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Obligationenrecht. N° 43.
gestellt ist, materiell auf den Prozess um die Frage der
richtigen Vertragserfüllung einlassen.
Aus diesen Erwägungen muss deshalb im vorliegenden
Falle die Formnichtigkeit des Geschäftes nach dem
Grundsatz von Treu u:O:d Glauben unberücksichtigt bleiben.
3. -
Ist aber das Kaufgeschäft als rechtsgültig zu
behandeln, so ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Denn gemäss den verbindlichen Feststellung der Vorin-
stanz hat der Beklagte die ihm obliegenden Fertigstellungs-
arbeiten bis im Frühjahr 1950 nicht vorgenommen, was
nach dem klaren Wortlaut von Ziffer 6 des Vertrages
zum Hinfall seines Rückkaufsrechtes und damit zum
Schutz der Klage führt. Ebenso ist die Widerklage abzu-
weisen, da nach dem Willen der Parteien der Beklagte
auf den Fr. 73,000.- übersteigenden Betrag des verurkun-
deten Kaufpreises keinen Anspruch haben sollte.
Demnach. erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Obwalden vom 26. Juni 1951
wird bestätigt.
43. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 17. Jnni 1952
i. S. F. Holfmann-La Boche & Co. A.-G. gegen Warnat.
Dienstvertrag, Konkurrenzverbot, Art. 356 ff. OR.
Zulässigkeit der Vereinbarung eines entgeltlichen Ko~urrenz
verbots mit Befugnis des Dienstherrn, sich dur.ch VerzlCht. auf
die weitere Einhaltung des Verbots von der PflIcht zur Welter-
zahlung des Entgelts zu befreien.
Unzulässigkeit analoger Anwendung des Verbots ungleicher Kün-
digungsfristen (Art. 347 Abs. 3 OR) auf das Konkurrenzverbot
(Erw.2).
Unbillige Erschwerung des wirtschaftliche~ Fortk~:)Inmens des
Dienstpflichtigen wegen zu kurzer KündIgungSfrIst des Kon-
kurrenzverbots? (Erw. 3).
Oontrat de travail, interdiction de faire concurrence, art. 356 ss. CO.
Est valable la clause qui, moyennant retri,bution, interdit .a
l'employe de faire concurrence et reserve a 1 employ.eur le. dI;nt
de se liberer de la retribution en renom;ant a l'mterdlCtlOn
pour l'avenir.
On ne peut appliquer par analogie a l'interdiction de faire concur-
Obligationenrecht. N° 43.
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rence I'interdiction de convenir de delais de conge differents
p~ur le~ de~ parties (art. 347 801. 3 CO) (consid. 2).
Attemte. meqmtable portee a l'avenir economique de l'employe
par l'insuffisance du delai fixe pour denoncer l'interdiction de
faire concurrence? (consid. 3).
Oontratto di lavoro, divieto di concorrenza, art. 356 e seg. CO.
El' v:alevole l.a clausola ehe, mediante rimunerazione, vieta all'im-
~legato. dl far gia 801 divieto di concorrenza il
divleto dl stipulare termml dl disdetta diversi per le due parti
(art. 347, cp. 3 CO) (consid. 2).
Aggrava~ento ~on eq"!l0 dell'av~enire economico dell'impiegato
80 motlvo dell'msuffiClente termme stabilito per disdire il divieto
di concorrenza? (consid. 3).
A. -
Der Kläger Warnat war von 1928 an als Chemiker
bei der Beklagten F. Hoffmann-La Roche & Co. A.-G. in
Stellung. Gemäss § 5 des Dienstvertrages war das Anstel-
lungsverhältnis beidseitig auf 3 Monate kündbar. § 7 des
Vertrages enthielt ein Konkurrenzverbot zu Lasten des
Dienstpflichtigen, das im Einzelnen wie folgt ausgestaltet
war:
Die Dauer des Konkurrenzverbotes wurde auf 3 Jahre
festgesetzt. Spätestens bei Beendigung des Dienstverhält-
nisses hatte der Arbeitgeber zu erklären, ob er auf der
Karenzverpflichtung beharre oder darauf ganz oder teil-
weise verzichte (Abs. 1). Während der Dauer der Karenz-
verpflichtung hatte die Firma als Entschädigung das
zuletzt bezogene Jahresgehalt weiter zu entrichten (Abs. 4).
