein Privatrecht auf die Wasserkraft mit bestimmten Gefäll gar nicht begründet worden; denn einmal seien bei der Konzessionsertheilung dem Regierungsrathe die Gefällsverhältnisse völlig unbekannt gewesen und sodann sei die Konstituirung eines Privatrechtes gar nicht der Zweck solcher Konzessionsertheilungen weder überhaupt noch speziell nach dem Inhalte des § 19 des thurgauischen Gesetzes vom 2. Oktober 1832, auf Grund dessen die fragliche Konzes¬ sion ertheilt worden sei. Nach diesem Gesetze stehe das Recht der Benutzung eines öffentlichen Gewässers, vorbehältlich der öffentlichen Interessen und bestehender Privatrechte, Jedermann zu. Die obrigkeitliche Bewilligung habe lediglich die Bedeutung einer formellen Anerkennung, daß der Anlage eines Wasser¬ werkes weder öffentliche Interessen noch erworbene Privatrechte entgegenstehen; keineswegs dagegen begründe sie ein Privatrecht gegenüber dem Staate, wodurch letzterer in seiner Disposition über das öffentliche Gewässer behindert würde. Niemals könnte jedenfalls der Konzessionär den Staat als Konzedenten zur Vor¬ nahme von Flußkorrektionen zwingen, sondern es könnte sich höchstens etwa um eine Schadenersatzklage für den aus Durch¬ führung einer Flußkorrektion dem Konzessionär erwachsenen Schaden handeln. Hierauf sei aber vorliegend gar nicht geklagt, sondern es liege einfach in Frage, ob die Klägerin vom Be¬ klagten Fortsetzung der Korrektion bis Profil 58 oder gar bis Profil 55 verlangen könne, was einen Kostenaufwand von 22640 Fr. bezw. 33000 Fr. verursachen würde. Uebrigens sei auch in thatsächlicher Beziehung zu bemerken, daß gegenwärtig allerdings im Auslaufskanale der Klägerin eine Stauung statt¬ finde, welche kanalaufwärts eine Strecke weit, aber keineswegs bis zur Turbine, ihre Wirkung äußere, daß aber diese Stauung keineswegs ausschließlich durch die Murgkorrektion verursacht worden sei, sondern theilweise auch eine Folge der fehlerhaften Anlage des Kanals (nämlich der zu tiefen Kanalsohle und der mangelhaften Beschaffenheit, namentlich einer Verengerung, der Kanalmündung sei. Sollte eventuell das klägerische Rechtsbe¬ gehren als zulässig und begründet erklärt werden können, so dürfte dies jedenfalls nur in dem Sinne und mit dem Vorbe¬ halte geschehen, daß alsdann noch der kantonale Administrativ¬ richter bezw. der Große Rath nach Vorschrift des Korrektions¬ gesetzes über Tragung und Vertheilung der Korrektionskosten zu entscheiden habe. F. In ihrer Replik bestreitet die Klägerin zunächst in that¬ sächlicher Beziehung, daß die Stauung ihres Fabrikkanales, welche zwischen 6 und 7 Fuß betrage und bis zur Turbine wirke, theilweise eine Folge mangelhafter Anlage des Kanals sei und führt sodann in rechtlicher Beziehung insbesondere aus: § 1 des Gesetzes vom 14. März 1866 bestimme ausdrücklich, daß es "den Betheiligten unbenommen bleibe, in Fällen, wo erworbene Rechte und civilrechtliche Entschädigungsansprüche gel¬ tend gemacht werden, die streitigen Ansprüche durch den richter¬ lichen Entscheid austragen zu lassen." Demzufolge könne davon, daß die vorliegende Rechtsstreitigkeit, welche sich eben auf ein erworbenes Recht beziehe, sich als Administrativsache qualifizire, keine Rede sein und es sei daher die Kompetenzeinrede des be¬ klagten Fiskus unbegründet. Letzterer sei sodann auch zur Sache passiv legitimirt, da der Staat die hier einzig in Frage liegende Korrektion von Profil 70—61 ausschließlich selbst ausgeführt habe, woran der Umstand, daß er nachträglich beabsichtige, ein¬ zelne Betheiligte zur Kostentragung mit heranzuziehen, nichts ändern