Volltext (verifizierbarer Originaltext)
244
Familienrooht. N° 41.
41. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 3. Juli 1953
i. S. Grieder gegen Rohrer und Regierungsrat ObwaIden.
Kindesannahme. .
.
.
Der letztinstanzliche kantonale Entscheid betr. GültIgkeit der
Zustimmung· der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde nach
Art. 265 Abs. 2 ZBG unterliegt der Nichtigkeitsbeschwerde
gemäss Art. 68 OG (Erw. 1).
.
..
Zustimmung der Eltern öder der Aufswhtsbehorde nach Art. 265
Abs. 2, Ermächtigung nach Art. 267 ZGB : örtliche Zuständig-
keit (Erw. 3).
Zuständigkeit der Aufsichtsbehärde nach Art ... 265 Abs. 2 setzt
Bestehen einer rechtsgültigen Vormundschaft uber das zu adop-
tierende Kind im Zeitpunkt der Zustimmung voraus (Erw. 4).
Adoptüm.
"
.
1
I·d·;'' '
La decisione dell'ultima giurisdizione cantonale CITca a y . ~
deI consenso dell'autorita di vigilanza sulle tutele dat~ m VIrtu
dell'art. 265 cp. 2 ce puo essere impll;gnata con un rworso per
nuUitd a norma dell'art. 68 OG (consld. 1).
Oonsenso dei genitori 0 dell'autorita di vigilanza, secondo l'art .. 265
cp. 2, autorizzazione secondo l'art. 267 ce; competenza ratwne
loci (consid. 3).
,
La competenza dell'autorita di vigilanza secondo I art. 265 cp. 2 ce
presuppone che, allorche fu dato il consenso, l'~ottan<l:o era
stato posto sotto tutela in virtU d'una decisione valida (consld. 4).
A. -
Bei der Scheidung der Ehe Kollegger-Fanger im
September 1945 wurde das 1943 geborene Kind Ruth
Therese der Mutter zugesprochen, die es im Alter von
wenigen Wochen den ihr verwandten Eheleuten Rohrer-
Matter zur Pflege übergeben hatte und weiterhin dort
beliess. Am 21. September 1947 kam zwischen der Mutter
und den Eheleuten Rohrer eine Vereinbarung zustande,
wonach erstere auf ihre elterliche Gewalt verzichtet und
ihre Zustimmung zur Adoption durch die letztem gibt.
l
I
r
,
l
Familienrecht. N0 41.
245
Nach ihrer Wiederverheiratung stellte die Mutter im Jahre
1951 bei den Eheleuten Rohrer und in der Folge beim
Einwohnergemeinderat Samen als Vormundschaftsbehörde
das Begehren um Herausgabe des Kindes. Daraufhin
verfügte der Einwohnergemeindepräsident am 30. März
1951, da angesichts des Herausgabebegehrens vorerst die
Frage der Gültigkeit der Vereinbarung von 1947 zivil-
rechtlich abzuklären sei, werde das Kind « daher bis zur
Abklärung der Angelegenheit» mit sofortiger Wirkung
unter Vormundschaft gestellt. Unterm 18. Juni 1951
bestätigte der Einwohnergemeinderat diese Präsidialver-
fügung auf Bevormundung mit dem Zusatz: « Im weitem
bleibt die zivilrechtliche Abklärung des Falles abzuwar-
ten.))
Im November 1951 reichte die Mutter des Kindes
gegen die Eheleute Rohrer Klage ein mit dem Begehren
auf Nichtigerklärung der Vereinbarung von 1947 und
Herausgabe des Kindes an sie. Nach Abweisung der Klage
durch beide kantonalen Gerichte hat das Bundesgericht
sie mit Urteil vom 19. März 1953 geschützt, die Verein-
barung vom 21. September 1947 nichtig und die beklagten
Eheleute Rohrer pflichtig erklärt, das Kind unverzüglich
der Klägerin herauszugeben. In der Begründung wurde
ausgeführt, dass in der Vereinbarung von 1947 eine
gültige Zustimmung der Mutter als Inhaberin der elter"
lichen Gewalt zu einer Adoption gemäss Art. 265 Abs. 2
ZGB lag, dass aber im Prozesse nirgends behauptet werde,
diese sei vollzogen worden. Soweit dagegen in der Verein-
barung ein von der Adoption unabhängiger Verzicht auf
die elterliche Gewalt schlechthin erblickt werden wolle,
sei er als gegen Gesetz und Sitte verstossend nichtig.
