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88 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabteilungen). N° 17. est dans l'interet des creanciers que des tiers tentent de venir en aide a leur debiteur sans avoir a courir le risque de se voir dechus du droit de recuperer leurs avances dans le cas Oll leur concours Se serait revele inutile. Le Tribunal f ederal prononce : Le recours est admis ; le jugement attaque est reforme en ce sens que les conclusions du demandeur sont rejetees. JKPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE 89 A. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. Poursulte et Faillite. ENTSCHEIDUNGEN DER SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSKAMMER ARRETS DE LA CHAMBRE DES POURSUITES ET DES FAILLITES

18. Entscheid vom 19. August 1952 i. S. Wüthrich. Wie lange unterliegt ein geschäftsführendes Mitglied einer Gesell- echaft mit beschränkter Haftung, über die der Konkurs eröffnet worden ist, noch der Konkursbetreibung ? Massgebend für den Beginn der Nachfrist des Art. 40 SchKG ist auch in diesem Falle die Streichung im Handelsregister. Art. 802 und 939 OR, 64 und 66 HRV, 39 Z. 4bis und 40 SchKG. Combien de temps l'associe-gerant d'une societe a responsabilite limitee qui a ete declaree en faillite est-il encore sujet a la pour- suite par voie de faillite ? C'est egalement en ce cas-la la radia- tion dans le registre du commerce qui constitue le point de depart du delai fixe par l'art. 40 LP. Art. 802 et 939 CO, 64 et 66 ORC, 39 eh. 4bis et 40 LP. Fino a quando puo essere escusso in via di fallimento il socio gerente di una societa a garanzia limitata ehe e stata dichiarata in fallimento ? Determinante per l'inizio del termine previsto dall'art. 40 LEF e anche in questo caso la cancellazione nel registro di commercio. Art. 802 e 939 CO, 64 e 66 ORC, 39 cifra 4bis e 40 LEF. A. - Der in Ettingen wohnende Rekurrent ist als geschäftsführendes Mitglied der Architektur- und Bau- gesellschaft G.m.b.H. in Bern eingetragen. Über diese Gesellschaft wurde am 23. Januar 1951 der Konkurs eröffnet, der noch im Gange ist. B. - In zwei im Januar bzw. März 1952 gegen den Re- kurrenten angehobenen Betreibungen (Nr. 2097; Gläu- 7 AS 78 III - 1952

90 Schnldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 18. biger : Öffentliche Krankenkasse der Einwohnergemeinde Luzern; und Nr. 2098; Gläubiger: A. Roelli, Garage, Luzern) drohte das Betreibungsamt Binningen dem Schuldner am 9. Juni 1952 den Konkurs an.

0. - Darüber beschwerte sich der Rekurrent mit Be- rufung auf Art. 40 SchKG. Er machte geltend, mit der Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft habe seine Tätigkeit als Geschäftsführer aufgehört; von da hinweg sei die Nachfrist von sechs Monaten gelaufen, nach deren Ablauf er nicht mehr der Konkursbetreibung unterliege. D. - Mit Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 21. Juni 1952 abgewiesen, hält er mit vorliegendem Rekurs an der Beschwerde fest. Die 8chulilbe;treibungs- und, Konkurskammer zieht in Erwägung :

