Erwägungen (3 Absätze)
E. 1 Die Berufung macht in. erster Linie geltend, dass die Schiedsgerichtsbarkeit für ein Streitverhältnis der vor- liegenden Art von Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei. Nach Auffassung des Klägers bedeutet der gegen ihn ver- hängte Verdrängungsboykott einen Verstoss gegen Art. 2 ZGB und eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten im Sinne von Art. 27 ZGB. So fundamentale Fragen des Zivilrechts dürften nicht von einem Verbandsschiedsge- richt, sondern nur vom staatlichen Richter beurteilt werden, auch wenn es im ZGB nicht ausdrücklich gesagt sei. Weiter lehnt die Berufung das Schiedsgericht des Verbandes ab, weil seine Unabhängigkeit nicht verbürgt -sei; weil der Streitgegenstand nicht, wie in Art. 380 der bernischen ZPO zur Bedingung gemacht, der freien Ver- fügung der Parteien unterliege; weil kein gültiger Schieds- vertrag gemäss Art. 381 ZPO bestehe und keine gültige Schiedsklausel hinsichtlich des Kiosks an der Wülflinger- strasse in Winterthur.
E. 2 Nach Art. 43 OG ist, bei gegebenen übrigen Er-
fordernissen, die Berufung zulässig wegen Verletzung eid-
genössischen Rechts mit Einbezug von Bestimmungen
über die Zuständigkeit (vgl. Art. 48 Abs. 3 in Verbindung
mit Art. 68 Abs. 1 lit. bOG). Weist das Bundesrecht die
Parteien an den Richter, wie beispielsweise in Art. 83
Abs. 2 SchKG oder in Art. 577 und Art. 846 Abs. 3 OR,
so ist die Frage, ob darunter der staatliche Richter mit
Ausschluss des privaten Schiedsrichters zu verstehen sei,
eine solche der eidgenössisch geregelten sachlichen Zu-
ständigkeit. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Darum richtet
sich grundsätzlich die Zuständigkeit des vereinbarten
Schiedsgerichtes nach dem kantonalen Recht. Denn die
Schiedsabrede wird als prozessrechtlicher Vertrag betrach-
tet, der vom kantonalen Recht beherrscht ist (BGE 71
II 116, 179, 41 II 538).
396
Verfahren. N° 67.
Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegen-
stand des Schiedsvertrages nur Rechte sein können, die
der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob die
Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechts-
frage, wo durch Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst
sind. Ihre Beantwortung ist alsdann präjudiziell für die
Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen Schieds-
vertrages. Eine derartige Entscheidung fällt nach konstan-
ter Praxis in die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE
48 II 355, 31 II 271, 29 II 377). Insoweit ist daher auf
die Berufung einzutreten.
Dagegen scheiden von der überprüfung die sonstigen
Anfechtungsgründe aus, weil sie allein das kantonale Recht
beschlagen.
E. 3 Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klage-
einreden der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten,
ist im vorneherein unverständlich. Die Bestimmung spricht
dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Rechtsschutz.
ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher
Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig aner-
kennen könne. Ob er letzteres will oder nicht, ist eine
höchst private Angelegenheit, welche von Interessen der
öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der
Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird.
Im Rahmen des Art. 27 ZGB gibt es freilich Rechte, die
der freien Verfügung des Inhabers entrückt sind. Aber das
hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung
steht einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber
gültig darauf verzichten könne, für den Verkauf im Lokal
an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren gelie-
fert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung
des Verbandes nach Boykottgrundsätzen unerlaubt sei).
Verzichte auf Eröffnung oder Weiterführung von Geschäf-
ten sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Ratio-
nalisierung der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und
werden vom Staat durch gewisse Einrichtungen sogar
gefördert. Die öffentliche Ordnllng verwirft sie an sich
Verfahren. N° 68.
397
nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für
geeignet zur Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In
Anbetracht· dessen lässt sich die Verzichtsbefugnis als
solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von
ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich
a.uch verpflichten, den Streit darüber, ob der Verband
zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem Schieds-
gericht zu unterbreiten.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1952
i. S. Inderbitzin gegen Schweiz. Tabakverband.
