79_I_155

154 Staatsrecht. vollstreckungsverfahrens, da der Gläubiger, um die Be- treibung fortsetzen zu können, genötigt ist, Bestand und Umfang seines Anspruchs im Wege des ordentlichen For- derungsprozesses (Art. 79 SchKG) feststellen zu lassen. Eine Verlängerung des Verfahrens hat aber ein Zwischen- entscheid stets zur Folge, wenn er auf der Beantwortung einer Frage beruht, die, anders gelöst, das Verfahren beendigen oder abkürzen würde. Soweit hierin ein blei- bender Nachteil liegt, ist es ein bloss tatsächlicher, nicht ein rechtlicher Nachteil, wie ihn Art. 87 OG im Auge hat und die Rechtsprechung stets verlangt hat (BGE 63 I 76, 314; 64 I 98, 68 I 168, 77 I 226 ; BmcHMEIER, Handbuch des OG S. 356). Die durch die Einschaltung des ordent- lichen Prozesses bedingte Verlängerung des Betreibungs- verfahrens stellt somit keinen nicht wiedergutzumachenden Nachteil im Sinne von Art. 87 OG dar. Ein solcher Nachteil liegt sodann auch nicht darin, dass der Gläubiger sich in diesem Prozess nicht mit der Vorlegung des Rechts- öffnungstitels begnügen kann, sondern Bestand und Um- fang seines Anspruchs zu beweisen hat. Die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung bietet dem Gläubiger übri- gens keinen Schutz vor diesen mit der Durchführung des ordentlichen Prozesses verbundenen Nachteilen, da dem Schuldner ja die Aberkennungsklage offen steht, deren einzige Besonderheit gegenüber der Forderungsklage nach Art. 79 SchKG - von der Frage des Gerichtsstandes abgesehen - in der Vertauschung der Parteirollen besteht (BGE 68 III 87, 71 III 92/3). Dagegen wird dem Gläubiger mit der Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung die ihm im Falle der Bewilligung nach Art. 83 Abs. 1 SchKG zustehende Befugnis genommen, provisorische Pfändung zu verlangen oder, sofern der Schuldner der Konkursbe- treibung unterliegt, die Aufnahme eines Güterverzeich- nisses zu beantragen, um zu verhindern, dass der Schuldner sich während des Aberkennungsprozesses seiner Aktiven entäussert oder diese von andern, ihm dann vorgehenden Gläubigern gepfändet und verwertet werden. Ob der Ver- Verfahren. N° 28. 155 lust dieser Sicherungsmittel einen nicht wiedergutzuma- chenden Nachteil im Simle von Art. 87 OG darstellt, ist fraglich, weil danach nur Nachteile zu berücksichtigen ~ind, die der Zwischenentscheid unmittelbar und· mit einiger Sicherheit zur Folge hat, nicht dagegen solche, die später einmal möglicherweise eintreten können (BGE 79 I 47). Diese Frage kann indessen offen bleiben, da im vorliegenden Falle nicht geltend gemacht wird, dass die Verweigerung der provisorischen Rechtsöffnung in dieser Beziehung nachteilig sei für den Beschwerdeführer, denn er hat weder behauptet, er hätte im Falle der Erteilung der Rechtsöffnung von jenen Sicherungsmitteln Gebrauch gemacht, noch darzutun versucht, es bestehe Gefahr, dass die Aktiven des Schuldners von diesem beiseite geschafft oder von andern Gläubigern gepfändet würden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.

28. Urteil vom 20. Mai 1953 i. S. Wirteverein von Basel-Stadt und Konsorten gegen Basel-Stadt, Appellationsgericht und Polizeidepartement. Staatsrechtliche Beschwecrde: Legitimation der Gewerbegenossen zu Beschwerden gegen Bewilligungen zur Eröffnung oder Ver- legung von Alkoholwi'rtschaften (Praxisänderung). Recours de droit public : Les concurrents ont qualite pour former un recours de droit public contre des autorisations d'ouvrir ou de transferer des debits de boissons alcooliques (changement de jurisprudence). Ricorso di diritto pubblico : T concorrenti hanno veste per inter- porre un ricorso di diritto pubblico contro autorizzazioni di aprire 0 trasferire spacci di bevande alcooliche (cambiamento di giurisprudenza). A. - Das Wirtschaftsgesetz von Basel-Stadt (WG), vom 6. Juli 1950, bestimmt: § 35. 1) Die in § 7, Ziffern 1-5, aufgeführten Patente werden nur erteilt, wenn der Betrieb unter Berücksichtigung der Zahl und 156 Staatsrecht. der Verteilung gleichartiger Betriebe einem Bedürfnis im Sinne der Artikel 31ter und 32quater der Bundesverfassung entspricht.