Durch die Vereinbarung sei daher die Mutter der elter-
lichen Gewalt nicht verlustig gegangen; sie habe das
Recht behalten, ihr Kind, nachdem vorher eine Adoption
nicht erfolgt sei, für sich zurückzuverlangen. Daran habe
sich auch durch die Bevormundung des Kindes in Samen
im Mai/Juni 1951 nichts geändert. Zuständig zum Entzug
246
Familienrecht. N0 41.
der elterlichen Gewalt und zur Bevormundung des Kindes
gemäss Art. 286 ZGB sei die Behörde des Wohnsitzes
des Kindes, also des Wohnsitzes des Inhabers der elter-
lichen Gewalt gewesen (Art. 376 Abs. I, Art. 25 Abs. I
ZGB, BGE 53 II 282). Damals aber habe die Mutter,
Inhaberin der elterlichen Gewalt, in Zürich Wohnsitz
gehabt. Zuständig seien mithin nur die Behörden von
Zürich, nicht die von Sarnen gewesen. Abgesehen da-
von sei die Bevormundung selbst, nach dem Wortlaut
der Verfügung des Einwohnergemeindepräsidenten und
-Gemeinderates von Sarnen, im Hinblick auf die Klage
der Mutter auf Anfechtung der Vereinbarung {(bis zur
Abklärung dieser Angelegenheit» erfolgt, also materiell
eher als eine Art vorsorglicher Verfügung mit dem Zwecke,
das Kind dem einsetzenden Zivilstreit um die Gültigkeit
jener Vereinbarung zu entrücken. Zudem weise das befolgte
Verfahren, ausser der Unzuständigkeit der entmündigen-
den Behörden, eine Reihe weiterer Mängel auf (keine
Angabe des Bevormundungsgrundes, überhaupt Fehlen
einer zureichenden Begründung, Unterlassung einer Ein-
vernahme der Mutter). Nach bundesgerichtlicher Praxis
hätten sich zwar grundsätzlich die Gerichte an die durch
eine örtlich unzuständige Behörde verfügte Bevormundung
zu halten, solange sie nicht von der hiefür zuständigen
Behörde aufgehoben sei (BGE 61 II 15, 73 1234 Erw. 2;
EGGER zu Art. 376 N. 31). Dies rechtfertige sich jedoch
im vorliegenden Falle, angesichts der präjudiziellen Be-
deutung dieses Punktes für das Klagebegehren auf Her-
ausgabe des Kindes, mit Rücksicht auf die mehrfache
Fehlerhaftigkeit der Verfügung, namentlich aber deshalb
nicht, weil diese selber zum vornherein in sich selbst
befristet bezw. mit der Resolutivbedingung erlassen sei
« bis zur zivilrechtlichen Abklärung der Angelegenheit »,
nämlich der Frage der Verbindlichkeit der Vereinbarung
von 1947. Es sei nicht einzusehen, weshalb der Zivilrichter
im Prozesse um ein Rechtsbegehren, für dessen Entschei-
dung die Frage nach Bestand oder Nichtbestand der
,
Familienrecht. N0 41.
247
Administrativverfügung eine wesentliche Vorfrage bilde,
diese Verfügung in einem weitergehenden und tiefergrei-
fenden Sinne sollte gelten lassen müssen, als sie selber
bezw. die verfügende Behörde es getan habe.
B. -
Zwei Tage nach Fällung dieses Urteils, am 21.
