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Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht.
Gegen das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 11.
Oktober, zugestellt am 2. November 1951, hat der Anwalt
des Beklagten am 22. November eine Berufungseingabe
eingereicht. Weder diese, noch der zugehörige Briefum-
schlag sind vom Anwalt des Beklagten oder diesem selbst
unterzeichnet. Nach Art. 30 Abs. 1 OG müssen jedoch
die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften
mit Unterschrift versehen sein. Dabei handelt es sich
nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift,sondern -die
Unterzeichnung ist Gültigkeitsvoraussetzung einer Vor-
kehr, da eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtser-
hebliche Erklärung darstellt (BGE 29 I 477). Erweist sich
somit wegen dieses Formmangels die Berufung unter
allen Umständen als unzulässig, so erübrigt es sich, das
Verfahren mit Rücksicht auf die gleichzeitig erhobene
kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 57 OG
auszusetzen.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
V gl. auch Nr. 53, 57, 63. -
Von- aussi n OS 53, 57, 63.
VIII. SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURS-
RECHT
. POURSUITE ET FAILLITE
Vgl. IlI. Teil Nr. 35. -
Voir lIIe partie n° 35.
IMPRIMEIUES REUNIBS S. A •• LAUSANNE
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I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
66. Urteil der II. ZiVllabteilung vom 20. Dezember 1951 i. S.
Eheleute X.
Ehescheidung, tiefe Zerrüttung (Art. 142 Abs. 1 ZGB).
Schuldhafter, ärgemiserregender Alkohohnissbrauch der Ehefrau
eines Gastwirts. Bede.vtung der Tatsache, dass der Kläger bei
der Heirat und der Ubernahme eines Wirtschaftsbetriebs die
Neigung der Beklagten zum Alkohol kannte. Zumutbarkeit
einer letzten Bewährungsprobe.
Divorce, atteinte profonde au lien conjugal (an. 142 aI. 1 CC).
Faute eommise par la femme d'un hotelier et eonsistant dans
des abus scandaleux d'alcooI. PorMe du fait que, lors de Ja
ee16bration du mariage et des avant de reprendre un hotel,
le demandeur eonnaissait la tendanee de la defenderesse aux
exees alcooliques. Devoir du mari de faire une ultime ten-
tative d'amendement.
•
Divorzio, turbazione delle relazioni coniugali (art. 142 ep. 1 CC).
Colpa eommessa dalla moglie d'un albergQ.tore e eonsistente in
abusi scandalosi di bevande aleooliehe. Portata deI fatto ehe,
in oecasione della celebrazione deI matrimonio e prima di
assumere la gerenza d'un albergo, l'attore eonoseeva Ja tendenza
della eonvenuta a eommettere degli abusi aleooliei. Dovere
del marito di fare un ultimo tentativo di emendamento.
A. -
Die Parteien lernten sich im Jahre. 1944 kennen.
Der Kläger arbeitete damals als Oberkellner, die Beklagte
übte den Beruf einer Tänzerin aus und trat als solche
in Bars und Dancings auf. Im November 1945 heirateten
sie. Ihren ersten ehelichen Wohnsitz hatten sie in A., wo
sie schon vor der Heirat einige Zeit zusammengelebt
hatten. Die Ehe blieb kinderlos. Der Kläger trat im
Herbst 1945 eine Stelle als Reisevertreter an. Diese
Tätigkeit war sehr einträglich, brachte es aber mit sich,
dass der Kläger tagsüber von A. abwesend war. Da die
Beklagte deswegen unzufrieden war, liess er sich auf den
1. Januar 1949 als Direktor eines Hotels in B. anstellen,
23
AS 77 II -
1951
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Familienrecht. N0 66.
wo ihn die Beklagte nach dem Anstellungsvertrag in
seinen Funktionen unterstützen sollte. Während des Auf-
enthalts in B. trübte sich das eheliche Verhältnis. Am
18. April 19M verliess die Beklagte den Kläger und
begab sich zu ihren Eltern. Am,4. Mai 1950 schrieb ihr
die Hotelgesellschaft, sie stelle sie in ihren Funktionen
mit sofortiger Wirkung ein und bitte sie, das Hotel
nicht mehr zu betreten.
