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392 Verfahren. N0 66. teil weisen DeckQng seines Guthabens dieser gegenüber zu verwenden. Bestanden somit zwischen Engels und dem Beklagten keine ausreiche~den Rechtsbeziehungen, so ist gemäss Variante a) der Theorie ZweigertjRaape der streitige Be- reicherungsanspruch von der Rechtsordnung beherrscht, aus der sich der Erwerb des Beklagten herleitet. Das ist, da der Beklagte, wie erwähnt, die Zahlung im Zusammen- hang mit seinen Lieferungen an die Frigaliment erhielt, das Recht, dem sein Vertragsverhältnis mit dieser unter- stand, also das dänische Recht als das Recht der für das Vertragsverhältnis charakteristischen Leistung des Verkäufers, mit dem der engste räumliche Zusammenhang besteht (BGE 77 II 84· und dort erwähnte Entscheide und Literatur ). Untersteht aber die abgetretene Forderung dem däni- schen Recht, so ist dieses auch für die Frage der materiel- len Gültigkeit der Abtretungen massgebend, während sich deren formelle Gültigkeit nach holländischem Recht als dem Recht des Abschlussortes beurteilt (BGE 74 II 87 und dort erwähnte Entscheide). Das Recht der abgetrete- nen Forderung, also nach dem oben Ausgeführten däni- sches Recht, ist schliesslich auch . massgebend für die Frage allfaIliger Schadenersatz- und Nebenrechte aus Verzug. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und die Klägerin in ihrer Berufung nicht bestreitet, ist das einheitliche Obligationsstatut grundsätzlich für alle mit dem betreffenden Rechtsverhältnis zusammenhängenden Fragen massgebend. Hat die Vorinstanz aber zutreffend auf das gesamte Streitverhältnis ausländisches Recht als anwendbar er- klärt, so erweist sich die Berufung als unzulässig, da dem Bundesgericht die Kognitionsbefugnis zu dessen über- prüfung fehlt, und zwar gemäss ständiger Rechtsprechung auch, soweit die Vorinstanz ihrem Entscheid schweizeri- sches Recht als Ersatzrecht für das nicht nachgewiesene, primär anwendbare ausländische Recht zu Grunde gelegt Verfahren. No 67. 393 hat (BGE 77 II 275, 191 und dort erwähnte Entscheide).
3. - Wollte man annehmen, die Entgegennahme der Akkreditivsumme durch den Beklagten bilde einen aus- reichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des anwendbaren Rechts, so wäre das Ergebnis kein anderes~ In diesem Falle wäre im Sinn von Variante b) der Auf- fassung ZweigertjRaape das Recht massgebend, welches das dem Akkreditiv zu Grunde liegende Rechtsverhältnis zwischen dem Akkreditivsteller Engels und dem daraus begünstigten Beklagten beherrschen würde, falls es be- stünde (RA.APE a.a.O. S. 331, SCHNITZER a.a.O. S. 634). Das wäre, da als unterliegendes Grundverhältnis der von Engels vorgegebene Bezug von Geflügel beim Beklagten zu gelten hätte, wiederum das dänische Recht als das Recht des Verkäufers. Auch bei Abstellen auf diese Auf- fassung wäre somit für eine überprnfungsbefugnis des Bundesgerichts kein Raum.
