Sachverhalt
Die Firma Dr. A. Wander A.-G. in Bern ist Inhaberin der Fabrik- und Handelsmarke « Alucol». Diese ist als Wortmarke seit 1919, erneuert 1939 unter Nr. 95745, und als kombinierte Wort- Bildmarke seit 1925, erneuert
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 18. Novem-
ber 1952 i. S. Bosco A.-G. gegen Keller.
Art. 400 OR.
Der Beauftragte ist nicht berechtigt, die Erstatt1.mg überlassener
Unterlagen von vorangehender Entlastung durch den Auftrag-
geber abhängig zu machen.
Obligationenrecht. N° 64.
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Art. 400 GO.
Le mandataire n'est pas autorise a subordonner la restitution des
pieces justificatives qui lui ont ete confiees a la condition que
Ie mandant Iui donne d'abord decharge de son mandat.
Art. 400 GO.
n mandatario non e autorizzato a far dipendere Ia restituzione dei
documenti giustificativi affidatigli alla condizione ehe il man-
daute gIi dia dapprima scarico deI BUO mandato.
Tatbestand :
Im April 1950 wurde Charles Keller von der Bosco A.-G.
mit der Besorgung der Buchhaltung betraut. Nach Been-
digung des Auftragsverhältnisses im Mai 1951 weigerte
sich Keller, die überlassenen Unterlagen ohne vorherige
Prüfung der Buchführung und Decharge-Erteilung zu
erstatten. Deswegen kam es zwischen den Parteien zum
Prozess, in welchem die Bosco A.-G. die Herausgabe
sämtlicher Bücher, Belege und Korrespondenzen verlangte.
Die Gerichte des Kantons Schwyz, das Kantonsgericht
mit Urteil vom 7. Juli 1952, wiesen die Klage ab, unter
Vorbehalt der Parteierklärung des Beklagten, er sei
. « bereit, die Geschäftsbücher, Geschäftsbelege, Korres-
pondenzen usw. an die Klägerin herauszugeben, sofern
diese ihm nach erfolgter Prüfung der Buchhaltung und
nach Richtigbefund Entlastung erteilt ».
Auf Berufung der Klägerin hin wird vom Bundesgericht
der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Klage
geschützt.
Aus den Erwäg·ungen:
2. -
Die in der Sache anwendbaren Bestimmungen über
den Auftrag (Art. 394 ff OR) sehen eine Entlastung des
Beauftragten nach Abschluss seiner Tätigkeit nicht aus-
drücklich vor. Trotzdem wird zumindest bei der Ver-
waltung fremden Gutes angenommen, die Entlastung ent-
spreche einem berechtigten Interesse des Rechnungsfüh-
rers, der allgemeinen Sitte und dem, was er nach Treu
und Glauben erwarten dürfe (DERNBURG, Bürgerliches
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Obligationenrecht. N0 64.
Recht nil S. 92 § 40, HOENIGER in der Deutschen Juri-
stenzeitung Bd. 27 S. 146; vgl. VON TUHR, Allgemeiner
Teil des Obligationenrechts, S. 572).
Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung
fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung
einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver-
hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem
Beauftragten kein retentionsähnliches Zurnckbehaltungs-
recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische
Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten-
tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent
selbst ausserhalb des Geltungsbereiches des Art. 82 OR
seine Leistung verweigern kann, bis ihm die aus dem
gleichen rechtlichen Verhältnis geschuldete Gegenleistung
gewährt wird (VON TUHR S. 468). Indessen lässt sich
von Gegenleistung in diesem Sinne bei der Entlastung
nicht sprechen, da sie nicht Vertragsgegenstand ist,
sondern lediglich eine der Vertragslösung zU1n Schutz des
gewesenen Kontrahenten nachgehende Erklärung dar-
stellt. Deshalb kann der Berechtigte auch nicht Zugum-
zugleistung fordern, sondern erst hinterher auf Entlastung
klagen (HOENIGER a.a.O.).
Die Vorinstanz findet, jede andere als die von ihr
befürwortete Betrachtungsweise würde auf Seite des Be-
klagten zu Beweisschwierigkeiten führen. Das allein genügt
aber nicht, um ein Abweichen von der in Art. 400 Abs.
i. OR festgelegten Rückgabepflicht zu rechtfertigen.
Selbst wo das Gesetz eine Decharge-Erteilung eigens
vorsieht, wie namentlich im Aktienrecht, kann der Berech-
tigte nicht verhindern, dass die für die Entlastung zu-
ständige Stelle schon vor einem dahingehenden Beschluss
über alle benötigten Unterlagen verfügt. Hier wie dort
ist demjenigen, der Anspruch auf Entlastung hat, höch-
stens die Befugnis einzuräumen, unter besonderen Umstän-
den, etwa im Hinblick auf die Gefahr einer Veränderung
massgeblicher Dokumente, um Erlass einer provisorischen
Verfügung nachzusuchen, wobei er gleichzeitig die dem
Markenschutz. N0 65.
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Auftraggeber gehörenden Bücher oder Belege; die er als
:Beauftragter besitzt, gerichtlich zu hinterlegen hätte.
Endlich hält auch die vorinstanzliche Auffassung nicht
"Stand, die Pflicht des Beauftragten zur Rechnungsablegung
enthalte das « korrespondierende Recht I) darauf, wirklich
Rechenschaft geben zu können. Denn im vorneherein hätte
-ein solches Recht nur Bedeutung in bezug auf eine an-
ßchliessende Entlastung. Diese aber vermag, wie dargelegt,
keine Zurückhaltung zu begründen, weil eben jenes von
der Vorinstanz angenommene Recht, wenn es besteht;
.auch ohne sie durchgesetzt werden kann.
V gl. auch Nr. 50, 52, 60, 66. -
Voir aussi nOS 50, 52,60,66.
VI. MARKENSCHUTZ
PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE
~5. Urteil der I. ZivilabteIlung vom 14. Oktober 1952 i. S. Jobn
Wyeth & Brother Ltd. gegen Dr. A. Wander A.-G.
Vt7rwechselbarkeit der für gleichartige pharmazeutische Präparat-e
bestimmten Marken Alucol und Aludrox. Art. 6 MSchG.
Possibilite de confusion des marques Alucol et Aludrox utilisees
pour designer des produits pharmaceutiques du meme genre.
Art. 6 LMF.
Possibilita di confusione delle marche Alucol e Aludrox adoperate
Mr designare dei prodotti farmaceutici dello stesso genera.
Art. 6 LMF.
A. -
Die Firma Dr. A. Wander A.-G. in Bern ist
Inhaberin der Fabrik- und Handelsmarke « Alucol». Diese
ist als Wortmarke seit 1919, erneuert 1939 unter Nr. 95745,
und als kombinierte Wort- Bildmarke seit 1925, erneuert