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244 Familienrooht. N° 41.

41. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 3. Juli 1953

i. S. Grieder gegen Rohrer und Regierungsrat ObwaIden. Kindesannahme. . . . Der letztinstanzliche kantonale Entscheid betr. GültIgkeit der Zustimmung· der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach Art. 265 Abs. 2 ZBG unterliegt der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG (Erw. 1). . .. Zustimmung der Eltern öder der Aufswhtsbehorde nach Art. 265 Abs. 2, Ermächtigung nach Art. 267 ZGB : örtliche Zuständig- keit (Erw. 3). Zuständigkeit der Aufsichtsbehärde nach Art ... 265 Abs. 2 setzt Bestehen einer rechtsgültigen Vormundschaft uber das zu adop- tierende Kind im Zeitpunkt der Zustimmung voraus (Erw. 4). Adoptüm. " . 1 I·d·;'' ' La decisione dell'ultima giurisdizione cantonale CITca a y . ~ deI consenso dell'autorita di vigilanza sulle tutele dat~ m VIrtu dell'art. 265 cp. 2 ce puo essere impll;gnata con un rworso per nuUitd a norma dell'art. 68 OG (consld. 1). Oonsenso dei genitori 0 dell'autorita di vigilanza, secondo l'art .. 265 cp. 2, autorizzazione secondo l'art. 267 ce ; competenza ratwne loci (consid. 3). , La competenza dell'autorita di vigilanza secondo I art. 265 cp. 2 ce presuppone che, allorche fu dato il consenso, l'~ottan<l:o era stato posto sotto tutela in virtU d'una decisione valida (consld. 4). A. - Bei der Scheidung der Ehe Kollegger-Fanger im September 1945 wurde das 1943 geborene Kind Ruth Therese der Mutter zugesprochen, die es im Alter von wenigen Wochen den ihr verwandten Eheleuten Rohrer- Matter zur Pflege übergeben hatte und weiterhin dort beliess. Am 21. September 1947 kam zwischen der Mutter und den Eheleuten Rohrer eine Vereinbarung zustande, wonach erstere auf ihre elterliche Gewalt verzichtet und ihre Zustimmung zur Adoption durch die letztem gibt. l I r , l Familienrecht. N0 41. 245 Nach ihrer Wiederverheiratung stellte die Mutter im Jahre 1951 bei den Eheleuten Rohrer und in der Folge beim Einwohnergemeinderat Samen als Vormundschaftsbehörde das Begehren um Herausgabe des Kindes. Daraufhin verfügte der Einwohnergemeindepräsident am 30. März 1951, da angesichts des Herausgabebegehrens vorerst die Frage der Gültigkeit der Vereinbarung von 1947 zivil- rechtlich abzuklären sei, werde das Kind « daher bis zur Abklärung der Angelegenheit» mit sofortiger Wirkung unter Vormundschaft gestellt. Unterm 18. Juni 1951 bestätigte der Einwohnergemeinderat diese Präsidialver- fügung auf Bevormundung mit dem Zusatz: « Im weitem bleibt die zivilrechtliche Abklärung des Falles abzuwar- ten. )) Im November 1951 reichte die Mutter des Kindes gegen die Eheleute Rohrer Klage ein mit dem Begehren auf Nichtigerklärung der Vereinbarung von 1947 und Herausgabe des Kindes an sie. Nach Abweisung der Klage durch beide kantonalen Gerichte hat das Bundesgericht sie mit Urteil vom 19. März 1953 geschützt, die Verein- barung vom 21. September 1947 nichtig und die beklagten Eheleute Rohrer pflichtig erklärt, das Kind unverzüglich der Klägerin herauszugeben. In der Begründung wurde ausgeführt, dass in der Vereinbarung von 1947 eine gültige Zustimmung der Mutter als Inhaberin der elter" lichen Gewalt zu einer Adoption gemäss Art. 265 Abs. 2 ZGB lag, dass aber im Prozesse nirgends behauptet werde, diese sei vollzogen worden. Soweit dagegen in der Verein- barung ein von der Adoption unabhängiger Verzicht auf die elterliche Gewalt schlechthin erblickt werden wolle, sei er als gegen Gesetz und Sitte verstossend nichtig. Durch die Vereinbarung sei daher die Mutter der elter- lichen Gewalt nicht verlustig gegangen; sie habe das Recht behalten, ihr Kind, nachdem vorher eine Adoption nicht erfolgt sei, für sich zurückzuverlangen. Daran habe sich auch durch die Bevormundung des Kindes in Samen im