1. - Der vorinstanzliche Entscheid geht davon a.us, dass die Gesellschaft mit beschränkter Haftung gleichwie die Kollektiv- und die Kommanditgesellschaft nicht schon mit der Eröffnung des Konkurses, sondern erst mit der Beendigung der Liquidation löschungsreif wird. Er schliesst daraus, gegenüber dem Rekurrenten gleichwie gegenüber den Mitgliedern einer Kollektivgesellschaft und den Knm- plementären einer Kommanditgesellschaft könne die Frist des Art. 40 SchKG erst von der Bekanntmachung der been- digten Liquidation der Gesellschaft an zu laufen beginnen. In BGE 41 III 329 ff., worauf sich der vorinstanzliche Ent- scheid beruft, wurde freilich am Schluss der Erwägungen die Frage vorbehalten, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Liquidation der (Kollektiv- oder Kommandit-) Gesellschaft nicht eben von den betreffenden Gesellschaf- tern besorgt würde, so dass ~ie allenfalls schon mit ·dem Beginn der in andere Hände gelegten Liquidation die Kauf- mannseigenschaft verloren haben könnten. Auf diesen Umstand kommt indessen richtigerweise nichts an, sofern nur der Eintrag der Mitgliedschaft bis zur Beendigung der Liquidation der Gesellschaft, handle es sich nun um ein Schnldbetreibungs- und Konkursrecht. No 18. 91 Konkursverfahren oder um eine andere Art der Liquida- tion, stehen geblieben ist. Denn Art. 40 SchKG knüpft einfach an die Bekanntmachung der Streichung im Han- delsregister an. Den Betreibungsbehörden steht es somit gar nicht zu, Erwägungen darüber anzustellen, ob ein während der Konkurs- oder sonstigen Liquidation einer Kollektiv- oder Kommanditgesellschaft eingetragen geblie- benes (unbeschränkt haftendes) Mitglied, das nicht als Liquidator zu amten hatte, dennoch in einem materiell- rechtlichen Sinne «Kaufmann ii geblieben sei. In voll- streckungsrechtlicher Hinsicht bringt es der stehen geblie- bene Eintrag unwiderleglich mit sich, dass das betreffende Mitglied weiterhin der Konkursbetreibung unterliegt, und zwar noch sechs Monate nach Bekanntmachung der (mit der Löschung der Gesellschaft herbeigeführten) Streichung im Handelsregister. Der Registerstand ist für den Lauf der Frist des Art. 40 SchKG schlechthin massgebend.

2. - Soweit die erwähnten Grundsätze auch bei Gesell- schaften mit beschränkter Haftung Platz greifen, lassen sich somit die angefochtenen Konkursandrohungen nicht wegen Fehlens der Kaufmannseigenschaft des Rekurrenten beanstanden. Da er als geschäftsführendes Mitglied der noch im Konkurs befindlichen Gesellschaft eingetragen geblieben ist, unterliegt er bei Anwendung jener Grund- sätze eben ohne weiteres noch der Konkursbetreibung. Er wendet nun freilich ein, der Eintrag als geschäftsführendes Mitglied einer G.m.b.H. habe eine speziellere Bedeutung, da ja die Haftung nach Art. 802 OR nicht nur die ge- schäftsführenden, sondern alle Mitglieder einer solchen Gesellschaft treffe. Wenn trotzdem nur die geschäfts- führenden in das Handelsregister einzutragen seien (Art. 39 Ziff. 4bis SchKG), so könne dies nicht um ihrer Haftung willen, sondern einzig wegen der Tätigkeit als Geschäfts- führer vorgeschrieben sein. Unter diesem Gesichtspunkt verliere aber der Eintrag jede Wirkung mit der Eröffnung des (vom Konkursamt oder einer ausseramtlichen Kon- kursverwaltung durchzuführenden) Gesellschaftskonkurses.

