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Obligationenrooht. N° 29.
aus den der Generalversammlung gemachten Vorlagen
ersichtlich ist ».
Rechnungsabnahme und Entlastung sind, ungeachtet
ihres inneren Zusammenhanges, zwei verschiedene Dinge.
Die Genehmigung von Jahresrechnung und Bilanz hindert
nicht eine Verweigerung der Entlastung, den Aufschub des
Beschlusses darüber oder den Vorbehalt von Schaden-
ersatzansprüchen. Der Entlastungsbeschluss ist (einsei-
tiges) Rechtsgeschäft, als solches der Beschränkung, der
Bedingung und allgemein der Auslegung fähig. Eine Frage
der Auslegung ist es auch, ob ein Beschluss über Rech-
nungsabnahme zugleich die Entlastung mit sich bringe
(vgl. z. B. P ARISIUS-ÜRÜGER, Genossenschaftsgesetz, 12.
Aufl., zu § 48 Anm. 5). Dabei ist zu bedenken, dass der
Rechnungsgenehmigung in der Genossenschaft eine weniger
gewichtige Bedeutung zukommen muss als in der kapita-
listisch aufgezogenen Aktiengesellschaft; das schon mit
Rücksicht auf die oft geringe geschäftliche Erfahrung der
Mitglieder namentlich kleiner Genossenschaften, die nur
auf Selbsthilfe ausgehen und keinen Gewinn suchen.
Ist ein Entlastungsbeschluss -
ausdrücklich oder in
Form der Rechnungsgenehmigung -
gefasst, so unterliegt
er im Genossenschafts- wie im Aktienrecht nicht bloss der
Anfechtung wegen Irrtums (BGE 65 II 14 ff.) und wegen
absichtlicher Täuschung, sondern er trägt überhaupt nicht
weiter, als der Generalversammlung ersichtlich war. Die
Dechargeerteilung deckt die aus den unterbreiteten Vor-
lagen erkennbare Geschäftsführung der Verwaltungsorgane,
nicht Geschehnisse, welche der Generalversammlung nicht
zur Kenntnis gebracht sind. In derartigen Belangen bleiben
Verantwortlichkeit und Schadenersatzansprüche gemäss
Art. 916 OR trotz gewährter Entlastung bestehen (vgl.
BGE 14 S. 704, 65 II 10 und 12; ferner für das deutsche
Recht die bei PARISIUS-CRÜGER a.a.O. in Anm. 8 zu § 34
angeführte Rechtsprechung des Reichsgerichtes, sowie
MEYER, Genossenschaftsgesetz, Bd. 11 der Beck'schen
Kurz-Kommentare, zu § 34 N. 5).
Obligationenrooht. No 30.
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30. Auszug aus dem Urt il d
..
1952 i S R
e
er I. ZlviJabteilung vom 29 • .Januar
. .
osengarten gegen S.A. des Verreries de SCaihnont.
Art. 1043 Ab8. 1 OR.
Der ausserhalb des Wechs ls
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wechselrnässigen Wirk e envei::,nbarte ~ro~laa8 hat keine
Abrede zwischen den ~t .'
aber gültIg als vertragliche
Art. 83 Abs. 2 8chKG
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~spruch im A berkennung8p~:setzt, ~f der O:~äubiger seinen
eme andere Schuldurkunde t ~:ss an er~ begrun~en und auf
RechtsöffnungsverfalIren.
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Art. 1043 al. 1 00.
La clause « sans protet» q' 't
.
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d'effet cambiaire mais:t n e~ ttas mscrlte sur le titre n'a pas
parties.
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Art. 83 al. 3 LP.
A condition qu'il s'agisse de 1a
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dans 1e proces en liberation dem~~c~a~<:~ le creanc~er peut,
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procooure de poursuite et de ma~l~ee.e creance que dans la
Art. 1043 cp. 1 00.
La clauso1a «senza protesto» h
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produce effetto cambiario
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le parti.
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Art. 8,3, cp. 3 LEF.
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1 rIgetto delI 0ppOSlZlOne.
19!: ~er Zeit,:"on Ende September bis Ende Dezember
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lieferte die S.A. des Verreries de Scailmont der
osengarten A.G. Glaswaren im Gesamtbetrage
b~. 1,354,433.95. Die hiefür ausgestellten Rechnunv::
blIebe.n vorerst unbeglichen. Erst am 29. April 1949 ste~te
der ~e. Rosengarten A.G. beherrschende A. Rosengarten
persönlich ~i ~,:eisungen auf die Schweizerische Bank-
gesellschaft m Zunch aus, über Fr. 44 000 _
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am 31 M .