Mai/Juni 1951 nichts geändert. Zuständig zum Entzug 246 Familienrecht. N0 41. der elterlichen Gewalt und zur Bevormundung des Kindes gemäss Art. 286 ZGB sei die Behörde des Wohnsitzes des Kindes, also des Wohnsitzes des Inhabers der elter- lichen Gewalt gewesen (Art. 376 Abs. I, Art. 25 Abs. I ZGB, BGE 53 II 282). Damals aber habe die Mutter, Inhaberin der elterlichen Gewalt, in Zürich Wohnsitz gehabt. Zuständig seien mithin nur die Behörden von Zürich, nicht die von Sarnen gewesen. Abgesehen da- von sei die Bevormundung selbst, nach dem Wortlaut der Verfügung des Einwohnergemeindepräsidenten und -Gemeinderates von Sarnen, im Hinblick auf die Klage der Mutter auf Anfechtung der Vereinbarung {( bis zur Abklärung dieser Angelegenheit» erfolgt, also materiell eher als eine Art vorsorglicher Verfügung mit dem Zwecke, das Kind dem einsetzenden Zivilstreit um die Gültigkeit jener Vereinbarung zu entrücken. Zudem weise das befolgte Verfahren, ausser der Unzuständigkeit der entmündigen- den Behörden, eine Reihe weiterer Mängel auf (keine Angabe des Bevormundungsgrundes, überhaupt Fehlen einer zureichenden Begründung, Unterlassung einer Ein- vernahme der Mutter). Nach bundesgerichtlicher Praxis hätten sich zwar grundsätzlich die Gerichte an die durch eine örtlich unzuständige Behörde verfügte Bevormundung zu halten, solange sie nicht von der hiefür zuständigen Behörde aufgehoben sei (BGE 61 II 15, 73 1234 Erw. 2 ; EGGER zu Art. 376 N. 31). Dies rechtfertige sich jedoch im vorliegenden Falle, angesichts der präjudiziellen Be- deutung dieses Punktes für das Klagebegehren auf Her- ausgabe des Kindes, mit Rücksicht auf die mehrfache Fehlerhaftigkeit der Verfügung, namentlich aber deshalb nicht, weil diese selber zum vornherein in sich selbst befristet bezw. mit der Resolutivbedingung erlassen sei « bis zur zivilrechtlichen Abklärung der Angelegenheit », nämlich der Frage der Verbindlichkeit der Vereinbarung von 1947. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Zivilrichter im Prozesse um ein Rechtsbegehren, für dessen Entschei- dung die Frage nach Bestand oder Nichtbestand der , Familienrecht. N0 41. 247 Administrativverfügung eine wesentliche Vorfrage bilde, diese Verfügung in einem weitergehenden und tiefergrei- fenden Sinne sollte gelten lassen müssen, als sie selber bezw. die verfügende Behörde es getan habe. B. - Zwei Tage nach Fällung dieses Urteils, am 21. März 1953, erteilte der Regierungsrat des Kantons Ob- waIden einer am 2. Februar 1952 zwischen Frau Rohrer mit Zustimmung ihres Ehemannes und dem Vormund des Kindes öffentlich verurkundeten und am 17. März vom Einwohnergemeinderat Samen genehmigten Adoption des Kindes Kollegger « die gemäss Art. 265 Abs. 2 ZGB erforderliche Zustimmung und die in Art. 422 Ziff. I ZGB verlangte Genehmigung ». In der Begründung des Beschlusses wird ausgeführt, gegen die Bevormundung des Kindes im Mai/Juni 1951 sei nicht Beschwerde erhoben worden, diese also in Rechtskraft erwachsen. Die Adop- tionsurkunde habe bereits im April 1952 dem Regierungs- rat zur Genehmigung vorgelegen, man habe aber damals mit der Behandlung zuwarten wollen, bis die beim Gericht hängige Klage betreffend Gültigkeit der Vereinbarung von 1947 entschieden sei. Mit dem nun (am 19. März 1953) ergangenen Urteil des Bundesgerichts sei nicht gesagt, dass die Vormundschaft nichtig sei; also habe zur Adoption die Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbe- hörde genügt und sei die der Mutter nicht erforderlich gewesen. Am 25. März 1953 stellte der Anwalt der Mutter, unter Hinweis auf das (erst im Dispositiv mitgeteilte) Urteil des Bundesgerichts vom 19. März, beim Regierungsrat das Gesuch um Wiedererwägung und Rückgängigmachung des Genehmigungsbeschlusses, auf das jener aber nicht eintrat (28. März 1953). O. - Gegen den Beschluss des Regierungsrates vom