Jedoch sollte die Firma berechtigt sein, auch nach dem in
Abs. 1 bezeichneten Termin auf die Einhaltung der totalen
oder teilweisen Karenzzeit zu verzichten; in diesem Falle
sollte dem Angestellten der Anspruch auf die Karenzent-
schädigung noch für die Dauer eines Vierteljahres vom
Empfang der Verzichtserklärung an zustehen (Abs. 6).
Einkommen des Angestellten aus einer von der Konkur-
renzklausel nicht betroffenen Tätigkeit sollte auf die Ka-
renzentschädigung angerechnet werden (Abs. 8).
B. -
Mit Schreiben vom 22. Oktober 1948 kündigte
die Beklagte dem Kläger auf den 31. Januar 1949 und
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Obligationenrooht. N° 43.
erklärte, sie halte an der Karenzverpflichtung gemäss § 7
des Anstellungsvertrages im vollen Umfange fest. Demge-
mäss zahlte sie dem Kläger den zuletzt bezogenen Gehalt
von Fr. 2478.-':" im Monat zunächst noch weiter aus. Am
20. Dezember 1949 teilte sie dann jedoch dem Kläger mit,
dass sie mit Wirkung ab 1. Januar 1950 auf die Einhaltung
der Karenz verzichte.
Der Kläger bestritt mit Schreiben vom 23. Januar 1950
die Zulässigkeit eines solchen nachträglichen Verzichts,
nachdem die Beklagte sich einmal für die uneingeschränkte
Einhaltung der Karenzverpflichtung entschieden habe.
Die Beklagte hielt am gegenteiligen Standpunkt fest und
stellte mit dem 31. März 1950 die Auszahlung der Karenz-
entschädigung ein.
G. -
Mit Klage vom 24. August 1950 belangte der Klä-
ger die Beklagte auf Bezahlung der seit Ende März 1950
aufgelaufenen 4 Karenzentschädigungsraten von Fr. 9912.-
nebst Zinsen.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
D. -
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies
mit Urteil vom 12. März 1951 die Klage ab. Es nahm an,
der Vertrag räume zwar der Beklagten das Recht ein, auch
nachträglich auf die Karenzverpflichtung des Klägers zu
verzichten und sich nach Ablauf von drei Monaten seit der
Verzichtserklärung von der Pflicht zur Zahlung der Ka-
renzentschädigung zu befreien. Dagegen erachtete es die
vorgesehene einseitige Kündigungsmöglichkeit zu Gunsten
des Dienstherrn als unvereinbar mit dem in Art. 347
Abs. 3 OR aufgestellten, angesichts des engen Zusammen-
hangs mit dem Dienstverhältnis auch für die Karenzver-
pflichtung geltenden Verbot ungleicher Kündigungsfristen
zu Lasten des Angestellten. Dem Dienstpflichtigen sei
daher ebenfalls die Befugnis zur Kündigung der Karenz-
verpflichtung auf 3 Monate zuzuerkennen. Unter dieser
Voraussetzung sei aber der Verzicht der Beklagten zulässig,
so dass der Kläger keinen Anspruch auf Weiterzahlung der
Entschädigung habe.
Obligationenrecht. N° 43.
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E. -
Das Appellationsgericht Basel-Stadt dagegen
schützte die Klage mit Urteil vom 23. November 1951. Es
pflichtete hinsichtlich der Auslegung des Wortlauts des
Vertrages der Auffassung der 1. Instanz bei. Im übrigen
ging es davon aus, dass ein entgeltlicher Karenzvertrag
der vorliegenden Art nicht allein nach den in Art. 356 ff.
OR enthaltenen Vorschriften über das nur den Angestellten
belastende Konkurrenzverbot zu beurteilen sei. Ob das
dadurch begründete zweiseitige Verhältnis ähnlich wie die
Rechtsbeziehung aus Pensionierung als Fortsetzung des
Dienstvertrags, als dienstvertragsähnliches Verhältnis oder
als Vertrag sui generis zu betrachten sei, liess das Gericht
offen, da auf jeden Fall wegen Gleichheit der ratio eine
analoge Anwendung von Art. 347 Abs. 3 OR sich aufdränge.