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er.La
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al 1949, Fr. 44,000.- mit Verfall am 30 J
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1949 u d Fr 45
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,000.- mit Verfall am 31. Juli 1949. Sie
w:urd~n ~dessen von der Bank nicht eingelöst. Die Gläu-
blgerm lless die erste und die zweite An'
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weIsung .Lorm-
gerec t protestIeren, nicht aber die dritte. Am 29. Juni
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Obligationenrecht. N° 30.
1949 leistete A. Rosengarten eine Abschlagszahlung von
Fr. 10,000.-.
Mit Zahlungsbefehl vom 23./31. August 1949 setzte die
S.A. des Verreries de Scailmont die drei Anweisungsbe-
träge, nebst Zins ab jeweiligem Verfalldatum und ~osten,
abzüglich die empfangenen Fr. 10,000.-, in BetreIbung.
Gegen den Rechtsvorschlag des Schuldners erwirkte sie
provisorische Rechtsöffnung. Daraufhin klagte A. Rosen-
garten fristgerecht auf Aberkennung. Er wurde d~rch d~e
Gerichte des Kantons Zürich, durch das Obergencht mIt
Urteil vom 24. April 1951, abgewiesen.
Auf Berufung hin bestätigt das Bundesgericht den vor-
instanzlichen Entscheid, U.a. mit nachstehenden
Erwägungen:
2. _
Zur Sache macht der Kläger in erster Linie gel-
tend, dass mangels Protestes aus der dritten Anweisu~g
gegen ihn keine Rechte hergeleitet werden könnten. ~Ie
Vorinstanz hat sich mit dem Einwand befasst und Ihn
verworfen. Wenn auch richtig sei, wird im angefochtenen
Urteil ausgeführt, dass kein Protest erging, noch auf der
Anweisung ein Protesterlass verzeichnet wurde, so habe
doch der Kläger gegenüber der Beklagten in anderer Form
auf Protesterhebung verzichtet, weshalb er die Unterlas-
sung der Vorkehr nicht entgegenhalten könne; Art. 1034
OR habe nicht zwingenden Charakter, was sich schon aus
dem Institut des Protesterlasses in Art. 1043 OR ergebe.
a) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass An-
weisungen, die im Text der Urkunde nicht als Wechsel
bezeichnet sind, aber ausdrücklich an Ordre lauten und
im übrigen den Erfordernissen des gezogenen Wechsels
entsprechen, nach Art. 1147 OR den gezogenen Wechseln
gleichstehen. Dass diese Bestimmung auf die vorliegenden
Anweisungen zutrifft, wird mit Recht nicht bestritten.
b) Das revOR sieht in Art. 1043 Abs. 1 vor, dass der
Aussteller sowie jeder Indossant oder Wechselbürge durch
den Vermerk,ohne Kosten',,ohne Protest' oder einen
Obligationenrecht. N0 30.
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gleichlautenden « auf den Wechsel gesetzten und unter-
zeichneten» Vermerk den Inhaber von der Verpflichtung
befreien kann, zum Zwecke der Ausübung des Rückgriffs
Protest mangels Annahme oder mangels Zahlung erheben
zu lassen. In Art. 763 aOR war nicht eigens vorgeschrieben,
dass der Protesterlass auf dem Wechsel selbst anzubringen
sei. Deshalb wurde angenommen, das die Befreiung von
der Protestpflicht auch ausserhalb des Wechsels, z.B. in
der Korrespondenz oder sogar mündlich, erklärt werden
könne, dann aber nur zugunsten desjenigen Wechsel-
gläubigers wirke, dem der Protest erlassen wurde (vgl.
GOETZINGER, Kommentar zum aOR, Art. 763 N. 1). Gleich
ordnete noch Art. 1022 Abs. 1 des bundesrätlichen Revi-
sionsentwurfes aus dem Jahre 1928. Erst Art. 1023 im
Revisionsentwurf von 1932 forderte dann, dass der Pro-
testerlass auf den Wechsel gesetzt und unterzeichnet wer-
den müsse. Bei den parlamentarischen Beratungen wurde
aber nach dieser Richtung keine Abweichung von der bis-
herigen Regelung angezeigt, wälrrend das in anderer Hin-
sicht geschah (vgl. etwa Sten.Bull. NR 1932 S. 491). Und
es ist in der Tat nicht einzusehen, warum eine ausserhalb
des Wechsels getroffene Vereinbarung nicht wenigstens
unter den Parteien gültig sein sollte (derselben Ansicht
JENNI, Die Rückgriffshaftung des Wechselindossanten
nach schweizerischem Recht S. 50; anderer Meinung,
jedoch ohne Begründung, GERBER, Der Protest im schwei-
zerischen Wechsel- und Checkrecht S. 74). Der nicht auf
der Wechselurkunde vermerkte Protesterlass hat nur keine
wechselmässigen Wirkungen. Er lässt aber nach den allge-
meinen Bestimmungen des Vertragsrechts eine Haftung
entstehen. Wenn daher mit Rücksicht auf die Versicherung
eines Rückgriffsschuldners, den Wechsel auch ohne Protest
einlösen zu wollen, der Inhaber die Protesterhebung ver-
säumt, so kann er dennoch auf Grund jener als Garantie-
versprechen zu wertenden Zusage die Einlösung verlangen
(vgl. für das analoge deutsche Recht bei STAUB-STRANZ,
Kommentar zum Wechselgesetz, 13. Aufl., Art. 46 AnmA).