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1952
i. S. Inderbitzin gegen Schweiz. Tabakverband. U eberpFÜfung der Zu8tändigkeit von SchiedfJgerichten: . Die sachliche Zuständigkeit eines vertraglichen SchIedsgerIChtes richtet sich, soweit nicht eine bundesrechtliche Regelung Platz greift, grundsätzl:ich nac~ kant~~ale~ Recht. Al;lch ~ fant aber die BeurteIlung emer praJudizIerenden eldgenosslschen Rechtsfrage in die Kompetenz de~ Bundesgericht~s (Art: 43 OG). Unter diesem Gesichtspunkte Bejahung der Schledsgerlchtsbar- keit für das gegebene Streitverhältnis (Art. 2 und 27 ZGB). Oontrole de la competence des tribunaux arbitraux. . A moins d'etre reglee par le droit fedeml, la competence ratlOne Inateriae d'un tribunal arbitral constitue en vertu d'un a.ccord des parties releve en principe du droit cantonal. Mais, me!De alors, il appartient au Tribunal federa.l de trancher une questIon prejudicielle de droit federa.l (art. 43 OJ). Arret ~ett:a.nt a. cet egard la. competence du tribunal arbltral clans 1 affaIre en discussion (art. 2 et 27 CC). Sindacato della competenza dei tribunal'i, arbitrali. . Sa.lvo se e regolata dal diritto federale, la ~o~pe~nza.. (( ~atl(?ne materiae» d'un tribunale arbitra.le, costltmto m virtu dun 394 Verfahren. N° 67. accordo delle parti. dipende in linea di massima dal diritto ca.n~onale. Ma an<:he allora spetta al Tribunale federale di deCldere una quest.lOne pregiudiziale di diritto federale (art. 43 OG). A questo rlguardo ammissione della competenza. deI tribunale arbitrale nel caso concreto (art. 2 e 27 CC). Tatbestand. Im Jahre 1948 eröffnete Karl Inderbitzin am Rosenberg in Winterthur einen Kiosk. Der Schweizerische Tabak- verband gestattete die Belieferung mit Rauchwaren gegen Unterzeichnung eines VerpHichtungsscheines, der u.a. die Zusage enthielt, bei allen Differenzen « das in... der Konvention vorgesehene Schiedsgericht zur Beurteilung anzuerkennen, unter Verzicht auf den ordentlichen Pro- zessweg ». Später erwarb Inderbitzin einen anderen Kiosk an der Wülflingerstrasse in Winterthur, der bereits bestanden und Rauchwaren geführt hatte, jedoch im Zusammenhang mit Umbauten verlegt wurde und deswegen während einiger Zeit stillgelegt war. Nach der Übernahme ersuchte Inderbitzin den Tabakverband am 4. Juni 1951 um die Erlaubnis zum Vertrieb von Tabakwaren. Auf Verlangen des Verbandes unterschrieb er mit Datum vom 11./12. Juli 1951 einen weiteren Verpflichtungsschein, der wieder- um die erwähnte Schiedsklausel einschloss. In der Folge nahm der Verband den Standpunkt ein, dass es sich bezüglich des Kiosks an der Wülflingerstrasse nicht um Wiedereröffnung, sondern um Neueröffnung einer Ver- kaufsstelle handle, weshalb er mit Beschluss vom 28. August 1951 die Belieferung ablehnte. Nunmehr belangte Inderbitzin den Tabakverband vor dem staatlichen Richter auf Erteilung der vorenthaltenen Bewilligung und Bezahlung von Schadenersatz. Die Klage wurde durch den Appellationshof des Kantons Bern mit Urteil vom 31. März 1952 ohne Prüfung der BegrÜlldetheit zurückgewiesen, worauf Inderbitzin die Berufung an das Bundesgericht erklärte. Verfahren. N0 67. 395 Erwägungen :
1. - Die Berufung macht in. erster Linie geltend, dass die Schiedsgerichtsbarkeit für ein Streitverhältnis der vor- liegenden Art von Bundesrechts wegen ausgeschlossen sei. Nach Auffassung des Klägers bedeutet der gegen ihn ver- hängte Verdrängungsboykott einen Verstoss gegen Art. 2 ZGB und eine Verletzung von Persönlichkeitsrechten im Sinne von Art. 27 ZGB. So fundamentale Fragen des Zivilrechts dürften nicht von einem Verbandsschiedsge- richt, sondern nur vom staatlichen Richter beurteilt werden, auch wenn es im ZGB nicht ausdrücklich gesagt sei. Weiter lehnt die Berufung das Schiedsgericht des Verbandes ab, weil seine Unabhängigkeit nicht verbürgt -sei; weil der Streitgegenstand nicht, wie in Art. 380 der bernischen ZPO zur Bedingung gemacht, der freien Ver- fügung der Parteien unterliege ; weil kein gültiger Schieds- vertrag gemäss Art. 381 ZPO bestehe und keine gültige Schiedsklausel hinsichtlich des Kiosks an der Wülflinger- strasse in Winterthur.