B. -
Am 24. Mai 1950 erhob der Kläger die vorlie-
gende, auf Art. 139 und 142 sowie gegebenenfalls auf
Art. 137 ZGB gestützte Scheidungsklage. Er machte gel-
tend, die Beklagte habe sich schon am Hochzeitstage be-
trunken, in A. während seiner Abwesenheit mit Bekannten
regelrechte Trinkgelage veranstaltet und sich schliesslich
in B. dermassen dem Trunke ergeben, dass sie mit-
unter nach peinlichen Szenen ins Zimmer habe geführt
werden müssen, gegenüber den Angestellten alle Auto-
rität verloren und bei den Gästen zum Schaden des Ge-
schäftes unangenehmes Aufsehen erregt habe. Alle Mah-
nungen seien erfolglos gewesen. Nachdem sie mehrmals
erklärt habe, sie gehe auf und davon, habe er ihr im
April 1950 erklärt, sie solle damit nun Ernst machen,
da ein weiteres Zusammenleben nicht mehr in Frage kom-
me. Hierauf habe ihn die Beklagte unter Mitnahme ihrer
Sachen verlassen. Es liege eine tiefe Zerrüttung vor, die
auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen sei.
Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen;
eventuell sei der Kläger als der schuldige Teil zu erklären
und zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von
Fr. 500.- und einer Entschädigungs- und Genugtuungs-
summe von Fr. 10,000.- zu verurteilen. Sie bestritt die
Vorwürfe des Klägers und behauptete, dieser habe sie
als Angestellte behandelt, öfters zum Trinken gezwungen
und geschlagen, ja sogar ihr das Nasenbein eingeschlagen.
Er habe selber zu viel getrunken und sie in sexueller
Beziehung vernachlässigt. Er sei unzufrieden gewesen,
weil sie nicht das Geld besitze, das er bei ihr vermutet
Familienrecht. N0 66.
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habe. Schliesslich habe er sie regelrecht aus dem Hause
gejagt.
Die Vorinstanz stellte auf Grund eines einlässlichen
Bewelilverfahrens fest, der Kläger habe der Beklagten in
B. einmal, als sie zu später Stunde betrunken ins Schlaf-
zimmer gekommen sei, eine Ohrfeige und einen Schlag
versetzt, worauf sie gestürzt sei. Dabei habe sie sich eine
leichte Verletzung an der Nase und ein « blaues Auge»
zugezogen. Von dieser Szene abgesehen, sei der Kläger
gegenüber der Beklagten korrekt und anständig gewesen
und habe sie nicht fortgejagt. Die Beklagte dagegen, die
. schon seinerzeit als Bartänzerin den Alkohol nie ver-
schmäht, sondern die Gäste durch kräftiges Mittun zum
Trinken animiert habe, habe am Hochzeitstage mehr
Alkohol getrunken, als sich für eine Braut schicke. In
B. sodann sei es vorgekommen, dass sie sinnlos betrunken
gewesen sei und das Zimmer nicht mehr allein habe
erreichen können. Einmal habe man sie gegen Morgen
vollständig betrunken auf einem Schlitten von der Bar
eines andern Hotels zurückgebracht; in betrunkenem
Zustande habe sie sich jeweilen auffällig benommen,
indem sie den Angestellten, dem Kläger und auch den
Gästen gegenüber gehässig geworden sei. Aus den Zeugen-
aussagen gehe aber bloss hervor, dass sie drei- bis viermal
in skandalerregender Weise betrunken gewesen sei.
Die Vorinstanz betrachtet dies nicht als hinreichenden
Scheidungsgrund. Zwar sei der Beklagten, die für ihr
Verhalten voll verantwortlich sei, die Trunksucht als
Fehler anzurechnen. Ihr Verhalten habe für den Kläger
als seriösen Hoteldirektor sehr unangenehm sein müssen.
Dem Kläger, dessen Beruf für die Beklagte eine Gefahr
bedeute, sei indessen zuzumuten, die Beklagte aus diesem
Milieu herauszunehmen und sich einem andern Berufe
zuzuwenden, wozu er die nötigen Fähigkeiten besitze. Da
er vom Benehmen der Beklagten als Bartänzerin Kenntnis ...
gehabt habe, seien ihre Exzesse für ihn weniger überra-
schend gewesen, als sie es unter andern Umständen
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Familienrecht. N0 66.