März 1953, erteilte der Regierungsrat des Kantons Ob-
waIden einer am 2. Februar 1952 zwischen Frau Rohrer
mit Zustimmung ihres Ehemannes und dem Vormund
des Kindes öffentlich verurkundeten und am 17. März
vom Einwohnergemeinderat Samen genehmigten Adoption
des Kindes Kollegger « die gemäss Art. 265 Abs. 2 ZGB
erforderliche Zustimmung und die in Art. 422 Ziff. I
ZGB verlangte Genehmigung ». In der Begründung des
Beschlusses wird ausgeführt, gegen die Bevormundung
des Kindes im Mai/Juni 1951 sei nicht Beschwerde erhoben
worden, diese also in Rechtskraft erwachsen. Die Adop-
tionsurkunde habe bereits im April 1952 dem Regierungs-
rat zur Genehmigung vorgelegen, man habe aber damals
mit der Behandlung zuwarten wollen, bis die beim Gericht
hängige Klage betreffend Gültigkeit der Vereinbarung von
1947 entschieden sei. Mit dem nun (am 19. März 1953)
ergangenen Urteil des Bundesgerichts sei nicht gesagt,
dass die Vormundschaft nichtig sei; also habe zur Adoption
die Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbe-
hörde genügt und sei die der Mutter nicht erforderlich
gewesen.
Am 25. März 1953 stellte der Anwalt der Mutter, unter
Hinweis auf das (erst im Dispositiv mitgeteilte) Urteil
des Bundesgerichts vom 19. März, beim Regierungsrat
das Gesuch um Wiedererwägung und Rückgängigmachung
des Genehmigungsbeschlusses, auf das jener aber nicht
eintrat (28. März 1953).
O. -
Gegen den Beschluss des Regierungsrates vom
21. März 1953 erhob die Mutter Frau Grieder-Fanger am
13. April/7. Mai 1953 die vorliegende Nichtigkeitsbe-
schwerde im Sinne von Art. 68 H. OG mit dem Antrag,
jener sei aufzuheben und dementsprechend der über das
248
Familienrecht. N° 41.
Kind Ruth Kollegger abgeschlossene Adoptionsvertrag
nichtig zu erklären; ferner am 15. Mai staatsrechtliche
Beschwerde im Sinne von Art. 84 ff. OG mit gleichem
Antrag. Zur Begründung der Nichtigkeitsbeschwerde wird
ausgeführt, die Vormundschaft sei, gemäss dem Urteil
des Bundesgerichts, unwirksam und unbeachtlich gewesen,
weil von der örtlich unzuständigen Behörde errichtet,
von der Mutter sofort angefochten, auf mangelhaftem
Verfahren beruhend, jedenfalls aber zufolge ihrer Bedingt-
heit mit dem Urteil des Bundesgerichts vom 19. März
1953 dahingefallen; also habe am 21. März 1953 die
vormundschaftliche Aufsichtsbehörde keine Zustimmung
mehr zu geben gehabt.
D. -
Frau Rohrer trägt auf Nichteintreten bezw.
Abweisung, der Einwohnergemeinderat Samen auf Ab-
weisung der Nichtigkeitsbeschwerde an; der Regierungs-
rat verzichtet auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. -
Die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 OG setzt voraus, dass es sich beim angefochtenen
Entscheid um eine Zivilsache handle, die nicht der Be-
rufung unterliegt. Die Berufung ist in der Tat nicht gege-
ben. Es handelt sich nicht um eine Zivilrechtsstreitigkeit
im Sinne von Art. 44 OG. Das bei der Kindesannahme zu
beobachtende Verfahren stellt nicht einen Zivilprozess
dar. Sowohl bei der Ermächtigung der zuständigen Behörde
gemäss Art. 267 ZGB als bei der -
in casu Gegenstand der
Beschwerde bildenden -
Genehmigung der vormund-
schaftlichen Aufsichtsbehörde gemäss Art. 265 Abs. 2 ZGB
handelt es sich um Akte freiwilliger Gerichtsbarkeit. Eine
Berufung kommt daher nicht in Frage.
Wohl aber stellt der Streit um die Gültigkeit der Geneh-
migung eine Zivilsache im weitern Sinne des Art. 68 Abs.
I und Art. 45 OG dar. Die Kindesannahme ist ein Institut
des Zivilrechts. Der Anstand ist nach eidgenössischem
Zivilrecht zu beurteilen. Ohne Belang ist, dass die Kom-
1
L
Familienrecht. No 41.