könne. Die Klage sei im Fernern keineswegs dahin ge¬ richtet, daß der Staat als Inhaber der Hoheitsrechte über öffent¬ liche Gewässer eine Flußkorrektion schlechthin anordne, in wel¬ chem Falle es sich allerdings um eine Administrativsache han¬ deln würde, sondern vielmehr dahin, daß Beklagter verhalten werde, der in Folge der bisherigen Murgkorrektion entstandenen Stauung des klägerischen Auslaufskanals abzuhelfen, gleichviel ob durch Fortsetzung der begonnenen Murgkorrektion, oder, so¬ fern dies faktisch thunlich sei, in anderer Weise. Im Weitern wird gegenüber den Ausführungen der Klagebeantwortung in eingehender Erörterung und unter Berufung auf mehrere Prä¬
zedenzfälle daran festgehalten, daß durch die staatliche Konzession für die Klägerin ein wohlerworbenes Privatrecht auf Benutzung der Wasserkraft der Murg begründet worden sei, welches ihr nur im Expropriationswege geschmälert oder entzogen werden dürfe. Duplicando hält der beklagte Fiskus in allen Punkten an den Aufstellungen der Klagebeantwortung fest, indem er die¬ selben gegenüber den Einwendungen der Klägerin von Neuem ausführlich begründet. G. Die gerichtlichen Experten, welche ihr Gutachten auf Grund des erhobenen Zeugenbeweises und des Augenscheines erstatteten (die Ingenieure von Grafenried in Bern und Zürcher in Thun), sprechen sich im Wesentlichen dahin aus: Die Stau¬ ung im Auslaufe des Kanals betrage gegenüber der ursprüng¬ lichen Anlage 1 Meter 9 Centimeter und habe eine nachtheilige Verschlammung des Fabrikkanals, welche in der untersten Strecke am größten sei, sich aber bis gegen das Fabrikgebäude hinaufziehe, veranlaßt; die Gefahr der Verschlammung werde bei Hochwasser größer. In Folge der Stauung liege die Kanalsohle bei der Fabrik um 42 Centimeter tiefer als beim Auslauf. Es gehen schon 42 Centimeter am Gefäll durch Rückstau verloren, wobei der Wasserspiegel erst im Niveau wäre. Um die nöthige Abzugsgeschwindigkeit des Betriebwassers wieder zu gewinnen, müsse daher der Unterwasserspiegel bei der Fabrik auf Unkosten des nützlichen Gefälls steigen, wodurch dem Motor Eintrag ge¬ than werde. Dagegen sei die Stauung des Auslaufskanales der Fabrik nicht einzig und allein durch die von der Regierung von Thurgau angeordnete Murgkorrektion verursacht worden, sondern dieselbe habe ihren Grund theilweise auch in einem Verschulden der Fabrik Murkart, insbesondere in der, mit Rücksicht auf den unregelmäßigen, Geschiebe führenden Fluß, zu tiefen Anlage des Kanalauslaufes. Eine Erhöhung der Murgsohle bei Nr. 61 hätte auch ohne Ausführung der partiellen Korrektion kommen müssen und die angeordnete Korrektion habe dieselbe daher nicht einzig und allein verursacht, sondern höchstens zur Beschleuni¬ gung und theilweisen Vergrößerung beigetragen. Die Verenge¬ rung der Kanalmündung und die Beschaffenheit des Kanals selbst seien dem ungehinderten Abfluße zwar auch nicht günstig doch für die Stauung nur von untergeordneter Bedeutung. Das Verhältniß des Einflusses auf die Stauung in Prozenten aus¬ gedrückt, ergabe zu Lasten der Fabrik 87 Centimeter oder circa 80 Prozent, zu Lasten der Korrektion 22 Centimeter oder circa 20 Prozent. Eine wesentliche Vergrößerung der Schädigung des Kanals werde durch das Fortbestehenlassen des gegenwärtigen Zustandes nicht verursacht werden. Der Gang der Turbine der Fabrik, welche nach Jouval'schem System eingerichtet sei, werde durch die Stauung an und für sich nicht gehindert, wohl aber trete dadurch ein dem verlorenen Gefälle entsprechender Arbeits¬ verlust ein; bei einer Stauung von 92 Centimeter sei der