2) ...•• B. - Am 1. August 1951 ersuchte die PAX, Schweiz. Lebensversicherungsgesellschaft in Basel, das Polizeide- partement des Kantons Basel-Stadt um Bewilligung zur Übertragung des Patentes der eingegangenen alkohol- führenden Wirtschaft Sternwarte, Mittlerestrasse 11 in Basel, auf das bisher alkoholfrei betriebene Restaurant « Gryfenegg » an der Greifengasse 18. Gegen dieses Gesuch erhoben der kantonale vVirteverein Basel-Stadt und meh- rere Wirte Einspruch. Es wurde vom Polizeidepartement am 13. September 1951 zunächst abgewiesen, weil kein Bedürfnis für eine weitere Alkoholwirtschaft in der fragli- chen Gegend bestehe. Nach einer vom Regierungsrat als Rekursinstanz veranlassten nochmaligen Prüfung der Angelegenheit stimmte dann das Polizeidepartement am

6. November 1951 der Patentübertragung zu mit der Auflage, dass der Alkoholausschank auf die Zeit von 11- 15 Uhr und von 17-21 Uhr zu beschränken sei. Gegen diese Verfügung rekurrierten der kantonale Wirte verein Basel-Stadt und 4 'Wirte an den Regierungsrat und an das Appellationsgericht. Dieses entschied am 12. Dezember 1952, dass auf den Rekurs des Wirtevereins wegen fehlender Aktivlegitimation nicht eingetreten und die Rekurse der 4 Wirte abgewiese:q. werden. Zur Begrün- dung dieses Entscheides wird ausgeführt :

a) Nach § 13 VRPG sei zum Verwaltungsrekurs berech- tigt, wer von der angefochtenen Verfügung persönlich betroffen sei, d. h. wer Interessen besitze, deren Schutz Zweck und nicht bloss Reflexwirkung der Gesetzesbestim- mung sei, auf die sich die angefochtene Verfügung gründet. Die Aktivlegitimation der Rekurrenten sei daher, soweit sie Wirte sind, gegeben, sofern mit der Bedürfnisklausel für Alkoholwirtschaften, deren Verletzung gerügt wird, neben der Bekämpfung des Alkoholismus auch der Schutz der Gewerbetreibenden vor übermässiger Konkurrenz Verfahren. N0 28. 157 nicht nur als Reflexwirkung erreicht, sondern eigentlich bezweckt werde. Selbst in diesem Falle könne dagegen dem kantonalen Wirteverein kein Rekursrecht zuerkannt werden, da er keine Wirt.gchaft betreibe und daher durch die angefochtene Verfügung nicht persönlich, sondern höchstens mittelbar betroffen sei. Dagegen sei die Aktivlegitimation der rekurrierenden Wirte zu bejahen. § 35 WG, der die Bedürfnisklausel u. a. gestützt auf Art. 31ter BV aufstelle, sei eine gewerbepoli- tische Bestimmung; er bezwecke den Schutz der Gewerbe- treibenden vor unmittelbarer Konkurrenz. Diese seien daher zur Rüge einer Verletzung der Bedürfnisklausel legitimiert. Art. 31 ter BV beziehe sich - entgegen BGE 74 I 379 ff - nicht nur auf alkoholfreie Wirtschaften, sondern auf das Gastwirtschaftsgewerbe überhaupt, so dass unter die auf Grund dieser Bestimmung aufgestellte Bedürfnisklausel auch die - zahlenmässig weit überwie- genden - Alkoholwirtschaften fallen.