Im Gegensatz zur 1. Instanz folgerte das Appellations-
gericht aus der analogen Anwendbarkeit von Art. 347
Abs. 3 OR nicht, dass der Vertrag durch ein entsprechendes
Kündigungsrecht des Angestellten zu ergänzen sei. Es kam
vielmehr zum Schluss, die Kündigungsklausel sei auf
Grund der Vorschriften über die Teilnichtigkeit (Art. 20
Abs. 2 OR) zu streichen, so dass es bei der primär vorge-
sehenen Dauer des Konkurrenzverbots mit entsprechender
Entschädigungspflicht der Beklagten von drei Jahren bleibe.
F. -
Gegen das Urteil des Appellationsgerichts ergriff
die Beklagte die Berufung an das Bundesgericht mit dem
erneuten Antrag auf Klageabweisung.
Der Kläger trägt auf Abweisung der Berufung und Be-
stätigung des angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Wie beide Vorinstanzen zutreffend angenommen
haben und der Kläger selber nicht mehr ernstlich bestreitet,
will § 7 Abs. 6 des Dienstvertrages der Parteien den nach-
träglichen Verzicht der Beklagten auf eine zunächst bean-
spruchte Konkurrenzenthaltung erlauben. Dagegen fragt
sich, ob ein solcher nachträglicher Verzicht nach Gesetz
zulässig sei.
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Obligationenrecht. N° 43.
2. -
a) Bei der Beurteilung dieser Frage ist davon aus-
zugehen, dass die Bestimmungen der Art. 356-360 OR über
das mit der Beendigung eines Dienstverhältnisses ein-
setzende Konkurrenzverbot grundsätzlich auf alle Kon-
kurrenzverbote dieser Art, auf unentgeltliche wie auf ent-
geltliche, anwendbar sind. Jedes im Rahmen eines Dienst-
verhältnisses vereinbarte Konkurrenzverbot ist daher nur
zulässig, wenn der Dienstnehmer während des Dienstver-
hältnisses Einblick in Geschäftsgeheimnisse oder Kunden-
kreise des Dienstherrn erlangt hat und wenn dieser Ein-
blick die Möglichkeit erheblicher Schädigung des Dienst-
herrn vermittelt (Art. 356 OR). Ebenso ist auch das ent-
geltliche Konkurrenzverbot nur im Umfang einer nach
Zeit, Ort und Gegenstand angemessenen Begrenzung ver-
bindlich, durch die eine unbillige Erschwerung des wirt-
schaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausge-
schlossen wird (Art. 357 OR). Dagegen kann der Umstand,
dass der Dienstherr für die Konkurrenzenthaltung ein
Entgelt zu entrichten hat, von Bedeutung sein bei der
Beantwortung der Frage nach dem Vorliegen einer unbil-
ligen Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des
Dienstpflichtigen. Immerhin könnte ein Konkurrenzverbot
von unbegrenzter Dauer selbst bei Weiterzahlung des vollen
Gehalts nicht als zulässig erachtet werden; denn ein solches
Verbot liefe auf eine Verwehrung der Berufsausübung
hinaus und verstiesse gegen den Grundgedanken von
Art. 27 ZGB, wonach niemand in einem das Recht oder
die Sittlichkeit verletzenden Grade auf seine persönliche
Freiheit verzichten kann.
b) Die Vorinstanz glaubt nun, dass die Vorschriften
von Art. 356 ff. OR für das entgeltliche Konkurrenzverbot
nicht ausreichen. Sie erblickt in einem solchen, nach dem
Vorbild der Sonderbestimmungen des deutschen HGB
§ 74 f. über die Wettbewerbsklausel für Handlungsgehilfen,
einen besonderen Karenzvertrag. Bei dessen rechtlicher
Beurteilung neigt die Vorinstanz dazu, ihn ähnlich wie die
Rechtsbeziehungen aus Pensionierung geradezu als Fort-
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setzung des Dienstvertrages oder doch wenigstens als
dienstvertragsähnliches Verhältnis aufzufassen. Dem kann
jedoch nicht beigestimmt werden. Mit einer Pensionierung
hat ein Konkurrenzverbot -
und ein solches ist ein
Karenzvertrag trotz der Entgeltlichkeit -
nichts zu tun.
