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376 Obligationenrecht. N° 64. Sie konnte es ohne grössere Umtriebe oder nachteilige Verzögerung tun, da ein Einzelner, der zur Vertretung sämtlicher Aktien legitimierte Devesceri, ihren Willen verkörperte. Sachlich erheischten die laufenden Geschäfte auch die weder besonders schwierige noch ungewöhnlich~ Errichtung eines Schuldbriefes, keine andere Lösung. Mit dem Wesen und den Bedürfnissen der Gesellschaft war Devesceri als Verwaltungsrat der ihr nahe verbundenen Chaletfabrik Davos A.-G. völlig vertraut. Von der Klägerin selber wird zugegeben, dass seine « Unehrlichkeit » damals noch nicht bekannt gewesen sei. Die versuchte Heran- ziehung des Art. 71I Abs. 1 OR geht schon deswegen fehl, weil Devesceri wohl Ausländer, aber nicht Verwaltungsrat der Klägerin war und auch nicht als solcher nach aussen auftrat. Für die Vermutung, er habe jene Vorschrift zu umgehen getrachtet, gebricht es an irgendwelchem Anhalt. Unter den obwaltenden Umständen bestand kein zwin- gender Anlass, der Klägerin einen Beistand zu ernennen. Das Vorgehen der Generalversammlung ist daher nicht zu beanstanden. Der Beschluss vom 24. Februar 1949 und der übereinstimmende Auftrag an den Zweitbeklagten sind rechtsgültig. Sie decken vollunfänglich die vom Zweit beklagten am 28. April 1949 abgegebene und öffentlich beurkundete Erklärung, womit der Klage das Fundament entzogen ist. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das vorinstanzliche Urteil bestätigt.
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 18. Novem- ber 1952 i. S. Bosco A.-G. gegen Keller. Art. 400 OR. Der Beauftragte ist nicht berechtigt, die Erstatt1.mg überlassener Unterlagen von vorangehender Entlastung durch den Auftrag- geber abhängig zu machen. Obligationenrecht. N° 64. 377 Art. 400 GO. Le mandataire n'est pas autorise a subordonner la restitution des pieces justificatives qui lui ont ete confiees a la condition que Ie mandant Iui donne d'abord decharge de son mandat. Art. 400 GO. n mandatario non e autorizzato a far dipendere Ia restituzione dei documenti giustificativi affidatigli alla condizione ehe il man- daute gIi dia dapprima scarico deI BUO mandato. Tatbestand : Im April 1950 wurde Charles Keller von der Bosco A.-G. mit der Besorgung der Buchhaltung betraut. Nach Been- digung des Auftragsverhältnisses im Mai 1951 weigerte sich Keller, die überlassenen Unterlagen ohne vorherige Prüfung der Buchführung und Decharge-Erteilung zu erstatten. Deswegen kam es zwischen den Parteien zum Prozess, in welchem die Bosco A.-G. die Herausgabe sämtlicher Bücher, Belege und Korrespondenzen verlangte. Die Gerichte des Kantons Schwyz, das Kantonsgericht mit Urteil vom 7. Juli 1952, wiesen die Klage ab, unter Vorbehalt der Parteierklärung des Beklagten, er sei . « bereit, die Geschäftsbücher, Geschäftsbelege, Korres- pondenzen usw. an die Klägerin herauszugeben, sofern diese ihm nach erfolgter Prüfung der Buchhaltung und nach Richtigbefund Entlastung erteilt ». Auf Berufung der Klägerin hin wird vom Bundesgericht der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Klage geschützt. Aus den Erwäg·ungen:
2. - Die in der Sache anwendbaren Bestimmungen über den Auftrag (Art. 394 ff OR) sehen eine Entlastung des Beauftragten nach Abschluss seiner Tätigkeit nicht aus- drücklich vor. Trotzdem wird zumindest bei der Ver- waltung fremden Gutes angenommen, die Entlastung ent- spreche einem berechtigten Interesse des Rechnungsfüh- rers, der allgemeinen Sitte und dem, was er nach Treu und Glauben erwarten dürfe (DERNBURG, Bürgerliches 378 Obligationenrecht. N0 64. Recht nil S. 92 § 40, HOENIGER in der Deutschen Juri- stenzeitung Bd. 27 S. 146 ; vgl. VON TUHR, Allgemeiner Teil des Obligationenrechts, S. 572). Vorliegend geht es offenbar nicht um die Verwaltung fremden Gutes, sondern ausschliesslich um die Führung einer Buchhaltung. Aber wenn es sich noch anders ver- hielte, so würde die Nichterteilung der Entlastung dem Beauftragten kein retentionsähnliches Zurnckbehaltungs- recht vermitteln. Zwar ist auch für das schweizerische Recht grundsätzlich das sogenannte obligatorische Reten- tionsrecht anzuerkennen, vermöge dessen ein Kontrahent selbst ausserhalb des Geltungsbereiches des Art. 82 OR seine Leistung verweigern kann, bis ihm die aus dem gleichen rechtlichen Verhältnis geschuldete Gegenleistung gewährt wird (VON TUHR S. 468). Indessen lässt sich von Gegenleistung in diesem Sinne bei der Entlastung nicht sprechen, da sie nicht Vertragsgegenstand ist, sondern lediglich eine der Vertragslösung zU1n Schutz des gewesenen Kontrahenten nachgehende Erklärung dar- stellt. Deshalb kann der Berechtigte auch nicht Zugum- zugleistung fordern, sondern erst hinterher auf Entlastung klagen (HOENIGER a.a.O.). Die Vorinstanz findet, jede andere als die von ihr befürwortete Betrachtungsweise würde auf Seite des Be- klagten zu Beweisschwierigkeiten führen. Das allein genügt aber nicht, um ein Abweichen von der in Art. 400 Abs.
i. OR festgelegten Rückgabepflicht zu rechtfertigen. Selbst wo das Gesetz eine Decharge-Erteilung eigens vorsieht, wie namentlich im Aktienrecht, kann der Berech- tigte nicht verhindern, dass die für die Entlastung zu- ständige Stelle schon vor einem dahingehenden Beschluss über alle benötigten Unterlagen verfügt. Hier wie dort ist demjenigen, der Anspruch auf Entlastung hat, höch- stens die Befugnis einzuräumen, unter besonderen Umstän- den, etwa im Hinblick auf die Gefahr einer Veränderung massgeblicher Dokumente, um Erlass einer provisorischen Verfügung nachzusuchen, wobei er gleichzeitig die dem Markenschutz. N0 65. 379 Auftraggeber gehörenden Bücher oder Belege; die er als :Beauftragter besitzt, gerichtlich zu hinterlegen hätte. Endlich hält auch die vorinstanzliche Auffassung nicht "Stand, die Pflicht des Beauftragten zur Rechnungsablegung enthalte das « korrespondierende Recht I) darauf, wirklich Rechenschaft geben zu können. Denn im vorneherein hätte -ein solches Recht nur Bedeutung in bezug auf eine an- ßchliessende Entlastung. Diese aber vermag, wie dargelegt, keine Zurückhaltung zu begründen, weil eben jenes von der Vorinstanz angenommene Recht, wenn es besteht; .auch ohne sie durchgesetzt werden kann. V gl. auch Nr. 50, 52, 60, 66. - Voir aussi nOS 50, 52,60,66. VI. MARKENSCHUTZ PROTECTION DES MARQUES DE FABRIQUE ~5. Urteil der I. ZivilabteIlung vom 14. Oktober 1952 i. S. Jobn Wyeth & Brother Ltd. gegen Dr. A. Wander A.-G. Vt7rwechselbarkeit der für gleichartige pharmazeutische Präparat-e bestimmten Marken Alucol und Aludrox. Art. 6 MSchG. Possibilite de confusion des marques Alucol et Aludrox utilisees pour designer des produits pharmaceutiques du meme genre. Art. 6 LMF. Possibilita di confusione delle marche Alucol e Aludrox adoperate Mr designare dei prodotti farmaceutici dello stesso genera. Art. 6 LMF. A. - Die Firma Dr. A. Wander A.-G. in Bern ist Inhaberin der Fabrik- und Handelsmarke « Alucol». Diese ist als Wortmarke seit 1919, erneuert 1939 unter Nr. 95745, und als kombinierte Wort- Bildmarke seit 1925, erneuert