Ver¬ lust an Nutzeffekt auf höchstens 10 Prozent zu berechnen, der¬ selbe lasse sich durch keine veränderte Turbinenkonstruktion be¬ seitigen. Um die vorhandene Stauung des Auslaufskanals zu beseitigen, müßte entweder die Murgsohle bei Profil 61 vertieft werden, was nur durch Fortsetzung der Korrektion von Nr. 61 abwärts, sei es bis zur Aumühle, sei es nur theilweise bis Profil 58 geschehen könnte, oder aber es müßte der Auslauf des Kanals weiter flußabwärts verlegt werden, welch' letztere Arbeit nach ungefährer Schatzung einen Kostenaufwand von höchstens 6000 Fr. erfordern würde. H. Nachdem die Klägerin, gestützt auf ein von ihr eingeholtes Privatgutachten des Ingenieurs Wey in Rheineck, in welchem die Ausführungen der gerichtlichen Experten in wesentlichen Be¬ ziehungen bekämpft werden, eine Ergänzung der Expertise durch die gerichtlichen Experten beantragt hatte, hielten die letztern in einem eingehenden Nachtragsgutachten, gegenüber den Einwen¬ dungen des Ingenieurs Wey, in allen wesentlichen Punkten an den Aufstellungen ihres ersten Gutachtens fest, indem sie indeß bemerkten: Es sei ihnen irrigerweise von der Klägerin nicht der richtige Plan der Turbinenkonstruktion mitgetheilt worden und erst nach Abgabe ihres Berichtes seien sie darauf aufmerksam gemacht worden, daß im Jahre 1870 die Jouvalturbinen durch eine Girard'sche ersetzt worden seien. Dadurch nun, daß diese Turbine im Wasser stehe, gehe an Nutzeffekt verloren; es variire dieser Verlust mit dem Wasserstande der Murg und könne, wenn
die Turbine 1 Fuß im Wasser stehe, auf circa 13 Prozent ge¬ schätzt werden. Im Weitern fügen die Experten bei, es müsse, um irrthümliche Meinungen zu beseitigen, ausdrücklich bemerkt werden, daß die von ihnen angegebenen Verhältnißzahlen bezüg¬ lich des Einflusses auf die Stauung (80 und 20 Prozent), was übrigens selbstverständlich, nicht absolut richtig seien, sondern nur ein annäherndes Verhältniß darstellen und daß sie, wenn sie sich dahin ausgesprochen haben, daß bei Fortbestehenlassen des jetzigen Zustandes eine wesentliche Vergrößerung der Stau¬ ung des Kanals nicht eintreten werde, von der Voraussetzung ausgegangen seien, daß das Flußbett von Profil 61 bis zum Aumühlewehr eingedämmt werde, was übrigens auch zum Schutze des Landes unterhalb des Kanalauslaufes absolut erforder¬ lich sei.
1. Nachdem der Instruktionsrichter, nach Mittheilung des Nachtragsgutachtens der gerichtlichen Experten an die Parteien, durch Verfügung vom 14. Juli 1881 das Vorverfahren als ge¬ schlossen erklärt hatte, sandte die Klägerin nachträglich ein neues Privatgutachten des Ingenieurs Wey sammt Beilagen ein, welche Aktenstücke indeß vom Instruktionsrichter mit Rücksicht auf seine Schlußverfügung zurückgewiesen wurden. Die Klägerin stellte hierauf an den Präsidenten des Bundesgerichtes am 25. Juli 1881 im Sinne des § 174 der eidg. C.—P.—O. das Gesuch, er möchte fragliches Gutachten nebst Aktenstücken dem Prozeßmaterial beifügen. Der beklagte Fiskus, welchem dieses Gesuche zur Ver¬ nehmlassung mitgetheilt wurde, trug auf Abweisung desselben, eventuell darauf an, daß das eingereichte zweite private Gegen¬ gutachten wiederum den gerichtlichen Experten zur Vernehm¬ lassung mitgetheilt und nur mit letzterer, nicht ohne eine solche, den Prozeßakten beigefügt werde. Das Präsidium des Bundes¬ gerichtes verfügte hierauf am 9. August 1881 Abweisung des fraglichen Gesuches der Klägerin, indem dem Gerichtshofe selbst vorbehalten bleiben müsse, bei der Hauptverhandlung darüber zu entscheiden, ob eine Vervollständigung der Prozeßinstruktion