21. März 1953 erhob die Mutter Frau Grieder-Fanger am

13. April/7. Mai 1953 die vorliegende Nichtigkeitsbe- schwerde im Sinne von Art. 68 H. OG mit dem Antrag, jener sei aufzuheben und dementsprechend der über das 248 Familienrecht. N° 41. Kind Ruth Kollegger abgeschlossene Adoptionsvertrag nichtig zu erklären; ferner am 15. Mai staatsrechtliche Beschwerde im Sinne von Art. 84 ff. OG mit gleichem Antrag. Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird ausgeführt, die Vormundschaft sei, gemäss dem Urteil des Bundesgerichts, unwirksam und unbeachtlich gewesen, weil von der örtlich unzuständigen Behörde errichtet, von der Mutter sofort angefochten, auf mangelhaftem Verfahren beruhend, jedenfalls aber zufolge ihrer Bedingt- heit mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 1953 dahingefallen ; also habe am 21. März 1953 die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde keine Zustimmung mehr zu geben gehabt. D. - Frau Rohrer trägt auf Nichteintreten bezw. Abweisung, der Einwohnergemeinderat Samen auf Ab- weisung der Nichtigkeitsbeschwerde an; der Regierungs- rat verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung : I. - Die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 68 OG setzt voraus, dass es sich beim angefochtenen Entscheid um eine Zivilsache handle, die nicht der Be- rufung unterliegt. Die Berufung ist in der Tat nicht gege- ben. Es handelt sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne von Art. 44 OG. Das bei der Kindesannahme zu beobachtende Verfahren stellt nicht einen Zivilprozess dar. Sowohl bei der Ermächtigung der zuständigen Behörde gemäss Art. 267 ZGB als bei der - in casu Gegenstand der Beschwerde bildenden - Genehmigung der vormund- schaftlichen Aufsichtsbehörde gemäss Art. 265 Abs. 2 ZGB handelt es sich um Akte freiwilliger Gerichtsbarkeit. Eine Berufung kommt daher nicht in Frage. Wohl aber stellt der Streit um die Gültigkeit der Geneh- migung eine Zivilsache im weitern Sinne des Art. 68 Abs. I und Art. 45 OG dar. Die Kindesannahme ist ein Institut des Zivilrechts. Der Anstand ist nach eidgenössischem Zivilrecht zu beurteilen. Ohne Belang ist, dass die Kom- 1 L Familienrecht. No 41. 249 petenz zur Zustimmung gemäss Art. 265 Abs. 2 ZGB der Aufsichtsbehörde durch das öffentliche Recht übertragen wird und dass der angefochtene Entscheid von einer Verwaltungsbehörde ausgeht (vergl. BIRCHMEIER OG, Art. 68 N. 2 ; BGE 70 II 194, 74 II 51 Erw. 2, 78 II 91). Die in Art. 68 Abs. 1 Satz 1 OG umschriebenen Voraus- setzungen der Nichtigkeitsbeschwerde liegen mithin vor. Indem die Beschwerdeführerin die Zuständigkeit des Regierungsrates gemäss Bundesrecht zur Genehmigung nach Art. 265 Abs. 2 ZGB bestreitet, macht sie den Be- schwerdegrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG geltend. Der Umstand, dass die Beschwerdeschrift Frau Rohrer nicht als beschwerdebeklagte Partei nennt, kann nicht, wie diese beantragt, zum Nichteintreten auf das Rechts- mittel führen. Auch der angefochtene . Beschluss des Regierungsrates erwähnte keine « Parteien». Zudem be- stimmt Art. 71 OG nur, dass die Beschwerdeschrift die « Bezeichnung des angefochtenen Entscheides » enthalten müsse, die hier vorliegt. Die Beschwerdelegitimation der Frau Grieder-Fanger ist zu bejahen. Von Rechtsmissbrauch kann seitens der Mutter, die sich gegen die Entziehung ihres Kindes wehrt, nicht die Rede sein. Auf die Nichtig- keitsbeschwerde ist daher einzutreten.