U eberpFÜfung der Zu8tändigkeit von SchiedfJgerichten:
.
Die sachliche Zuständigkeit eines vertraglichen SchIedsgerIChtes
richtet sich, soweit nicht eine bundesrechtliche Regelung Platz
greift, grundsätzl:ich nac~ kant~~ale~ Recht. Al;lch ~
fant
aber die BeurteIlung emer praJudizIerenden eldgenosslschen
Rechtsfrage in die Kompetenz de~ Bundesgericht~s (Art: 43 OG).
Unter diesem Gesichtspunkte Bejahung der Schledsgerlchtsbar-
keit für das gegebene Streitverhältnis (Art. 2 und 27 ZGB).
Oontrole de la competence des tribunaux arbitraux.
.
A moins d'etre reglee par le droit fedeml, la competence ratlOne
Inateriae d'un tribunal arbitral constitue en vertu d'un a.ccord
des parties releve en principe du droit cantonal. Mais, me!De
alors, il appartient au Tribunal federa.l de trancher une questIon
prejudicielle de droit federa.l (art. 43 OJ). Arret ~ett:a.nt a.
cet egard la. competence du tribunal arbltral clans 1 affaIre en
discussion (art. 2 et 27 CC).
Sindacato della competenza dei tribunal'i, arbitrali.
.
Sa.lvo se e regolata dal diritto federale, la ~o~pe~nza.. ((~atl(?ne
materiae» d'un tribunale arbitra.le, costltmto m virtu dun
394
Verfahren. N° 67.
accordo delle parti. dipende in linea di massima dal diritto
ca.n~onale. Ma an<:he allora spetta al Tribunale federale di
deCldere una quest.lOne pregiudiziale di diritto federale (art. 43
OG). A questo rlguardo ammissione della competenza. deI
tribunale arbitrale nel caso concreto (art. 2 e 27 CC).
Tatbestand.
Im Jahre 1948 eröffnete Karl Inderbitzin am Rosenberg
in Winterthur einen Kiosk. Der Schweizerische Tabak-
verband gestattete die Belieferung mit Rauchwaren gegen
Unterzeichnung eines VerpHichtungsscheines, der u.a. die
Zusage enthielt, bei allen Differenzen « das in... der
Konvention vorgesehene Schiedsgericht zur Beurteilung
anzuerkennen, unter Verzicht auf den ordentlichen Pro-
zessweg ».
Später erwarb Inderbitzin einen anderen Kiosk an der
Wülflingerstrasse in Winterthur, der bereits bestanden
und Rauchwaren geführt hatte, jedoch im Zusammenhang
mit Umbauten verlegt wurde und deswegen während
einiger Zeit stillgelegt war. Nach der Übernahme ersuchte
Inderbitzin den Tabakverband am 4. Juni 1951 um die
Erlaubnis zum Vertrieb von Tabakwaren. Auf Verlangen
des Verbandes unterschrieb er mit Datum vom 11./12.
Juli 1951 einen weiteren Verpflichtungsschein, der wieder-
um die erwähnte Schiedsklausel einschloss. In der Folge
nahm der Verband den Standpunkt ein, dass es sich
bezüglich des Kiosks an der Wülflingerstrasse nicht um
Wiedereröffnung, sondern um Neueröffnung einer Ver-
kaufsstelle handle, weshalb er mit Beschluss vom 28.
August 1951 die Belieferung ablehnte.
Nunmehr belangte Inderbitzin den Tabakverband vor
dem staatlichen Richter auf Erteilung der vorenthaltenen
Bewilligung und Bezahlung von Schadenersatz. Die Klage
wurde durch den Appellationshof des Kantons Bern mit
Urteil vom 31. März 1952 ohne Prüfung der BegrÜlldetheit
zurückgewiesen, worauf Inderbitzin die Berufung an das
Bundesgericht erklärte.
Verfahren. N0 67.