249
petenz zur Zustimmung gemäss Art. 265 Abs. 2 ZGB der
Aufsichtsbehörde durch das öffentliche Recht übertragen
wird und dass der angefochtene Entscheid von einer
Verwaltungsbehörde ausgeht (vergl. BIRCHMEIER OG, Art.
68 N. 2; BGE 70 II 194, 74 II 51 Erw. 2, 78 II 91).
Die in Art. 68 Abs. 1 Satz 1 OG umschriebenen Voraus-
setzungen der Nichtigkeitsbeschwerde liegen mithin vor.
Indem die Beschwerdeführerin die Zuständigkeit des
Regierungsrates gemäss Bundesrecht zur Genehmigung
nach Art. 265 Abs. 2 ZGB bestreitet, macht sie den Be-
schwerdegrund des Art. 68 Abs. 1 lit. b OG geltend.
Der Umstand, dass die Beschwerdeschrift Frau Rohrer
nicht als beschwerdebeklagte Partei nennt, kann nicht,
wie diese beantragt, zum Nichteintreten auf das Rechts-
mittel führen. Auch der angefochtene . Beschluss des
Regierungsrates erwähnte keine « Parteien». Zudem be-
stimmt Art. 71 OG nur, dass die Beschwerdeschrift die
« Bezeichnung des angefochtenen Entscheides » enthalten
müsse, die hier vorliegt. Die Beschwerdelegitimation der
Frau Grieder-Fanger ist zu bejahen. Von Rechtsmissbrauch
kann seitens der Mutter, die sich gegen die Entziehung
ihres Kindes wehrt, nicht die Rede sein. Auf die Nichtig-
keitsbeschwerde ist daher einzutreten.
3. -
Nach Art. 265 Abs. 2 ZGB ist zur Annahme eines
minderjährigen, aber nicht unter elterlicher Gewalt,
sondern unter Vormundschaft stehenden Kindes die
Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde
erforderlich. Die Zustimmung der Eltern bezieht sich nur
auf die Adoption eines unter ihrer elterlichen Gewalt
stehenden Kindes. Sie sind zur Zustimmung berufen als
gesetzliche Vertreter, nicht als blosse Aszendenten des
Kindes. Mit Recht wird aber die Auffassung vertreten, die
nicht im Besitz der elterlichen Gewalt stehenden Eltern
sollten angehört werden; doch ist dies nicht Gültigkeits-
erfordernis, sondern gehört allenfalls nur zu der in Art.
267 Abs. 2 ZGB verlangten Abklärung der Verhältnisse
(vgl. ähnlich bei Namensänderung BGE 76 II 342).
250
Familienrooht. N° 41.
Der Zustimmung der Aufsichtsbehörde hat die Be-
schlussfassung der Vormundschaftsbehörde vorauszugehen
(Art. 422 Satz 1 und Ziffer 1 ZGB). Örtlich zuständig ist
die Vormundschafts- und die Aufsichtsbehörde, bei bezw.
unter welcher die Vormundschaft über das zu adoptie-
rende Mündel geführt wird, in casu -
Gültigkeit der
Vormundschaft vorausgesetzt -
der Einwohnergemeinde-
rat von Sarnen bezw. der Regierungsrat des Kantons
Obwalden (Art. 590bw. EG/ZGB).
Für die Ermächtigung zur Kindesannahme gemäss Art.
267 ZGB ist im Kanton Obwalden die « Vormundschafts-
behörde des Annehmenden» (Art. 42 EG/ZGB) zuständig,
d. h., ungeachtet einer abweichenden kantonalen Bestim-
mung bezüglich im Kanton wohnender Kantonsbürger
(Art. 56 EG), gemäss Art. 267 Abs. 1 ZGB immer die
Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz des Annehmenden,
hier der Frau Rohrer, also ebenfalls der Einwohnergemein-
derat von Sarnen.