3. - Nach Art. 265 Abs. 2 ZGB ist zur Annahme eines minderjährigen, aber nicht unter elterlicher Gewalt, sondern unter Vormundschaft stehenden Kindes die Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde erforderlich. Die Zustimmung der Eltern bezieht sich nur auf die Adoption eines unter ihrer elterlichen Gewalt stehenden Kindes. Sie sind zur Zustimmung berufen als gesetzliche Vertreter, nicht als blosse Aszendenten des Kindes. Mit Recht wird aber die Auffassung vertreten, die nicht im Besitz der elterlichen Gewalt stehenden Eltern sollten angehört werden; doch ist dies nicht Gültigkeits- erfordernis, sondern gehört allenfalls nur zu der in Art. 267 Abs. 2 ZGB verlangten Abklärung der Verhältnisse (vgl. ähnlich bei Namensänderung BGE 76 II 342). 250 Familienrooht. N° 41. Der Zustimmung der Aufsichtsbehörde hat die Be- schlussfassung der Vormundschaftsbehörde vorauszugehen (Art. 422 Satz 1 und Ziffer 1 ZGB). Örtlich zuständig ist die Vormundschafts- und die Aufsichtsbehörde, bei bezw. unter welcher die Vormundschaft über das zu adoptie- rende Mündel geführt wird, in casu - Gültigkeit der Vormundschaft vorausgesetzt - der Einwohnergemeinde- rat von Sarnen bezw. der Regierungsrat des Kantons Obwalden (Art. 590bw. EG/ZGB). Für die Ermächtigung zur Kindesannahme gemäss Art. 267 ZGB ist im Kanton Obwalden die « Vormundschafts- behörde des Annehmenden» (Art. 42 EG/ZGB) zuständig,

d. h., ungeachtet einer abweichenden kantonalen Bestim- mung bezüglich im Kanton wohnender Kantonsbürger (Art. 56 EG), gemäss Art. 267 Abs. 1 ZGB immer die Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Annehmenden, hier der Frau Rohrer, also ebenfalls der Einwohnergemein- derat von Sarnen. Der Geneh:migungsvermerk des Einwohnergemeinde- rates Sarnen auf der Adoptionsurkunde steht mithin in der doppelten Eigenschaft der Beschlussfassung der Vor- mundschaftsbehörde als 1. Instanz (Art. 422 Satz 1 ZGB) und der Ermächtigung nach Art. 267, derjenige des Regierungsrates als Zustimmung der Aufsichtsbehörde nach Art. 265 Abs. 2/422 Ziff. 1 ZGB da. Die formellen Erfordernisse einer gültigen Kindesannahme sind mithin an sich gegeben.

4. - Die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Be- hörden setzt nun aber das Bestehen einer rechtsgültigen Vormundschaft über das zu adoptierende Kind voraus. Bestand diese im Zeitpunkt des angefochtenen Zustim- mungsbeschlusses des Regierungsrates vom 21. März 1953 nicht oder nicht mehr zu Recht, so war auch der Regie- rungsrat als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde für diesen nicht (mehr) zuständig. Dies wird vorliegend als Beschwerdegrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG geltend gemacht. I I , I \ Familienrecht. No 41. 251

a) Es wurde bereits im Berufungsurteil des Bundesge- richts vom 19. März 1953 ausgeführt, dass die Vormund- schaftsbehörde von Sarnen im Mai/Juni 1951 zur An- ordnung der Vormundschaft über das Kind Kollegger örtlich unzuständig war, weil dessen Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt in Zürich Wohnsitz hatte. Der Einwohnergemeinderat Sarnen als Beschwerdegegner zi- tiert in seiner Vernehmlassung diese Urteilserwägungen unrichtig, wenn er bemerkt, das Bundesgericht stelle selbst fest, dass eine durch eine örtlich unzuständige Behörde verfügte Bevormundung für die Gerichte bis zur Aufhebung durch die zuständige Behörde zu gelten habe. Dies ist, wie dort ausgeführt, zwar die Regel ; für den vorliegenden Fall wurde indessen deren Geltung eben abgelehnt in Ansehung der dem Verfahren anhaftenden Mängel, nament- lich aber deshalb, weil die Verfügung zum vornherein in sich selbst befristet bezw. mit der Resolutivbedingung erlassen worden sei « bis zur zivilrechtlichen Abklärung der Angelegenheit », nämlich der Frage der Verbindlichkeit der Vereinbarung von 1947. Es kann somit dahingestellt bleiben, ob trotz der örtlichen Unzuständigkeit der Behörden von Sarnen zur Bevormundung im Jahre 1951 die Vormundschaft in der Folge, mangels formgerechter Anfechtung, nach der erwähnten Regel mindestens formell zu Recht bestand und daher auch die Zuständigkeit des Regierungsrates als vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde zur Genehmigung der Kindesannahme gegeben gewesen wäre ; denn die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich nur gegen den Beschluss des Regierungsrates vom

21. März 1953. In diesem Zeitpunkt aber, d. h. zwei Tage nach Fällung des bundesgerichtlichen Urteils vom 19. März, bestand die Vormundschaft nicht mehr zu Recht und war daher auch die Zuständigkeit des Regierungsrates gemäss Art. 265 ZGB nicht mehr gegeben.