b) In der Sache selbst folge aus den gemachten Fest- stellungen, dass die Bewilligung zur Patentübertragung nur bei Bejahung der Bedürfnisfrage habe erteilt werden dürfen. Dabei sei aber entgegen der Auffassung der Re- kurrenten nicht einfach das Bedürfnis nach einer weitern Alkoholwirtschaft im Zentrum von Kleinbasel abzuklären gewesen. Wenn gemäss Art. 3lter BV und § 35 WG bei der Prüfung des Bedürfnisses von der Zahl « gleichartiger » Betriebe auszugehen sei, so werde damit nicht nur die Unterscheidung zwischen alkoholfreien und alkoholfüh- renden Wirtschaften verlangt, sondern es sei auch den innerhalb dieser beiden Hauptgruppen bestehenden wesent- lichen Verschiedenheiten durch eine weitere Unterteilung Rechnung zu tragen. Der von der PAX geplante Betrieb weise nun verschiedene Eigenheiten auf, die ihn von den umliegenden Alkoholwirtschaften wesentlich unterschei- den (Barbuffet mit reichlicher Auswahl sofort verfügbarer Speisen verschiedener Preisklasse, dominierende Stellung der alkoholfreien Getränke, zeitlich beschränkter Alkohol- 158 Staatsrecht. ausschank). Bei der Beurteilung der Frage, ob für einen Betrieb dieser Art am vorgesehenen Orte ein Bedürfnis bestehe, handle es sich um einen Ermessensentscheid, der gemäss § 8 VRPG nur auf Willkür hin zu überprüfen sei. Willkürlich sei indessen die Bejahung der Bedürfnisfrage im vorliegenden Falle sicher nicht. Da der Begriff des Bedürfnisses, der an die Stelle der gesetzlichen Gewerbe- freiheit trete, ohnehin einer weiten Auslegung rufe, lasse sich im vorliegenden Falle zwanglos die Auffassung ver- treten, es bestehe selbst in dem von Wirtschaften anderer Art überbesetzten Zentrum von Kleinbasel im Hinblick auf die heutigen Lebensgewohnheiten ein Bedürfnis nach einer modernen Speisebar, die eine möglichst reichhaltige, sichtbare Auswahl von Speisen und Getränken anbietet und während der Essenszeit auf Wunsch auch Alkohol ausschenkt. C. - Gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichtes erheben der kantonale Wirteverein Basel-Stadt und die 4 Wirte rechtzeitig und formrichtig staatsrechtliche Be- schwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, die Ent- scheide des Appellationsgerichtes vom 12. Dezember 1952 und· des Polizeidepartementes Basel-Stadt vom 29. No- vember 1951 aufzuheben, weil dieselben Art. 31ter und Art. 4 BV sowie § 35 WG verletzen. D. - Polizeidepartement und PAX beantragen, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventuell, sie unter Kosten- folge abzuweisen. Das Bundesgericht ist auf die Beschwerde eingetreten und hat sie abgewiesen in Erwägung:

1. - Ob die Beschwerdeführer zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert seien, ist ausschliesslich nach den Vorschriften des OG zu prüfen und unabhängig davon, welche ParteisteIlung ihnen im kantonalen Verfahren zukam und ob sie dort legitimiert waren (BIRCHMEIER Verfahren. N° 28. 159 zu Art. 88 OG S. 358 und dort zitierte Entscheide; BGE 74 I 379).

a) Nach Art. 88 OG steht das Recht zur Führung der staatsrechtlichen Beschwerde Bürgern, Privaten und Kor- porationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche Erlasse oder Verfügungen erlitten haben. Danach ist Voraussetzung der staatsrecht- lichen Beschwerde eine Rechtsverletzung, die der Be- schwerdeführer durch die angefochtene Verfügung erleidet, also ein Eingriff in seine persönlichen, rechtlich geschützten Interessen. Zur Wahrung öffentlicher Interessen dagegen ist die staatsrechtliche Beschwerde so wenig gegeben wie zur Verfolgung bloss tatsächlicher Interessen (BGE 72 I 98, 182 ; 74 I 379).