gewesen wären. Ihr Verhalten habe daher die Ehe weniger
zerrütten können. Bei ihrem Weggang habe es keinen
Schlussauftritt gegeben. Der Kläger habe sie gehen lassen,
nicht weggewiesen. Das beweise, dass die Ehe nicht ret-
tungslos zerrüttet gewesen sei. Einen Vermittlungsversuch,
den Frau Y. während des Prozesses im Auftrag der Be-
klagten unternommen habe, habe der Kläger nicht glatt-
weg abgelehnt. Auch die Beklagte scheine am 18. April
1950 nicht die Absicht gehabt zu haben, mit dem Kläger
endgültig zu brechen; denn sie habe damals zu einer
Angestellten gesagt, wenn es ihr gut gehe, komme sie
nicht mehr, sonst wohl. Es scheine ihr dann nicht besonders
gut gegangen zu sein. Sie wolle heute die eheliche Gemein-
schaft wieder aufnehmen. Sie habe also offenbar aus ihren
Verfehlungen doch etwas gelernt. Die Ehe sei demnach
nicht so ti~f zerrüttet, dass dem Kläger die Wiederauf-
nahme der Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden
könnte. Auf Grund dieser Erwägungen und der Feststel-
lung, dass auch kein anderer Scheidungsgrund dargetan
sei, hat die Vorinstanz die Scheidungsklage mit Urteil
vom 4. September 1951 abgewiesen.
O. -
Mit seiner Berufung an das Bundesgericht er-
neuert der Kläger sein Scheidungsbegehren.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
(Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz
sind für das Bundesgericht verbindlich.)
2. -
Abgesehen von einmaligen Tätlichkeiten, die er
in der Erregung über das unwürdige Benehmen der Be-
klagten beging, ist zulasten des Klägers kein fehlerhaftes
Verhalten festgestellt. Indem die Vorinstanz erklärte, er
sei gegenüber der Beklagten ausser jenem einen Falle
korrekt und anständig gewesen, brachte sie zum Ausdruck,
dass sie die weitergehenden Vorwürfe der Beklagten für
unbegründet halte. Anderseits ist der Beklagten ihr
schwerer Alkoholmissbrauch, der nach den Feststellungen
der Vorinstanz nicht die Äusserung einer krankhaften
Familienrecht. No 66.
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Sucht ist, zum Verschulden anzurechnen. Wäre anzuneh-
men, dass eine tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142
Abs. 1 ZGB eingetreten sei, so müsste deshalb die Beklagte
als der schuldige Teil gelten.
3. -
Das unschickliche Verhalten der Beklagten am
Hochzeitstage war für den Kläger sicher unangenehm;
doch ist nicht dargetan, dass es zu einem Zerwürfnis
unter den Gatten geführt habe. Ebensowenig .ist festge-
stellt, dass in der Ehe aus einem andern Grunde ernst-
liche Misshelligkeiten entstanden seien, solange die Par-
teien in A. wohnten. Gegen eine solche Annahme spricht
die Tatsache, dass sich der Kläger Ende 1948 der Be-
klagten zuliebe entschloss, seine gut bezahlte Stelle als
Reisevertreter aufzugeben und mit der Beklagten die
Leitung des Hotels in B. zu übernehmen.
Von viel grösserer Bedeutung als das Verhalten am
Hochzeitstage sind die alkoholischen Exzesse, die sich
die Beklagte in B. zuschulden kommen liess. Sie hat da-
durch nicht nur sich selber verächtlich gemacht, sondern
auch den Kläger als Ehemann und Hoteldirektor vor
Gästen und Angestellten in kaum erträglicher Weise bloss-
gestellt und auf diese Weise den Fortbestand der Ehe
aufs schwerste gefährdet.
Bei Prüfung der Frage, ob dem Kläger die Fortsetzung
der ehelichen Gemeinschaft noch zuzumuten sei oder nicht,
ist aber immerhin der Umstand zu berücksichtigen, dass
der Kläger wusste, dass die Beklagte als Tänzerin in Bars
und Dancings jeweilen die Gäste zum Trinken animierte,
indem sie selber stark dem Alkohol zusprach. Er nahm
also mit der Heirat und mit dem Antritt einer Stelle in
einem Hotel mit Bar ein gewisses Risiko auf sich. Das
ist zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Grund
dafür, ihm zuzumuten, wegen des Rückfalls der Beklagten
in ihr früheres Laster neuerdings den Beruf zu wechseln.
Da die Beklagte nicht an krankhafter Trunksucht leidet,
sondern bei gehöriger Willensanstrengung imstande ist,
den Alkohol zu vermeiden, ist es ihre Sache, sich zu
MS
Familienrooht. N° 66.
bessern, nicht Sache des Klägers, im Alter. von bald 40
Jahren den Beruf wieder aufzugeben, für den er ausgebil-
det und nach dem Zeugnis seines Arbeitgebers bestens
qualifiziert ist, und zu dem er nach erfolgreicher Tätigkeit
auf einem andern Gebiete gerade mit Rücksicht auf die
Beklagte zuri,ickgekehrt ist, die seine häufige Abwesenheit
nicht ertrug. Dagegen muss .er sich gefallen lassen, dass
von ih:t;n ein erhöhtes Mass von Geduld verlangt wird,
nachdem er die Beklagte in Kenntnis ihrer Neigung zum
Alkohol geheiratet und (wenn auch aus achtbaren Grün-
den) in ein für sie gefährliches Milieu gebracht hat.