b) Mit Bezug auf die Selbstbefristung bezw. die resolutive Bedingtheit der Bevormundungsverfügung wird in der Vernehmlassung der Frau Rohrer (auf die 252 Familienrecht. N° 41. staatsrechtliche Beschwerde} freilich eingewendet, das Berufungsurteil des Bundesgerichts stelle zu Unrecht auf die Verfügung des Gemeindepräsidiums Sarnen vom 30. Mai 1951 ab, -während massgebend allein der Beschluss des Einwohnergemeinderates vom 18. Juni sein könne, der die Bevormundung schlechthin anordne und den Passus « bis zur Abklärung der Angelegenheit» nicht enthalte, sondern lediglich beifüge : « Im weitern bleibt die zivilrechtliche Abklärung des Falles abzuwarten»; somit falle die ganze Argumentation betreffend automa- tischer Beendigung der Vormundschaft dahin. Diese Beanstandung geht indessen fehl. Zwar ist richtig, dass vom Beschluss des Einwohnergemeinderates, als der Vor- mundschaftsbehörde, auszugehen ist. Aber dieser lautet eben dahin « Die Präsidialverfügung vom 30. Mai 1951, durch die das Kind unter die gesetzliche Vormundschaft ... gestellt worden ist, wird bestätigt». Hinsichtlich Inhalt und Umfang fallen also die beiden Beschlüsse zusammen; mit dem zweiten wird auch die Einschränkung des ersten hinsichtlich Sinn, Zweck und Dauer der Massnahme bestätigt. über die Zulässigkeit und Zweckmässigkeit einer Bevormundung mit in dieser Weise limitierter Trag- weite kann auf das Berufungsurteil (i. f.) verwiesen werden. Dieses Vorgehen lässt, wie dort ebenfalls bemerkt wurde (S. 9 unten), darauf schliessen, dass es sich bei dem Gewaltentzug mit Bevormundung gemäss Art. 286 ZGB - ohne Bezugnahme auf den im Rahmen dieser Bestim- mung einzig in Betracht kommenden Entziehungsgrund der Wiederverheiratung - in Wirklichkeit materiell eher um eine vorsorgliche Massnahme handelte mit dem Zwecke, das Kind dem bevorstehenden Zivilstreit um die Gültigkeit der Vereinbarung 1947 zu entrücken, deren Anordnung freilich Sache des Richters in jenem Prozesse gewesen wäre. Wurde die Vormundschaft nur in diesem Sinne und zu diesem Zwecke verfügt und der Mutter mitgeteilt, so hörte ihre Wirkung ipso iure mit dem Ende des Zivilprozesses auf, das mit dem Urteil des Bundes- J • Familienrecht. :No 42. 253 gerichts vom 19. März 1953 eintrat. Ob ungeachtet eben dieses stellvertretenden und beschränkten Charakters der Bevormundung eine vor diesem Datum ausgesprochene Genehmigung hätte anerkannt, also hingenommen werden müssen, dass die Vormundschaft über ihren Zweck in concreto hinausgehend den Übergang der Zustimmungs- befugnis von der Mutter auf die vormundschaftlichen Behörden bewirkt haben sollte, kann mithin - ebenso wie die Frage der Wirkung der ursprünglichen örtlichen Unzuständigkeit der Entmündigungsbehörde von Sarnen - dahingestellt bleiben. Spätestens seit dem 19. März 1953 war der Regierungsrat zur Erteilung der Zustimmung weder sachlich noch örtlich mehr zuständig. Sein Beschluss vom 21. März 1953 ist daher aufzuheben, womit die Kindesannahme dahinfällt. Wäre übrigens die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde nicht zulässig oder der Beschwerdegrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG nicht gegeben, so müsste der angefochtene Beschluss in Gutheissung der gleichzeitig eingelegten staatsrechtlichen Beschwerde mit materiell gleicher Be- gründung wegen Willkür aufgehoben werden. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Unterwaiden ob dem Wald vom 21. März 1953 aufgehoben.

42. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 3. Juli 1953

i. S. H. und E. Gräub gegen Käser.

1. a) Notwendiger Inhalt des Berufungsantrages. Art. 55, bOG.

b) Nicht vermögensrechtliche Natur eines Streites. Art. 44 OG.

c) Interesse an der Weiterziehung eines Urteils (Erw. 1-3).

2. Vaterschaftsklage (Art. 307 ff. ZGB). Unzulässigkeit eines biossen Begehrens um Feststellung der Vaterschaft, insbesondere gegen die Erben des angeblichen Vaters (Erw. 4).

3. ~as Interesse des Kindes, sich als Vaterwaise für den Bezug emer AHV-Rente nach Art. 27 Abs. 2 AHVG ausweisen zu