Er ist aber auch keine Fortsetzung des Dienstverhältnisses,
sondern das genaue Gegenteil davon; das selbst dann, wenn
die Entschädigung äusserlich gleich aussieht wie ein Gehalt
aus Dienstvertrag. Für einen solchen ist wesentlich die
Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Gerade das fehlt be-
griffsnotwendig dem als Konkurrenzverbot bezeichneten
Rechtsverhältnis. Bei diesem handelt es sich gegenteils um
eine Unterlassungspflicht. Träfe die Auffassung der Vor-
instanz zu, so wären folgerichtig sowohl die sog. Konkur-
renzhauptverträge (die unabhängig von jedem andern
Vertrag geschlossen werden) als auch die Konkurrenz-
klauseln bei andern Vertragsarten (z. B. bei Kauf, Miete,
Pacht, Gesellschaft) als Dienstverträge oder mindestens
gemäss der Annahme der Vorinstanz als dienstvertrags-
ähnliche Verhältnisse zu bezeichnen. Das wäre aber gewiss
unhaltbar. Ein Konkurrenzverbot für den ehemaligen
Dienstnehmer ist auch deshalb kein Dienstvertrag, weil
dieser ja durch Kündigung beendigt oder wegen Befristung
abgelaufen ist. Das mit der Beendigung des Dienstvertrages
entstehende Rechtsverhältnis
« Konkurrenzverbot » hat
auch nichts zu tun mit dem Fall der Verweigerung der
Annahme der Dienstleistung bei Fortzahlung des Lohnes
gemäss Art. 332 OR. Das Konkurrenzverbot, gleichgültig
ob entgeltlich oder unentgeltlich, ist weder eine Fort-
setzung des Dienstvertrags, noch ein dienstvertragsähnliches
Verhältnis, sondern ein Vertragsverhältnis eigener Art.
e) Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass auch bei
dieser letzteren rechtlichen Qualifikation des Geschäftes
mit Rücksicht auf seine « wesentlich zweiseitige Ausge-
staltung » die analoge Anwendung des Art. 347 Abs. 3 OR
(das sog. Verbot ungleicher Kündigungsfristen) « wegen
Gleichheit der ratio » geboten sei.
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Obligationenrecht. N° 43.
Zur Begründung dieses Standpunktes verweist die Vor-
instanz u.a. auf die in § 75 a und § 75 d DHGB getroffene
Regelung. Diese Bezugnahme auf das deutsche Recht ist
jedoch unbehelflich. Die genannten Vorschriften gelten
nur für Handlungsgehilfen, also für kaufmännische Ange-
stellte; für alle andern Angestellten, wie z.B. technische
Angestellte, Chemiker usw. haben sie keine Geltung. Sie
enthalten auch keinen allgemeinen Rechtsgedanken, der
ihre Anwendung auf alle wirtschaftlich Schwächeren recht-
fertigen würde, sondern sind ausgesprochene Sondervor-
schriften (BAUMBACH-DuDEN, DHGB, 1951, Vorbem. 1 zu
§§ 74 und 75). Um so weniger kann ihre Übertragung auf
das hier massgebende schweizerische Recht in Betracht
kommen.
Was die Vorinstanz aber im übrigen zur Stützung ihrer
Ansicht vorbringt, bedürfte -
sofern es überhaupt ent-
scheidend wäre -
der kritischen Überprüfung. So ist es
z.B. nicht richtig, dass der aus entgeltlichem Konkurrenz-
verbot Verpflichtete seine Arbeitskraft den Interessen des
Berechtigten zu reservieren hat. Der Verpflichtete kann
jede ausserhalb des Verbots liegende Tätigkeit ausüben;
hievon macht er auch regelmässig Gebrauch, weil er das
zum Lebensunterhalt Nötige verdienen muss, da der Fall
der vollen Weiterausrichtung des bisherigen Lohnes immer-
hin selten sein dürfte, oder weil er es überhaupt vorzieht
zu arbeiten, statt sich dem Müssiggang hinzugeben. Auf
jeden Fall lässt sich mit derart allgemeinen 'Wendungen
ein Nichtstun nicht in eine dienstvertragliche Dienst-
leistung umdeuten. Nach dem Vertrag der Parteien kann
übrigens der unter dem Konkurrenzverbot Stehende andere
Arbeit annehmen. Ist doch in § 7 Abs. 8 der Fall vorge-
sehen, dass der Kläger eine durch die Konkurrenzklausel
nicht betroffene Stelle annimmt oder eine konkurrenzfreie,
anderweitige gewinnbringende Tätigkeit ausübt, und in
diesem· Falle muss er diesen anderweitigen Erwerb sich
auf die Karenzentschädigung anrechnen lassen.
Übertrieben ist es auch, zu sagen, das Konkurrenzverbot
Obligationenrecht. N0 43.