395
Erwägungen :
1. -
Die Berufung macht in. erster Linie geltend, dass
die Schiedsgerichtsbarkeit für ein Streitverhältnis der vor-
liegenden Art von Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei.
Nach Auffassung des Klägers bedeutet der gegen ihn ver-
hängte Verdrängungsboykott einen Verstoss gegen Art. 2
ZGB und eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten im
Sinne von Art. 27 ZGB. So fundamentale Fragen des
Zivilrechts dürften nicht von einem Verbandsschiedsge-
richt, sondern nur vom staatlichen Richter beurteilt
werden, auch wenn es im ZGB nicht ausdrücklich gesagt
sei.
Weiter lehnt die Berufung das Schiedsgericht des
Verbandes ab, weil seine Unabhängigkeit nicht verbürgt
-sei; weil der Streitgegenstand nicht, wie in Art. 380 der
bernischen ZPO zur Bedingung gemacht, der freien Ver-
fügung der Parteien unterliege; weil kein gültiger Schieds-
vertrag gemäss Art. 381 ZPO bestehe und keine gültige
Schiedsklausel hinsichtlich des Kiosks an der Wülflinger-
strasse in Winterthur.
2. -
Nach Art. 43 OG ist, bei gegebenen übrigen Er-
fordernissen, die Berufung zulässig wegen Verletzung eid-
genössischen Rechts mit Einbezug von Bestimmungen
über die Zuständigkeit (vgl. Art. 48 Abs. 3 in Verbindung
mit Art. 68 Abs. 1 lit. bOG). Weist das Bundesrecht die
Parteien an den Richter, wie beispielsweise in Art. 83
Abs. 2 SchKG oder in Art. 577 und Art. 846 Abs. 3 OR,
so ist die Frage, ob darunter der staatliche Richter mit
Ausschluss des privaten Schiedsrichters zu verstehen sei,
eine solche der eidgenössisch geregelten sachlichen Zu-
ständigkeit. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Darum richtet
sich grundsätzlich die Zuständigkeit des vereinbarten
Schiedsgerichtes nach dem kantonalen Recht. Denn die
Schiedsabrede wird als prozessrechtlicher Vertrag betrach-
tet, der vom kantonalen Recht beherrscht ist (BGE 71
II 116, 179, 41 II 538).
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Verfahren. N° 67.
Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegen-
stand des Schiedsvertrages nur Rechte sein können, die
der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob die
Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechts-
frage, wo durch Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst
sind. Ihre Beantwortung ist alsdann präjudiziell für die
Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen Schieds-
vertrages. Eine derartige Entscheidung fällt nach konstan-
ter Praxis in die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE
48 II 355, 31 II 271, 29 II 377). Insoweit ist daher auf
die Berufung einzutreten.
Dagegen scheiden von der überprüfung die sonstigen
Anfechtungsgründe aus, weil sie allein das kantonale Recht
beschlagen.
3. -
Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klage-
einreden der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten,
ist im vorneherein unverständlich. Die Bestimmung spricht
dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Rechtsschutz.
ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher
Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig aner-
kennen könne. Ob er letzteres will oder nicht, ist eine
höchst private Angelegenheit, welche von Interessen der
öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der
Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird.
Im Rahmen des Art. 27 ZGB gibt es freilich Rechte, die
der freien Verfügung des Inhabers entrückt sind. Aber das
hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung
steht einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber
gültig darauf verzichten könne, für den Verkauf im Lokal
an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren gelie-
fert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung
des Verbandes nach Boykottgrundsätzen unerlaubt sei).
Verzichte auf Eröffnung oder Weiterführung von Geschäf-
ten sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Ratio-
nalisierung der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und
werden vom Staat durch gewisse Einrichtungen sogar
gefördert. Die öffentliche Ordnllng verwirft sie an sich
Verfahren. N° 68.
397
nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für
geeignet zur Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In
Anbetracht· dessen lässt sich die Verzichtsbefugnis als
solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von
ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich
a.uch verpflichten, den Streit darüber, ob der Verband
zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem Schieds-
gericht zu unterbreiten.