stattzufinden habe. K. Bei der mündlichen Verhandlung hält der Vertreter der Klägerin in der Hauptsache den in der Klage gestellten Antrag unter eingehender Begründung aufrecht, beantragt im Fernern, das zweite Privatgutachten des Ingenieurs Wey sei dem Ge¬ sammtgerichte vorzulegen, und führt im Weitern aus, jedenfalls müsse die Repartition der Verschuldung an der eingetretenen Stauung des Fabrikkanals anders als dies von den gerichtlichen Experten geschehen sei, festgesetzt werden, und ganz eventuell endlich wäre bei der Entscheidung über die Kosten dem Umstande Rechnung zu tragen, daß die im gegenwärtigen Prozesse auf¬ genommenen Expertisen auch dem beklagten Fiskus von Nutzen seien. Dagegen trägt der Vertreter des beklagten Fiskus auf Ab¬ weisung der sämmtlichen Begehren der Klägerin unter Kosten¬ folge an, indem er die in den Rechtsschriften geltend gemachten Gesichtspunkte des Nähern entwickelt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. Wenn der beklagte Fiskus in erster Linie die Kompetenz des Bundesgerichtes bestreitet, da es sich hier nicht um eine Civil—, sondern um eine Administrativstreitigkeit handle, so er¬ scheint diese Einwendung als unbegründet; denn die Klägerin stützt ihren Anspruch darauf, daß durch die Ausführung der vom Staate angeordneten Murgkorrektion ein ihr zustehendes Privat¬ recht auf Benutzung der Wasserkraft der Murg für ihr Fabrik¬ etablissement verletzt worden sei; sie macht sonach zweifellos einen privatrechtlichen Anspruch geltend, zu dessen Beurtheilung das Bundesgericht nach Art. 27 des Bundesgesetzes betreffend die Organisation der Bundesrechtspflege kompetent ist. Wenn dem gegenüber der Beklagte ausführt, daß nach der kantonalen Gesetzgebung die vorliegende Rechtsstreitigkeit sich als Admini¬ strativsache qualifizire, so kann dem keineswegs beigetreten werden; denn Art. 1 lit. c des thurgauischen Gesetzes über die Admini¬ strativstreitigkeiten vom 14. März 1866, welcher Anstände be¬ treffend "die Einrichtung und den Unterhalt von Brücken, Wuhrungen, sowie über die Leitung der Flüsse zum Zwecke der Handhabung der Wasserpolizei" den Administrativbehörden zur Entscheidung zuweist, behält ja den Betheiligten ausdrücklich vor, in Fällen, wo "erworbene Rechte und privatrechliche Ent¬ schädigungsansprüche" geltend gemacht werden, den richterlichen
Entscheid anzurufen, ohne dabei, wie der Beklagte auszuführen versucht hat, irgendwie zu unterscheiden, ob es sich um privat¬ rechtliche Anstände mehrerer Wassernutzungsberechtigten unter einander oder um Ansprüche gegen den Staat handle. Wenn im Fernern der Beklagte seine Kompetenzeinwendung auch mit der Behauptung zu begründen versucht, es stehe der Klägerin ein Privatrecht auf Benutzung der Wasserkraft der Murg über¬ haupt nicht zu, so ist diese Einwendung offenbar nicht bei Entscheidung der Kompetenzfrage, sondern bei Beurtheilung der Hauptsache selbst zu würdigen.
2. Was sodann das Begehren der Klägerin anbelangt, es solle das von ihr nachträglich eingereichte Privatgutachten des Ingenieurs Wey sammt Beilagen zu den Prozeßakten genommen werden, so ist dasselbe offenbar unbegründet und unzulässig, denn es ist evident, daß hier keiner derjenigen Fälle vorliegt, in welchem nach Art. 173 der eidgenössischen Zivilprozeßordnung eine Partei berechtigt ist, bei der Hauptverhandlung Ergänzung oder Berichtigung der Akten zu verlangen. Es könnte auch unter allen Umständen dem erwähnten Privatgutachten lediglich die Bedeutung einer Parteiäußerung, nicht diejenige eines Sach¬ verständigengutachtens beigemessen werden.