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ergreife bei Karenzverträgen « die ganze Person einer
Partei», und diese habe zur Erfüllung ihrer Verpflichtung
« ihre ganze Lebensweise entsprechend einzurichten ». Hie-
zu ist aber auch manch anderer Dienstnehmer genötigt,
ohne dafür eine besondere Entschädigung zu erhalten, wie
z.B. der Pächter, oft genug auch der Unternehmer, vor
allem aber zahlreiche kaufmännische Angestellte der ver-
schiedensten Stufen.
Wer sich sodann während des Laufs eines Konkurrenz-
verbots von langer Dauer beruflich umgestellt hat, wird
bei vorzeitigem Dahinfallen desselben sich überlegen, was
für ihn vorteilhafter ist, die' Fortsetzung der neuen
oder die Rückkehr zur bisher untersagten früheren Tä-
tigkeit.
Aber selbst wenn es sich wirklich so verhielte, wie die
Vorinstanz annimmt, so wäre das alles für das hier in Frage
stehende Problem nicht entscheidend und vermöchte die
analoge Anwendung von Art. 347 Abs. 3 OR nicht zu
rechtfertigen. Die Vorinstanz lässt nämlich ausser Acht,
dass der in dieser Bestimmung (wie auch in Art. 418 q
Abs. 3 OR und Art. 21 Abs. 2 Fabr-Ges.) niedergelegte
Grundsatz der Gleichheit der dienstvertraglichen Kündi-
gungsfrist (oder richtiger; das Verbot kürzerer Kündi-
gungsfristen zu Gunsten des Dienstherrn) eine Vorschrift
zum Schutz des noch im DienstverhäUnis stehenden Arbeit-
nehmers ist, eine das Bestehen des Anstellungsverhältnisses
sichernde Massnahme, getroffen mit Rücksicht auf die bei
Eingehung des Dienstvertrags bestehende wirtschaftliche
Abhängigkeit und Unterlegenheit des Arbeitnehmers, so-
weit sich diese auf die Verabredungen über die Beendigung
des Vertragsverhältnissesauswirkt. Etwas anderes dagegen
ist der Schutz des Dienstnehmers gegen aufgedrängte oder
unbedacht eingegangene Konkurrenzverbote für die Zeit
nach der Beendigung des DienstverhältnisseB. Hiefür besteht
ein eigenes, dem Zweck angepasstes System von Schutz-
massnahmen zur Verhinderung von Konkurrenzklauseln,
welche eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen
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Obligationenrecht. N0 43.
Fortkommens des Dienstpflichtigen darstellen würden. Das
ist der Sinn und der Zweck der Vorschriften der Art. 356-
360 OR. Und diese Vorschriften haben eindeutig zum Ziel,
einerseits dem Dienstherrn die Möglichkeit zu häufig ein-
fach unerlässlichen Konkurrenzklauseln zu geben, und
anderseits den Dienstnehmer für die Zeit nach Beendigung
des Dienstverhältnisses vor unangemessenen, seine per-
sönliche Freiheit und Existenzmöglichkeit ungebührlich
beschränkenden Konkurrenzverboten zu bewahren.
Jeder der beiden Schutzzwecke -
Kündigungsschutz
beim bestehenden Dienstvertrag, Schutz des wirtschaft-
lichen Fortkommens des durch Konkurrenzverbot gebun-
denen ehemaligen Arbeitnehmers -
hat eine ihm eigene
und angepasste Lösung erhalten. Es geht nicht an, die
Schutzvorkehren auszuwechseln oder sie gar durch Ver-
bindung zu verdoppeln. Es widerspricht der vom Gesetz
getroffenen Ordnung, den Kündigungssschutz (in der
besonderen Erscheinungsform von Art. 347 Abs. 3 OR)
auf das ihm fremde Konkurrenzverbot zu übertragen.
Ebenso widerspräche es dem Gesetz, wenn man die Grund-
gedanken des Arbeitnehmerschutzes z.B. aus Art. 357 OR
auf das Kündigungsrecht übertragen und etwa in analoger
Weise dem Richter gestatten wollte, die Kündigungsfristen
oder Termine oder gar die Dauer eines befristeten laufenden
Dienstvertrages nach dem Vorbild von Art. 357 OR so
einzuschränken oder zu gestalten, dass eine unbillige Er-
schwerung der wirtschaftlichen Existenz oder des wirt-
schaftlichen Fortkommens des Dienstpflichtigen ausge-
schlossen würde.