92 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 18. Dieser Betrachtungsweise ist indessen nicht zu folgen. Nach der formellen Vorschrift von Art. 40 SchKG haben sich die Betreibungsbehörden auch bei der G.m.b.H. an den Registerstand zu halten. Es ist ihnen verwehrt, darü- ber hinwegzusehen und sich mit der Frage zu befassen, ob der Rekurrent sich seit der Eröffnung des Gesellschafts- konkurses noch als > betätige. Es braucht deshalb hier auch nicht geprüft zu werden, ob die vom Rekurrenten geltend gemachte ratio des Eintragungsge- botes von Art. 39 Ziff. 4bis SchKG zutreffe. Seine Be- trachtungsweise hätte ihm nur Veranlassung geben kön- nen, nach Eröffnung des Konkurses über die Gesellschaft (die noch nicht deren Löschung nach sich zog; Art. 939 OR, Art. 64 und 66 HRV) bei den Registerbehörden seine Strei- chung zu beantragen, um eben sechs Monate nach Bekannt- machung dieser Massnahme (noch während des Gesell- schaftskonkurses) nicht mehr der Konkursbetreibung zu unterliegen. Es ist hier nicht zu erörtern, ob die Register- behörden Grund gehabt hätten, einem solchen Begehren zu entsprechen, obschon die geltenden Vorschriften über das Handelsregister für solch getrennte Streichung eines eingetragenen :Mitgliedes keine Handhabe bieten und es die Meinung des Gesetzgebers war, zwar nicht unbedingt alle, aber doch die geschäftsführenden l\fitglieder der G.m.b.H. (in welcher Stellung sich vermutungsweise alle befinden, die an der Gründung beteiligt waren, Art. 811 OR), den l\fitgliedern einer Kollektivgesellschaft voll- streckungsrechtlich gleichzustellen (vgl. etwa das Votum von Nationalrat Schmid, Sten. Bull. 1934 NR S. 735/36, namentlich aber die Ausführungen der Redaktionskom- mission der Expertenkommission zu Art. 8 der Übergangs- bestimmungen des Entwurfs).

3. - Der Rekurs ist somit unbegründet, soweit er sich gegen die Konkursandrohung Nr. 2098 richtet. In der Betreibung Nr. 2097 zugunsten einer juristischen Person des öffentlichen Rechtes muss dagegen noch die Rechts- natur der Forderung im Hinblick auf Art. 43 SchKG Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. No 19. 93 geprüft werden, was zur Rückweisung der Sache in diesem Punkte Anlass gibt. Demnach erkennt die Schu"ldbetr.- u. Konkwrskammer: Der Rekurs gegen die Konkursandrohung Nr. 2098 wird abgewiesen. Der Rekurs gegen die Konkursandrohung Nr. 2097 wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid insoweit aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.

19. Arr~t du 11 juillet 1952 dans la cause Clere. Poursuite en realisation de gage. 11'! ode de poursuite ( gage immo- bilier ou gage mobilier). Si le creancier au benefice d'un droit de gage sur une creance garantie par une hypotheque intente, a tort, une poursuite en realisation d'un gage immobilier, le debiteur doit former oppo- sition pour obtenir que ce soit la creance hypothecaire, non l'immeuble, qui soit realisee ; a ce defaut, la poursuite intentee suit son cours. La voie de la plainte dans les dix jours n'est ouverte que si le creancier, tout en reconnaissant n'etre au benefice que d'un gage mobilier, requiert cependant une poursuite en realisation d'un gage immobilier. Betreibung auf Pfandverwertung. Betreibungsart (Grundpfand oder Faust- bzw. Forderungspfand). Betreibt ein Gläubiger mit Pfandrecht an einer Grundpfandfor- derung unrichtigerweise auf Verwertung eines Grundpfandes, so hat der Schuldner Recht vorzuschlagen, wenn er die Verwer- tung des Grundstückes verhindern und nur die Verwertung der Grundpfandforderung zulassen will. Versäumt er dies, so nimmt die Betreibung, so wie sie angehoben wurde, ihren Fort- gang. Nur wenn der Gläubiger anerkennt, bloss ein Faust- bzw. For- derungspfand zu haben, und dennoch Grundpfandbetreibung anhebt, steht dem Schuldner der Weg der Beschwerdeführung nach Art. 17 ff. SchKG binnen zehn Tagen offen. Esecuzione in via de realizzazione del pegno. Specie d'esecuzione (pegno immobiliare o pegno manuale). Se il creditore al beneficio di un diritto di pegno su un credito garantito da ipoteca promuove, a torto, l'esecuzione in via di realizzazione di un pegno immobiliare, il debitore deve fare opposizione se vuole ehe non venga realizzato l'immobile, ma.