Der Geneh:migungsvermerk des Einwohnergemeinde-
rates Sarnen auf der Adoptionsurkunde steht mithin in
der doppelten Eigenschaft der Beschlussfassung der Vor-
mundschaftsbehörde als 1. Instanz (Art. 422 Satz 1 ZGB)
und der Ermächtigung nach Art. 267, derjenige des
Regierungsrates als Zustimmung der Aufsichtsbehörde
nach Art. 265 Abs. 2/422 Ziff. 1 ZGB da. Die formellen
Erfordernisse einer gültigen Kindesannahme sind mithin
an sich gegeben.
4. -
Die Zuständigkeit der vormundschaftlichen Be-
hörden setzt nun aber das Bestehen einer rechtsgültigen
Vormundschaft über das zu adoptierende Kind voraus.
Bestand diese im Zeitpunkt des angefochtenen Zustim-
mungsbeschlusses des Regierungsrates vom 21. März 1953
nicht oder nicht mehr zu Recht, so war auch der Regie-
rungsrat als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde für
diesen nicht (mehr) zuständig. Dies wird vorliegend als
Beschwerdegrund gemäss Art. 68 Abs. 1 lit. b OG geltend
gemacht.
I
I,
I
\
Familienrecht. No 41.
251
a) Es wurde bereits im Berufungsurteil des Bundesge-
richts vom 19. März 1953 ausgeführt, dass die Vormund-
schaftsbehörde von Sarnen im Mai/Juni 1951 zur An-
ordnung der Vormundschaft über das Kind Kollegger
örtlich unzuständig war, weil dessen Mutter als Inhaberin
der elterlichen Gewalt in Zürich Wohnsitz hatte. Der
Einwohnergemeinderat Sarnen als Beschwerdegegner zi-
tiert in seiner Vernehmlassung diese Urteilserwägungen
unrichtig, wenn er bemerkt, das Bundesgericht stelle selbst
fest, dass eine durch eine örtlich unzuständige Behörde
verfügte Bevormundung für die Gerichte bis zur Aufhebung
durch die zuständige Behörde zu gelten habe. Dies ist,
wie dort ausgeführt, zwar die Regel; für den vorliegenden
Fall wurde indessen deren Geltung eben abgelehnt in
Ansehung der dem Verfahren anhaftenden Mängel, nament-
lich aber deshalb, weil die Verfügung zum vornherein
in sich selbst befristet bezw. mit der Resolutivbedingung
erlassen worden sei « bis zur zivilrechtlichen Abklärung
der Angelegenheit », nämlich der Frage der Verbindlichkeit
der Vereinbarung von 1947. Es kann somit dahingestellt
bleiben, ob trotz der örtlichen Unzuständigkeit der
Behörden von Sarnen zur Bevormundung im Jahre 1951
die Vormundschaft in der Folge, mangels formgerechter
Anfechtung, nach der erwähnten Regel mindestens formell
zu Recht bestand und daher auch die Zuständigkeit des
Regierungsrates als vormundschaftlicher Aufsichtsbehörde
zur Genehmigung der Kindesannahme gegeben gewesen
wäre; denn die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde richtet
sich nur gegen den Beschluss des Regierungsrates vom
21. März 1953. In diesem Zeitpunkt aber, d. h. zwei Tage
nach Fällung des bundesgerichtlichen Urteils vom 19.
März, bestand die Vormundschaft nicht mehr zu Recht
und war daher auch die Zuständigkeit des Regierungsrates
gemäss Art. 265 ZGB nicht mehr gegeben.
b) Mit Bezug auf die Selbstbefristung bezw. die
resolutive Bedingtheit der
Bevormundungsverfügung
wird in der Vernehmlassung der Frau Rohrer (auf die
252
Familienrecht. N° 41.
staatsrechtliche Beschwerde} freilich eingewendet, das
Berufungsurteil des Bundesgerichts stelle zu Unrecht auf
die Verfügung des Gemeindepräsidiums Sarnen vom 30.