Die Frage der Zulässigkeit der vertraglichen Ausgestal-
tung e~es mit der Beendigung des Dienstverhältnisses
einsetzenden Konkurrenzverbotes ist daher nach den Son-
derbestimmungen der Art. 356-360 OR und nach den
allgemeinen, für alle Verträge geltenden Regeln zu beur-
teilen, unter Ausschluss der Sondervorschriften über lau-
fende Dienstverträge, also insbesondere auch unter Aus-
schluss von Art. 347 Abs. 3 OR für eine allfällig vereinbarte
Obligationenrecht. N° 43.
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Möglichkeit des Verzichts des Berechtigten auf das Kon-
kurrenzverbot.
3. -
a) Im vorliegenden Fall ist unbestritten und vom
Kläger auch in der Berufung anerkannt worden, dass das
streitige Konkurrenzverbot nicht etwa mangels der gesetz-
lichen Voraussetzungen nichtig ist. Es verstösst weder
gegen die guten Sitten, noch gegen das Recht der Persön-
lichkeit, und es wird vom Kläger auch unter keinem der
in Art. 357 OR genannten Gesichtspunkte angefochten. Er
wünscht sogar im Gegenteil, dass es bis zum letztmöglichen
Zeitpunkt gelte. Beanstandet wird von ihm lediglich die
in § 7 Abs. 6 des Vertrages eindeutig vereinbarte Befugnis
der Beklagten, nachträglich auf das bereits laufende Kon-
kurrenzverbot zu verzichten, in welchem Falle dem Kläger
nach den getroffenen Vereinbarungen noch während drei
Monaten der Anspruch auf die Karenzentschädigung zu-
steht. Ob eine solche Abrede zulässig ist, muss nach dem
oben Ausgeführten unter dem Gesichtspunkt des Art. 357
OR geprüft werden, nämlich daraufhin, ob sie sich nicht
als eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fort-
kommens des Verpflichteten auswirke.
b) Dabei erhebt sich zunächst die Frage, ob jegliche
Verabredung einer Verzichtsmöglichkeit (Kündigung) zu
Gunsten des ehemaligen Dienstherrn an sich schon als
unbillige Erschwerung bezeichnet und darum ausgeschlos-
sen werden müsse. Das ist mit Sicherheit zu verneinen beim
unentgeltlichen Konkurrenzverbot; bei diesem kann der
Berechtigte jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenz-
verbots verzichten, da die dem ehemaligen Angestellten
durch das Verbot auferlegte Beschränkung der Bewegungs-
freiheit wegfällt, seine Stellung also dadurch erleichtert
wird. Ebenso steht ausser Zweifel, dass beim entgeltlichen
Konkurrenzverbot der daraus Berechtigte ohne entspre-
chende Vereinbarung nicht kündigen kann, weder fristlos
noch unter Einhaltung einer Kündigungsfrist. Er kann
auch nicht durch Verzicht auf das Verbot sich von der
Pflicht zur Leistung des vereinbarten Entgelts befreien.
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Obligationenrecht. N0 43.
Das eine wie das andere ergibt sich aus dem Wesen des
entgeltlichen Konkurrenzverbots als eines zweiseitig ver-
pflichtenden Vertrages.
Dagegen ist nicht einzusehen, weshalb es den Parteien
verwehrt sein sollte, beim entgeltlichen Konkurrenzverbot
zu Gunsten des ehemaligen Dienstherrn eine Kündigungs-
möglichkeit vorzusehen, was bei jedem anderen gegensei-
tigen Vertrag gemäss dem das OR beherrschenden Grund-
satz der Vertragsfreiheit (unter Vorbehalt allfalliger, hier
jedoch nicht bestehender Sonderbestimmungen) zulässig
ist. Es besteht vielmehr ein guter Grund, gerade beim
entgeltlichen Konkurrenzverbot -
in allen Fällen und auch
bei dem nach Beendigung eines Dienstvertrags einsetzen-
den -
eine solche vertraglich vereinbarte vorzeitige Been-
digung zu gestatten. Das Konkurrenzverbot wird doch all-
gemein als eine Beschwerung des Dienstpflichtigen betrach-
tet. Eine vorzeitige Aufhebung desselben, welche die darin
liegende Beschränkung in der Freiheit der Berufsausübung
beseitigt, muss also in der Regel dem Verpflichteten will-
kommen sein. Wollte man mit der Vorinstanz eine Kündi-
gung nicht zulassen, so würde dies dazu führen, dass eben
kein Dienstherr mehr auf ein Verbot verzichtet, wenn er
gleichwohl die Entschädigung bis zum Ende der vorge-
sehenen Höchstdauer bezahlen müsste. Damit wäre aber
den Dienstpflichtigen nicht gedient.