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Obligationenrecht. No 30.
c) Damit glaubt sich der Kläger aus prozessualen Über-
legungen nicht abfinden zu müssen. Er bringt vor: Begehrt
und provisorisch bewilligt worden sei die Rechtsöffnung
einzig gestützt auf die Anweisung, welche aber dem
Inhaber gemäss Art. 1050 OR zufolge Protestunterlassung
keinen Rückgriff erlaube; ein Brief, der einen ausserhalb
des Wechsels gewährten Protesterlass belegen solle, sei
nicht als Rechtsöffnungstitel verwendet worden; somit
könne nicht im Aberkennungsverfahren auf eine derartige
angebliche Erlasserklärung Bezug genommen w:erden~ da
dies auf eine unzulässige Klageänderung hmausliefe,
« indem anstelle einer Wechselverpflichtung nunmehr ein .
Garantieversprechen eingeklagt würde».
.
Diese Argumentation ist schon deswegen unbehelflich,
weil sie das Wesen der Aberkennungsklage verkennt.
Deren Zweck ist es keineswegs, das Urteil, mit dem pro-
visorische Rechtsöffnung erteilt wurde, als solches über-
prüfen zu lassen. Vielmehr stellt die .Aberkennu~gsklage
als negative Feststellungs.klage materIeller Art die Frage
zur Entscheidung, ob im Moment des Erlasses des Zah-
lungsbefehls die Betreibungsforderung zu Recht bestand.
Daher hindert nichts, dass ein Gläubiger seinem Anspruch
im Aberkennungsprozess eine andere Begründung gibt als
im Betreibungs- und Rechtsöffnungsverfahren, und dass
er sich in jenem auf eine andere Schuldurkunde beruft als
in diesem. Bedingung ist dabei immer nur die Identität
der Forderung (vgl. hiezu BGE 57 II 324 ff.). Sie wäre hier
selbst dann zu bejahen, wenn die Gläubigerin im Betrei-
bungsverfahren auf die Anweisung, im Aberkennungspro-
zess aber auf den Kaufvertrag abgestellt hätte. Denn es
liegt ausser jedem Zweifel, dass die Anweisungen aus-
schliesslich zur Abtragung der Kaufpreisschuld ausgestellt
wurden und keine Novation bewirkten. Dem entspricht,
dass ja auch dem Schuldner grundsätzlich die Befugnis
eingeräumt werden muss, seine materiellen Einwendungen
gegenüber der Kaufpreisforderung im Aberkennungspro-
zess anzubringen. War aber dergestalt der letzte Rechts-
Motorfahrzeugverkehr. No 31.
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grund der umstrittenen Forderung gleicholeibend stets der
Anspruch der Verkäuferin auf Bezahlung des Preises für
die gelieferten Glaswaren, so drängt sich wie in BGR 57 II
327 der Schluss auf, dass es « ein übertriebener und durch
kein schutz würdiges Interesse des Schuldners gedeckter
Formalismus wäre, wenn eine Betreibung der Ungenauig-
keit des die Forderungsurkunde bezeichnenden Stichwortes
zum Opfer fallen würde, wo der Identitätsbeweis geleistet
ist und auch der Schuldner nicht zweifeln kann, welcher
Anspruch gemeint ist ». Nun geht die Beklagte im Aber-
kennungsprozess gar nicht so weit, die Kaufpreisforderung
schlechtweg heranzuziehen. Sie hält sich nach wie vor an
die Anweisung und bringt diese lediglich in Verbindung mit
einem durch den brieflich zugesagten Protesterlass ver-
mittelten Garantieversprechen. Dass alsdann erst recht
Identität der Forderung im weiten Sinne der Praxis anzu-
nehmen ist, braucht nicht näher dargetan zu werden.
VgI. auch Nr. 37. -
Voir aussi n° 37.
VI. MOTORFAHRZEUGVERKEHR
CIRCULATION ROUTIERE
31. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Juli 1952 i. S. Eheleute
Vogel gegen «Helvetia» Schweiz. Un1aU- und Haftpßiehtver-
sicherungsaustalt.
Art. 37 Abs. 1 MFG.
Zur Frage, wann sich ein Motorfahrzeug «im Betrieb» befindet.
Art. 37 al. 1 LA.
Quand y a-t-il « emploi» d'un vehicule a moteur ?
Art. 37 cp. 1 LA.
Quando c'e «uso» d'un autoveicolo 1
11
AS 78 II -
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