2. - Nach Art. 43 OG ist, bei gegebenen übrigen Er- fordernissen, die Berufung zulässig wegen Verletzung eid- genössischen Rechts mit Einbezug von Bestimmungen über die Zuständigkeit (vgl. Art. 48 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 68 Abs. 1 lit. bOG). Weist das Bundesrecht die Parteien an den Richter, wie beispielsweise in Art. 83 Abs. 2 SchKG oder in Art. 577 und Art. 846 Abs. 3 OR, so ist die Frage, ob darunter der staatliche Richter mit Ausschluss des privaten Schiedsrichters zu verstehen sei, eine solche der eidgenössisch geregelten sachlichen Zu- ständigkeit. Dieser Fall liegt hier nicht vor. Darum richtet sich grundsätzlich die Zuständigkeit des vereinbarten Schiedsgerichtes nach dem kantonalen Recht. Denn die Schiedsabrede wird als prozessrechtlicher Vertrag betrach- tet, der vom kantonalen Recht beherrscht ist (BGE 71 II 116, 179, 41 II 538). 396 Verfahren. N° 67. Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegen- stand des Schiedsvertrages nur Rechte sein können, die der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob die Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechts- frage, wo durch Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst sind. Ihre Beantwortung ist alsdann präjudiziell für die Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen Schieds- vertrages. Eine derartige Entscheidung fällt nach konstan- ter Praxis in die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE 48 II 355, 31 II 271, 29 II 377). Insoweit ist daher auf die Berufung einzutreten. Dagegen scheiden von der überprüfung die sonstigen Anfechtungsgründe aus, weil sie allein das kantonale Recht beschlagen.
3. - Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klage- einreden der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten, ist im vorneherein unverständlich. Die Bestimmung spricht dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Rechtsschutz. ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig aner- kennen könne. Ob er letzteres will oder nicht, ist eine höchst private Angelegenheit, welche von Interessen der öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird. Im Rahmen des Art. 27 ZGB gibt es freilich Rechte, die der freien Verfügung des Inhabers entrückt sind. Aber das hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung steht einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber gültig darauf verzichten könne, für den Verkauf im Lokal an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren gelie- fert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung des Verbandes nach Boykottgrundsätzen unerlaubt sei). Verzichte auf Eröffnung oder Weiterführung von Geschäf- ten sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Ratio- nalisierung der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und werden vom Staat durch gewisse Einrichtungen sogar gefördert. Die öffentliche Ordnllng verwirft sie an sich Verfahren. N° 68. 397 nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für geeignet zur Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In Anbetracht· dessen lässt sich die Verzichtsbefugnis als solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich a.uch verpflichten, den Streit darüber, ob der Verband zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem Schieds- gericht zu unterbreiten.
68. Urteil der 11. Zivllabteilung vom 23. Oktober 1952
i. S. Berger gegen Berger. Berufung nach Art. 500a. . . Begriff des selbständigen Vor- und ZW18chenentscheldes. VOl'aUS- setzungen der Berufung gegen einen solchen Entscheid. Recours en reforme selon l'art. 50 OJ. . . Decision prejudicielle ou incidente. CoruhtlOn du recours en reforme contra une decision de cette nature. Ricorso per riforma a' sensi dell'art. 50 oa. . . Decisione pregiudiziale 0 incidente. Presuppostl deI rlCorso per rifonna contro una siffatta decisione. A. - Das Bezirksgericht Zürich wies die vorliegende Scheidungsklage des Ehemannes ab, weil die Ehe bloss gestört, jedoch nicht im Sinne von Art. 142 ZGB tief zer- rüttet sei. Das Obergericht kam dagegen nach Ergänzung des Beweisverfahrens zum Ergebnis, die Ehe sei tief und unheilbar zerrüttet und müsse, weil den Mann kein über- wiegendes Verschulden treffe, geschieden werden. « Die .Berufungsinstanz kann jedoch die Scheidung nicht aus- sprechen, da die Akten zur Regelung der Nebenfolgen an die Vorinstanz zurückzuweisen sind, das Scheidungsurteil a.ber eine Einheit bilden muss. Die Vorinstanz hat jedoch das Urteil in der Frage der Scheidung nicht selbst zu finden, sondern nur, auf Grund der Erwägungen der Berufungsinstanz, auszusprechen.)l Der auf diese Erwä- gungen gestützte « Beschluss» des Obergerichtes lautet: « I. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich ... wird aufge-