Aber der Kläger und die Vorinstanz wenden ein, dass
eine solche Kündigung eines laufenden, entgeltlichen Kon-
kurrenzverbotes für den daraus Verpflichteten nachteilig
sei, weil dieser sich zum vorneherein auf die Höchstdauer
des Verbots eingestellt und vielleicht sogar beruflich umge-
stellt habe. Allein wenn die Möglichkeit vorzeitiger Auf-
hebung ausdrücklich vorgesehen ist, so darf der zur Kon-
kurrenzenthaltung Verpflichtete sich nicht darauf verlas-
sen, dass das Verbot bis zum Ablauf der vorgesehenen
Höchstdauer aufrecht erhalten bleibe. Seine Lage unter-
scheidet sich in nichts von derjenigen des Dienstpflichtigen
während des Bestehens des Anstellungsverhältnisses. Auch
Obligationenrecht. N0 43.
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dieser muss in seinen Dispositionen stets mit der Möglich-
keit einer Kündigung rechnen, soweit er nicht im Genuss
eines für mehrere Jahre fest abgeschlossenen Anstellungs-
vertrages ist. Auch eine allfällige (hier übrigens nicht vor-
genommene) berufliche Umstellung vermöchte die Zuläs-
sigkeit der Kündigung nicht zu beeinträchtigen. Erweist
sich die Umstellung als vorteilhafter im Vergleich mit der
Wiederaufnahme der nunmehr ",ieder gestatteten ursprüng-
lichen Beschäftigung, so wird der Dienstpflichtige eben bei
dieser neuen Tätigkeit bleiben; im andern Fall wird er den
Wegfall des Verbots zu seinem Vorteil ausnützen und wie-
der zur früheren Tätigkeit zurückkehren.
c) Eine unbillige Beschwerung des vom Konkurrenz-
verbot Betroffenen könnte sich allenfalls dann ergeben,
wenn die· vorgesehene Kündigungsfrist zu kurz bemessen
wäre, so dass er sich unvermittelt vor die Notwendigkeit
gestellt sähe, infolge Wegfalls des bisherigen Einkommens
aus der Karenzentschädigung eine begonnene, aber noch
nicht fertig durchgeführte berufliche Umstellung plötzlich
abzubrechen und ras ehestens eine Erwerbstätigkeit zu
suchen. In solchem Falle könnte si~h fragen, ob nicht
Anlass bestünde, die so in Erscheinung tretende Beschwe-
rung des Verpflichteten durch angemessene Erstreckung
der Kündigungsfrist zu beheben, mit der Folge, dass die
Entschädigungspflicht des Kündigenden (wenn es sich
dabei wie hier um eine wiederkehrende Leistung handelt)
noch bis zum Ablauf der erstreckten Frist weiterdauern
würde.
Ob eine solche Erstreckung der Kündigungsfrist im
Rahmen des Art. 357 OR rechtlich zulässig wäre, kann
indessen im vorliegenden Falle dahingestellt bleiben, da
eine derartige Massnahme nicht als geboten erschiene.
Der Vertrag der Parteien räumt der Beklagten das Recht
ein, jederzeit auf die Einhaltung des Konkurrenzverbots
durch den Kläger zu verzichten, mit der Folge, dass der
ehemalige Angestellte seine Bewegungsfreiheit sofort zu-
rückgewinnt, aber noch während drei Monaten seit der
16
AS 78 II -
1952
242
Obligationenrooht. N° 43.