b) Die Beschwerdeführer berufen sich auf Art. 31 ter und Art. 4 BV. Indessen dient Art: 31 ter BV nicht dem Schutze individueller Rechte. Er räumt überhaupt keine Rechte gegen die Staatsgewalt ein, sondern er ermächtigt die kantonale Staatsgewalt, die den Privaten in Art. 31 BV gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit unter bestimmten Voraussetzungen einzuschränken. Der Kanton hat dabei den Weg der Gesetzgebung zu beschreiten. Wenn ein Kanton von dieser Ermächtigung Gebrauch macht und dabei Interessen Privater schützt, so ist es ein Schutz kantonalen Rechts. Unter dem Gesichtspunkte einer mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbaren Verletzung ver- fassungsmässiger Rechte der Bürger (Art. 84, Abs. 1 lit. a OG) kommt dabei - wenn sich die Anfechtung, wie hier, nicht gegen die kantonale Ordnung selbst richtet -, lediglich ein Verstoss gegen Art. 4 BV in Frage. Die Legitimation zur Geltendmachung eines derartigen Ver- stosses bestimmt sich danach, ob sich der Beschwerde- führer auf persönliche Interessen berufen kann, denen die kantonale Ordnung rechtlichen, nicht lediglich tatsäch- lichen Schutz gewährt. Das Appellationsgericht hat angenommen, § 35 WG, der die Erteilung von Wirtschaftspatenten nur gestattet, 160 Staatsrecht. wenn der Betrieb einem Bedürfnis im Sinne der Art. 31 ter und 32quater BV entspricht, gewähre den Inhabern von Wirtschaftsgewerben auch rechtlichen Schutz ihres Interesses an der Beschränkung der Zahl von Konkur- renzbetrieben. Das Bundesgericht hat schon deshalb keinen Anlass, der Frage nach der Legitimation eine andere Auslegung zu Grunde zu legen, weil es sich in Fragen kantonalen Rechts nicht ohne Not von Auslegungen entfernt, zu denen die kantonalen Behörden gelangen. Es erachtet die Auslegung des Appellationsgerichtes aber auch als die zutreffende Lösung. Sie beruht auf der Auf- fassung, dass § 35 WG, der gleichzeitig auf Art. 31ter und Art. 32quater BV Bezug nimmt, gewerbepolizeilichen und gewerbepolitischen Charakter aufweise, und dass er, so- weit letzteres der Fall sei, den Gewerbegenossen rechtli- chen Schutz gewähre. Das Gericht stimmt - nach neuer Prüfung der Frage - auch der Auffassung zu, dass sich, entgegen BGE 74 I 379 ff., die Bedeutung von Art. 31ter BV nicht in der Wirkung erschöpft, die Einführung von Bedürfnisklausel auch für alkoholfreie Wirtschaften zu ermöglichen, sondern dass Art. 31 ter das gesamte Wirt- schaftsgewerbe umfasst. Wenn auch mit der Einführung dieser Bestimmung in das Verfassungsrecht zunächst ermöglicht werden sollte, auch alkoholfreie Wirtschaften einer Bedürfnisklausel zu unterstellen, (vgl. Steno Bull. 1939 NR. S. 533 f., Voten der Berichterstatter Nietlispach und Rais) , so ist die Bestimmung ihrem Wortlaute nach doch keine Sondervorschrift für diesen Zweig des Wirt- schaftsgewerbes, sondern sie betrifft das Wirtschaftsge- werbe als solches. Dies ist 'heute die herrschende Auf- fassung in der Literatur (FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht 1949, S. 298 f; GIACOMETTI, Die Handels- und Gewerbefreiheit nach den neuen Wirtschafts- artikeln der BV in « Die Freiheit des Bürgers im schweize- rischen Recht », S. 185 ; SCHÜRMANN, Die rechtliche Trag- weite der neuen Wirtschaftsartikel der BV in Zentralblatt

f. Staats- und Gemeindeverwaltung, Bd. 49 S. 65 f; NEF, Verfahren. N0 28. 161 Handels- und Gewerbefreiheit, Schweiz. juristische Karto- thek Nr. 621, S. 3 f; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 187; LEucH, Der Bedürfnisnachweis im Wirtschafts- gewerbe nach den neuen Wirtschaftsartikeln, Berner Diss. 1950, S. 42 und 54). Die abweichende Meinung, die das Gewicht auf den unmittelbaren Anlass der Verfassungs- revision legen möchte (STEINER, Die Bedürfnisklausel für das Gastwirtschaftsgewerbe in Schweiz. Juristenzeitung 42 S. 81 ff und in Festgabe für Nawiasky S. 58 ff.), ist überholt. Hat demnach die in § 35 WG eingeführte Bedürf- nisklausel auch gewerbepolitischen Charakter, so sind die Gewerbegenossen zur staatsrechtlichen Beschwerde legi- timiert. Dass es unter dieser Voraussetzung so sei, wurde übrigens schon in BGE 74 I 383 festgestellt. Die Beschwerde ist daher zur Behandlung entgegenzu- nehmen, soweit sie von den 4 'Virten erhoben wird, die sich durch die Erteilung des Wirtschaftspatentes für den « Gryfenegg» in ihren ökonomischen Interessen verletzt fühlen. Ob der Wirteverein die Voraussetzungen erfüllt, unter denen die Praxis die Legitimation von Berufsver- bänden anerkennt (vgl. BIRCHl\iEIER, Bundesrechtspflege S. 360 f.), kann dahingestellt bleiben.

2. - Materiell ist die Beschwerde unbegründet. Das Appellationsgericht hat dargelegt, dass und warum in der Erteilung des Wirtschaftspatentes für den « Gryfenegg » unmöglich Willkür liegen kann. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was die sorgfältig erwogenen und überzeugenden Darlegungen im angefochtenen Urteil ir- gendwie zu entkräften vermöchte. Von Willkür kann schlechterdings keine Rede sein. 11 AS 79 I - 1953