Mai 1951 ab, -während massgebend allein der Beschluss
des Einwohnergemeinderates vom 18. Juni sein könne,
der die Bevormundung schlechthin anordne und den
Passus « bis zur Abklärung der Angelegenheit» nicht
enthalte, sondern lediglich beifüge : « Im weitern bleibt
die zivilrechtliche Abklärung des Falles abzuwarten»;
somit falle die ganze Argumentation betreffend automa-
tischer Beendigung der Vormundschaft dahin. Diese
Beanstandung geht indessen fehl. Zwar ist richtig, dass
vom Beschluss des Einwohnergemeinderates, als der Vor-
mundschaftsbehörde, auszugehen ist. Aber dieser lautet
eben dahin « Die Präsidialverfügung vom 30. Mai 1951,
durch die das Kind unter die gesetzliche Vormundschaft ...
gestellt worden ist, wird bestätigt». Hinsichtlich Inhalt
und Umfang fallen also die beiden Beschlüsse zusammen;
mit dem zweiten wird auch die Einschränkung des ersten
hinsichtlich Sinn, Zweck und Dauer der Massnahme
bestätigt. über die Zulässigkeit und Zweckmässigkeit
einer Bevormundung mit in dieser Weise limitierter Trag-
weite kann auf das Berufungsurteil (i. f.) verwiesen
werden. Dieses Vorgehen lässt, wie dort ebenfalls bemerkt
wurde (S. 9 unten), darauf schliessen, dass es sich bei dem
Gewaltentzug mit Bevormundung gemäss Art. 286 ZGB
-
ohne Bezugnahme auf den im Rahmen dieser Bestim-
mung einzig in Betracht kommenden Entziehungsgrund
der Wiederverheiratung -
in Wirklichkeit materiell eher
um eine vorsorgliche Massnahme handelte mit dem
Zwecke, das Kind dem bevorstehenden Zivilstreit um
die Gültigkeit der Vereinbarung 1947 zu entrücken, deren
Anordnung freilich Sache des Richters in jenem Prozesse
gewesen wäre. Wurde die Vormundschaft nur in diesem
Sinne und zu diesem Zwecke verfügt und der Mutter
mitgeteilt, so hörte ihre Wirkung ipso iure mit dem Ende
des Zivilprozesses auf, das mit dem Urteil des Bundes-
J
•
Familienrecht. :No 42.
253
gerichts vom 19. März 1953 eintrat. Ob ungeachtet eben
dieses stellvertretenden und beschränkten Charakters der
Bevormundung eine vor diesem Datum ausgesprochene
Genehmigung hätte anerkannt, also hingenommen werden
müssen, dass die Vormundschaft über ihren Zweck in
concreto hinausgehend den Übergang der Zustimmungs-
befugnis von der Mutter auf die vormundschaftlichen
Behörden bewirkt haben sollte, kann mithin -
ebenso
wie die Frage der Wirkung der ursprünglichen örtlichen
Unzuständigkeit der Entmündigungsbehörde von Sarnen
-
dahingestellt bleiben. Spätestens seit dem 19. März
1953 war der Regierungsrat zur Erteilung der Zustimmung
weder sachlich noch örtlich mehr zuständig. Sein Beschluss
vom 21. März 1953 ist daher aufzuheben, womit die
Kindesannahme dahinfällt.
Wäre übrigens die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde
nicht zulässig oder der Beschwerdegrund des Art. 68
Abs. 1 lit. b OG nicht gegeben, so müsste der angefochtene
Beschluss in Gutheissung der gleichzeitig eingelegten
staatsrechtlichen Beschwerde mit materiell gleicher Be-
gründung wegen Willkür aufgehoben werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und der
Beschluss des Regierungsrates des Kantons Unterwaiden
ob dem Wald vom 21. März 1953 aufgehoben.
42. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 3. Juli 1953
i. S. H. und E. Gräub gegen Käser.
1. a) Notwendiger Inhalt des Berufungsantrages. Art. 55, bOG.
b) Nicht vermögensrechtliche Natur eines Streites. Art. 44 OG.
c) Interesse an der Weiterziehung eines Urteils (Erw. 1-3).
2. Vaterschaftsklage (Art. 307 ff. ZGB). Unzulässigkeit eines biossen
Begehrens um Feststellung der Vaterschaft, insbesondere gegen
die Erben des angeblichen Vaters (Erw. 4).
3. ~as Interesse des Kindes, sich als Vaterwaise für den Bezug
emer AHV-Rente nach Art. 27 Abs. 2 AHVG ausweisen zu