Verzichtserklärung den Anspruch auf die Ausrichtung der
Karenzentschädigung behält. Diese Regelung ist also für
ihn noch günstiger, als wenn eine eigentliche Kündigungs-
frist vorgesehen wäre, während welcher er noch an das
Verbot gebunden bliebe. Die Beklagte hat nun am 20. De-
zember 1949 mit Wirkung ab 1. Januar 1950 im vollen
Umfang auf die Einhaltung des Kollkurrenzverbots durch
den Kläger verzichtet und diesem noch bis Ende März
1950 die Karenzentschädigung ausbezahlt, wie der Vertrag
dies für einen Fall dieser Art vorsah. Der Kläger hatte also
noch gute drei Monate Zeit, sich über seine künftige beruf-
liche Tätigkeit schlüssig zu machen. Die ihm zur Verfügung
stehende Zeitspanne war genau gleich gross, wie er sie
gehabt hätte, wenn die Beklagte schon bei der vertrags~
gemässen Kündigung des Dienstverhältnisses auf drei
Monate ihn vom Konkurrenzverbot entbunden hätte, wozu
sie nach § 7 Abs. 1 des Dienstvertrages berechtigt gewesen
wäre. Aus welchem Grunde bei nachträglichem Verzicht
der Beklagten die Frist von drei Monaten unzulänglich sein
sollte, ist nicht einzusehen. Was im einen Falle zulässig
ist muss es auch im andern sein.
Die Vereinbarung der Möglichkeit des Verzichts auf
das laufende Konkurrenzverbot verbunden mit der Weiter-
zahlung der Entschädigung während drei Monaten bedeu-
tet somit keine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen
Fortkommens des Klägers im Sinne von Art. 357 OR. Das
führt zur Abweisung der Klage.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appel-
lationsgericht Basel-Stadt vom 23. November 1951 wird
aufgehoben und die Klage wird abgewiesen.
Obligationenreeht. N° 44.
243
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Mai
1952 i. S. Loudon gegen Schweiz. Bankverein.
1. StaatBvertrag zwischen der Schweiz undOesterreich über die
Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Ent8cheidungen
vom 15. März 1927, Art. 1 Ziff. 2 und Schlus8absatz, in Verbin-
dung mit Art. 120 OR.
Urteil des obersten österreichischen Gerichtshofes, gerällt unter
Anwendung amerikanischen Abwertungsrechts und lautend auf
Abweisung der vom schweizerischen Gläubiger gegen den
österreichischen Schuldner geltend gemachten Forderung auf
Ersatz von Verzugsschaden aus Kursverlust.
Unzulässigkeit der sachlichen Überprüfung. Verneinung eines
die Anerkennung hindernden Verstosses gegen die schweizerische
öffentliche Ordnung.
Wegen daheriger rechtskräftiger Erledigung der behaupteten
Gegenansprüche Ablehnung der erhobenen Verrechnungsein-
rede.
2. Verjährung des Rückgabeanspruches aus Hinterlegungs-
(hier
Bankdepot-) Vertrag; Art. 475 und 476 in Verbindung mit
Art. 130 und 135 OR.
a) Dingliche Rechte bleiben unberührt. Solche bestehen aber
nicht an dem vom Verwahrer einkassierten und übungs-
gemäss auf laufende Rechnung gutgeschriebenen Gegenwert
. eingelöster Wertpapiere.
b) Die Gutschriftanzeige des Verwahrers bringt als Schuld-
anerkennung die Verjährungsunterbrechung. Jedoch vermag
eine damit verbundene Verrechnungserklärung an sich
(d.h. ohne dahingehende Mitteilung) keine Aufhebung des
Depotvertrages und darum auch nicht die Fälligkeit der
Rückforderung zu bewirken.
c) Dagegen läuft vom Standpunkt des Hinterlegers aus gesehen
die Verjährung grundsätzlich vom Tage der Hinterlegung
an.
1. Oonvention entre la SuiBse Bi l'Autriche, relative d La reconnaiB-
sance et d l'execution de deciBions iudiciaires, du 15 mars 1927,
art. 1 eh. 2 et dernier alinea, combine avec l'art. 120 00.
Arret de la Cour supreme d'Autriche, prononce en vertu du
droit americain sur la devaluation, portant rejet de la pre-
tention elevee par un creancier suisse contre un debiteur autri-
chien et tendant au paiement du dommage cause par la demeure
et la devaluation intervenue.
Refus de revoir au fond l'arret prononce par la cour autri-
chienne. Cet arret ne comporte aucune violation de l'ordre
public suisse qui pourrait en empllcher la reconnaissance.
Exception de oompensation inoperante, la pretention Bur laquelle
elle se fonde ayant eM rejetee par un jugement passe en force.
·2. Prescription du droit d la restitution decoulant du oontrat de
depot (ici depOt bancaire); art. 475 et 476 oombine avec les art.130
et 13500.
a) Las droits reels restent intacts. Mais de tels droits n'existent
pas Bur les Bommes encaissees par le depositaire en paiement
de papiers-valeur et portees, selon l'usage, au crooit d'un
compte courant.