3. In der Sache selbst sodann ist zu bemerken: Fragt sich in erster Linie, ob für die Klägerin überhaupt ein Privatrecht auf Benutzung der Wasserkraft der Murg für das Triebwerk ihrer Fabrik begründet sei, so ist richtig, daß in der Gesetz¬ gebung sowohl als in Doktrin und Praxis die Frage, ob durch die staatliche Verleihung besonderer, d. h. nicht in dem Jeder¬ mann zustehenden Gemeingebrauche enthaltener Nutzungsrechte an einem öffentlichen Gewässer ein Privatrecht des Konzessionärs begründet werde, oder ob eine derartige staatliche Verleihung als ein auf dem Boden des öffentlichen Rechtes sich bewegender Akt der Staatsgewalt lediglich eine öffentlich—rechtliche Befug- niß bezw. ein öffentlich—rechtliches Vermögensrecht begründe, ver¬ schieden beantwortet wird (vergl. z. B. Randa, Beiträge zum österreichischen Wasserrechte S. 6; König, Bernische Zivil— und Zivilprozeßgesetze II, S. 12 u. ff. und dagegen Sarwey das öffentliche Recht und die Verwaltungsrechtspflege S. 346 u. ff.). Allein im vorliegenden Falle kann nicht zweifelhaft sein, daß ein Privatrecht der Klägerin nach Mitgabe der thurgauischen Gesetzgebung allerdings begründet ist; denn Als Entscheidungs¬ norm ist das kantonale Gesetz über die Ausübung der Arbeits¬ Erwerbs— und Handelsfreiheit vom 2. Oktober 1832, unter dessen Herrschaft das Wasserwerk der Klägerin angelegt wurde, zu Grunde zu legen. Nun bestimmt aber dieses Gesetz (§ 17
u. ff.), daß auf eigenem Grund und Boden Jeder, ohne daß er einer besondern amtlichen Bewilligung bedürfe, Wasserwerke zum Behufe von Mühlen, Fabriken oder Gewerben irgend einer Art errichten dürfe, sofern von keiner Seite privatrechtliche Ein¬ reden dawider erhoben werden, und bezeichnet als solche, d. h. privatrechtliche Einwendung insbesondere diejenige, daß "durch die neue Wasserbaute einem schon bestehenden Wasserwerke in Beziehung auf ungehinderten Zu— oder Abfluß des Wassers Ab¬ bruch geschehe." Demgemäß verweist denn auch das Gesetz die Entscheidung über solche Einwendungen an den Zivilrichter (vergl. § 22 desselben) und bestimmt im Weitern, daß Ver¬ änderungen an bereits bestehenden Wasserwerken in Beziehung auf den Wasserzufluß ebenfalls nicht anders als gegen Klag¬ losstellung der Mitbenutzer desselben Wassers und der betheiligten Grundbesitzer erfolgen dürfe, sowie daß ein Wasserwerk, wenn es 20 Jahre lang nicht gebraucht oder seit 10 Jahren ab¬ gebrochen worden sei, als eingegangen betrachtet werden solle und andere Personen berechtigt seien, ohne Rücksicht auf dessen bisherigen Bestand, ihre neuen Werke anzulegen (§ 20, 23 leg. cit.). Angesichts dieser gesetzlichen Bestimmungen ist nun zwar gewiß dem beklagten Fiskus darin beizutreten, daß die unter der Herrschaft des erwähnten Gesetzes vom 2. Oktober 1832 der Klägerin ertheilte regierungsräthliche Bewilligung zu An¬ legung der von ihr projektirten Wasserbaute nicht die Bedeutung einer staatlichen Verleihung eines privaten Wassernutzungsrechtes hat, sondern daß derselben lediglich deklarative Bedeutung d. h. die Bedeutung einer Erklärung, daß der Ausführung der pro¬ jektirten Anlage Gründe des öffentlichen Interesses, bezw. der Wasserpolizei, nicht entgegenstehen, beizumessen ist. Dagegen er¬ gibt sich aus den angeführten gesetzlichen Bestimmungen ebenso
unzweifelhaft, daß in Gemäßheit derselben bei befugter Anlage eines Wasserwerkes an einem öffentlichen Gewässer unmittelbar durch die Erstellung des Werkes selbst ein Privatrecht auf die der Anlage entsprechende Wasserbenutzung begründet wurde, welches durch spätere Wasserbauten nicht geschmälert werden durfte und lediglich durch 20— bezw. 10jährigen Nichtgebrauch unterging. Wenn der beklagte Fiskus nämlich dem gegenüber ausgeführt hat, daß nach den erwähnten Gesetzesbestimmungen einem Wasser¬ werkbesitzer Rechte nur gegenüber von Privaten, nicht aber gegen¬ über dem Staate, welchem kraft seines Hoheitsrechtes die freie Disposition über das öffentliche Gewässer stets zustehen müsse, verliehen seien, so ist darauf zu erwidern, daß, wenn das Ge¬ setz, wie dies unzweifelhaft der Fall ist, überhaupt ein Privat¬ recht des Wasserwerkbesitzers an dem öffentlichen Gewässer an¬ erkannt, dieses Recht als ein dingliches Jedermann, also auch dem Staate gegenüber, wirksam sein muß, sofern nicht etwa ge¬ setzlich besondere Beschränkungen der Wassernutzungsrechte im öffentlichen Interesse, mit Rücksicht auf die Ausführung staatlich angeordneter Flußkorrektionen und dergleichen, statuirt sind. Das Hoheitsrecht des Staates über die öffentlichen Gewässer sodann wird durch das Bestehen privater Nutzungsrechte an denselben offenbar in keiner Weise in Frage gestellt, da ja selbstverständ¬ lich durch den Bestand solcher Rechte der Staat niemals an Ausübung seiner Hoheitsrechte gehindert werden kann, vielmehr bei hoheitlichen Dispositionen, wodurch in die bestehenden Privat¬ rechte eingegriffen wird, lediglich die Entschädigungspflicht des Staates in Frage kommen kann.