Unter diesem Gesichtspunkte betrachtet, bildete der
Umstand, dass die Beklagte in den letzten fünf Viertel-
jahren vor der Trennung drei- bis viermal durch schwere
Betrunkenheit Ärgernis erregte, für den Kläger noch keinen
genügenden Grund, die Weiterführung der Ehe abzuleh-
nen, zumal da für die frühere Dauer der Ehe mit Ausnahme
des Vorfalls am Hochzeitstage nichts Wesentliches gegen
die Beklagte vorliegt und sie in B. doch auch ernsthaft
gearbeitet zu haben scheint. Er hat, nachdem die Beklagte
in seinem Einverständnis weggegangen war, allzu rasch
Scheidungsklage eingeleitet. Es ist nicht dargetan, dass
die persönlichen Beziehungen der Parteien so schlecht
geworden seien, dass ein Versuch, die Gemeinschaft wieder
aufzunehmen, für den Kläger beim besten Willen nicht
mehr in Frage gekommen wäre. Im Gegenteil ist fest-
gestellt, dass der Trennung kein « Schlussauftritt » voraus-
ging. Sodann hat sich der Kläger gegenüber einem Ver-
mittlungsversuch von Frau Y. (der freilich erfolglos ver-
lief) nicht von vorneherein ablehnend verhalten. Heute
ist die Beklagte willens, die Gemeinschaft wieder aufzu-
nehmen, und hat aus ihren Verfehlungen wenigstens soviel
gelernt, dass sie weiss, was sie durch eine Scheidung ver-
lieren. würde. Die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft
ist daher für den Kläger nicht unzumutbar, sondern es
darf von ihm verlangt werden, dass er der Beklagten
nochmals 'Gelegenheit gebe, sich in der Ehe zu bewähren.
Familienrecht. N° 66.
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Der Kläger behauptet freilich, er könne die Beklagte
gar nicht mehr bei sich aufnehmen, ohne seine Stelle
aufs Spiel zu setzen. Aus den Zeugenaussagen des Ver-
waltungsratspräsidenten der Hotelgesellschaft ist jedoch zu
schliessen, dass die Familienangelegenheiten des Klägers
die Verwaltung dieser Gesellschaft nicht stark interessie-
ren, und dass diese den Brief vom 4. Mai 1950 offenbar
nur auf Wunsch des Klägers geschrieben hat und nicht
daran denkt, den Vertrag mit ihm aufzulösen; bezeichnet
ihn der Zeuge doch als den besten Hoteldirektor, den die
Gesellschaft bis jetzt in ihren Dien~ten gehabt habe.
Die Äusserung, die die Beklagte beim Weggang von
B. gegenüber einer Angestellten tat, verriet eine Gesin-
nung, die dem Kläger missfallen musste. Es ginge aber
zu weit, aus dieser Äusserung zu schIiessen, dass. ein
Versuch, die Gemeinschaft wieder aufzunehmen, von
vornherein zum Scheitern verurteilt sei und vom Kläger
nicht erwartet werden dürfe. Ebensowenig lässt sich ein
solcher Schluss aus der von Z. bezeugten, von der Vor-
instanz nicht erwähnten Tatsache ziehen, dass die Beklagte
Ende Juli 1950 einmal beim Verlassen einer Gartenwirt-
sch~ft in C. schwankte und stark betrunken war.
Zurückzuweisen ist schIiesslich der Versuch des Klägers,
aus den Anträgen und Behauptungen der Beklagten im
Prozess abzuleiten, dass ihm die Fortsetzung der Ehe
nicht zugemutet werden dürfe. Dem beklagten Gatten
darf nicht verwehrt werden, für den Fall der Scheidung
die ihm gut scheinenden Eventualanträge zu stellen und
zu begründen. Behauptungen, die ohne Beweis geblieben
sind, hat nicht nur die Beklagte, sondern auch der Kläger
aufgestellt. Im besondern gereicht ihm zum Vorwurf,
dass er ohne jeden konkreten Anhaltspunkt den Schei-
dungsgrund des Ehebruchs angerufen und damit die
Beklagte schwer beleidigt hat. Fehl am Platze ist vollends
seine Kritik daran, dass die Beklagte die ihr gerichtlich
zugesprochenen, angesichts seiner Einkommensverhält-
nisse nicht übersetzten Unterhaltsbeiträge in Betreibung
360
Sachenrecht. N0 67.
setzte, wenn der Kläger sie nicht piinktlich bezahlte.