4. Wenn aber auch demgemäß ein Privatrecht der Klägerin auf Benutzung der Wasserkraft der Murg nach Maßgabe der ursprünglichen Anlage ihres Wasserwerkes anzuerkennen ist, so kann doch der Klageantrag nicht als begründet erachtet werden. Es kann nämlich zunächst davon, daß der Beklagte zu Fort¬ führung der begonnenen Flußkorrektion verurtheilt werden könnte, worauf der Klageantrag in erster Linie gerichtet ist, offenbar keine Rede sein; denn irgend welche privatrechtliche Verpflichtung des beklagten Fiskus, das begonnene öffentliche Werk weiter zu führen, besteht offensichtlich nicht. Vielmehr könnte sich blos fragen, ob nicht gemäß dem zweiten Theile des Klageantrages der Beklagte zu verurtheilen sei, die "geeigneten Maßnahmen" für Beseitigung der durch die partielle Flußkorrektion herbei¬ geführten Stauung des Auslaufskanales des klägerischen Etablisse¬ mentes zu ergreifen. Allein auch in dieser Richtung erscheint der Klageantrag als unbegründet; denn vorerst ist grundsätzlich festzuhalten, daß, wenn durch die Ausführung eines öffentlichen Werkes in ein bestehendes Privatrecht eingegriffen resp. ein diesem widersprechender Zustand herbeigeführt wird, der Be¬ schädigte keineswegs schlechthin Beseitigung dieses Zustandes zu verlangen berechtigt ist, sondern vielmehr jedenfalls dem Be¬ klagten vorbehalten werden müßte, eventuell Schadensersatz zu leisten, d. h. den Beschädigten zu enteignen. Sodann aber ist in concreto durch das Gutachten der zweifellos sachkundigen gerichtlichen Experten, welches der Richter, da es klar und ein¬ gehend begründet ist und demselben gegenüber das von der Klä¬ gerin einseitig eingeholte Privatgutachten offenbar nicht in Betracht kommen kann, seinem Urtheile zu Grunde legen muß, dargethan, daß die vorhandene Stauung des Fabrikkanals der Klägerin nur zum kleinern Theile durch die Ausführung der partiellen Flußkorrektion herbeigeführt wurde, zum weitaus größern Theile dagegen eine nothwendige Folge der fehlerhaften (zu tiefen) An¬ lage des Kanals selbst ist, so daß schon aus diesem Grunde von einer Gutheißung des Klageantrages nicht die Rede sein kann; denn es ist klar, daß der Beklagte keinenfalls verpflichtet werden kann, die aus der mangelhaften Anlage des Kanals, also aus der eigenen Handlung der Klägerin, entstandenen Nach¬ theile zu beseitigen, und eine blos theilweise Beseitigung der eingetretenen Nachtheile ist der Natur der Sache nach unmöglich.
5. Demnach könnte es sich höchstens fragen, ob nicht der be¬ klagte Fiskus der Klägerin für denjenigen Schaden, welcher ihr durch die in Folge der partiellen Flußkorrektion eingetretene Vergrößerung und Beschleunigung der Stauung ihres Auslaufs¬ kanales erwachsen ist, ersatzpflichtig sei. Allein hierauf ist vor¬ liegend gar nicht geklagt, und es sind daher die Fragen, ob eine solche Schadenersatzpflicht prinzipiell bestehe, ob dieselbe etwa dadurch, daß Klägerin in die Ausführung der in Frage
stehenden Korrektion ausdrücklich einwilligte, ausgeschlossen sei
u. s. w., vom Gerichte nicht weiter zu prüfen. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Klage ist abgewiesen.