Es bleibt also dabei, dass der festgestellte Sachverhalt
nicht auf eine tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142
Abs. 1 ZGB flchliessen lässt. Noch weniger sind die Vor-
aussetzungen für die Anwendung von Art. 138 oder 139
ZGB gegeben. Die Beklagte wird sich aber davon Re-
chenschaft geben müssen, dass ein abermaliges Versagen
die Scheidung zur Folge hätte.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene
Urteil bestätigt.
H. SACHENRECHT
DROITS REELS
67. Arr~t de la He Cour civile du 8 novembre 191>1
dans la cause dame H. contre S.
Une, hypotheque. peut €\~re valableI?ent constituee en garantie
dune creance mcorporee dans UD tÜre au porteur (confirmation
de la jurisprudence).
Le titre design~ sous le n?m ~'obligation hypothecaire au porteur
par les notaJ.res neuchatelOIS est UD papier-valeur dans le sens
de l'art. 965 CO.
En cas de cession du titre, les inMrllts arrieres sont presumes avoir
eM c:edes avec la,cr.eance principale (170 a1. 3 CO).
Exceptlons que le deblteur peut opposer au possesseur du titre.
Ein. Grundpfandrecht kann gültig ~stelIt werden zur Sicherung
emer Forderung aus InhaberpapIer (Bestätigung der Recht-
sprechung).
Die v~>n ~en neuenburgischen Notaren so genannte Hypothekar-
obhgatIOn auf den Inhaber ist ein Wertpapier im Sinne von
Art. 965 OR.
Bei ~btre~ung des Titels wird vermutet, dass die rückständigen
ZlDSe mIt der Hauptforderung abgetreten seien (Art. 170 Abs. 3
OR).
.
Einreden, die der Schuldner dem Besitzer des Titels entgegen-
setzen kann.
.',
Sachenrecht. N0 67.
361
Un'ipoteca puo essere validamente costituita a garanzia d'un
credito incorporato in un titolo al portatore (conferma delIa
giurisprudenza).
n titolo, designato come « obbligazione ipotecaria al portatore II
dai notai deI Cantone di Neuchatel, e una carta-valore a norma
dell'art. 965 CO.
In caso di eessione deI titolo vale la presunzione ehe gli interessi
arretrati sono stati ceduti con il eredito principale (art. 170
ep. 3 CO).
Eccezioni ehe il debitore puo opporre al possessore deI titolo.
A. -
Le 17 novembre 1943, A. a constitue a la Banque
cantonale de Z. un « depot ouvert)) (offenes Depot) au nom
dedame P. dont il etait alors l'amant. Le contrat passe
avec la banque, contresigne par dame P., prevoyait que
celle-ci ne pourrait disposer des valeurs deposees qu'apres
1e deces d'A.; jusque la, A. avait seulle droit d'en disposer.
Le 15 avril 1944, A. a remis a dame P. 40800 fr. avec
lesquels elle a achete le meme jour une maison a X. A. exi-
gea toutefois de dame P. qu'elle grevat cet immeuble de
dtmx hypotheques, l'une de 20 000 fr., l'autre de 15 000 fr.
Ces hypotheques (celle de 20000 fr. en premier rang, celle
de 15000 fr. en second rang) furent constituees le 15 avril
1944 en vertu de deux actes notaries de la meme teneur,
intitules l'un et l'autre « obligation hypothecaire au por-
teur) et contenant notamment les clauses suivantes:
« A comparu dame P. ... laquelle declare ici reconnaitre
devoir et etre tenue de rembourser au porteur de l'expe-
dition du present acte la somme de ... (vingt mille francs)
quinze mille francs qui lui a ete remise ce jour, a son
entiere satisfaction et aux conditions suivantes :
«1. (conceme le taux de l'inMret).
«2. (duree du pr€\t).
... Pour sßreM et garantie des obligations sus assumees, dame P.
deelare consentir, au profit du porteur de I'expedition du present
acte, a la constitution d'une hypotheque de 20000 fr. (15000 fr.)
Bur l'immeuble dont elle est proprietaire ... designe comme auit
au registre foneier ... II
Selon 1e jugement attaque, dame P. « parait avoir eu
pendant un moment les deux titres hypothecaires en
mains)) et dut les remettre ensuite a A. qui les deposa a la