77_II_353

352

Sohuldbetreibungs- und Konkursreoht.

Gegen das Urteil des Handelsgerichts Zürich vom 11.

Oktober, zugestellt am 2. November 1951, hat der Anwalt

des Beklagten am 22. November eine Berufungseingabe

eingereicht. Weder diese, noch der zugehörige Briefum-

schlag sind vom Anwalt des Beklagten oder diesem selbst

unterzeichnet. Nach Art. 30 Abs. 1 OG müssen jedoch

die für das Bundesgericht bestimmten Rechtsschriften

mit Unterschrift versehen sein. Dabei handelt es sich

nicht um eine blosse Ordnungsvorschrift,sondern -die

Unterzeichnung ist Gültigkeitsvoraussetzung einer Vor-

kehr, da eine Eingabe ohne Unterschrift keine rechtser-

hebliche Erklärung darstellt (BGE 29 I 477). Erweist sich

somit wegen dieses Formmangels die Berufung unter

allen Umständen als unzulässig, so erübrigt es sich, das

Verfahren mit Rücksicht auf die gleichzeitig erhobene

kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 57 OG

auszusetzen.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Auf die Berufung wird nicht eingetreten.

V gl. auch Nr. 53, 57, 63. -

Von- aussi n OS 53, 57, 63.

VIII. SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURS-

RECHT

. POURSUITE ET FAILLITE

Vgl. IlI. Teil Nr. 35. -

Voir lIIe partie n° 35.

IMPRIMEIUES REUNIBS S. A •• LAUSANNE

353

I. FAMILIENRECHT

DROIT DE LA FAMILLE

66. Urteil der II. ZiVllabteilung vom 20. Dezember 1951 i. S.

Eheleute X.

Ehescheidung, tiefe Zerrüttung (Art. 142 Abs. 1 ZGB).

Schuldhafter, ärgemiserregender Alkohohnissbrauch der Ehefrau

eines Gastwirts. Bede.vtung der Tatsache, dass der Kläger bei

der Heirat und der Ubernahme eines Wirtschaftsbetriebs die

Neigung der Beklagten zum Alkohol kannte. Zumutbarkeit

einer letzten Bewährungsprobe.

Divorce, atteinte profonde au lien conjugal (an. 142 aI. 1 CC).

Faute eommise par la femme d'un hotelier et eonsistant dans

des abus scandaleux d'alcooI. PorMe du fait que, lors de Ja

ee16bration du mariage et des avant de reprendre un hotel,

le demandeur eonnaissait la tendanee de la defenderesse aux

exees alcooliques. Devoir du mari de faire une ultime ten-

tative d'amendement.

•

Divorzio, turbazione delle relazioni coniugali (art. 142 ep. 1 CC).

Colpa eommessa dalla moglie d'un albergQ.tore e eonsistente in

abusi scandalosi di bevande aleooliehe. Portata deI fatto ehe,

in oecasione della celebrazione deI matrimonio e prima di

assumere la gerenza d'un albergo, l'attore eonoseeva Ja tendenza

della eonvenuta a eommettere degli abusi aleooliei. Dovere

del marito di fare un ultimo tentativo di emendamento.

A. -

Die Parteien lernten sich im Jahre. 1944 kennen.

Der Kläger arbeitete damals als Oberkellner, die Beklagte

übte den Beruf einer Tänzerin aus und trat als solche

in Bars und Dancings auf. Im November 1945 heirateten

sie. Ihren ersten ehelichen Wohnsitz hatten sie in A., wo

sie schon vor der Heirat einige Zeit zusammengelebt

hatten. Die Ehe blieb kinderlos. Der Kläger trat im

Herbst 1945 eine Stelle als Reisevertreter an. Diese

Tätigkeit war sehr einträglich, brachte es aber mit sich,

dass der Kläger tagsüber von A. abwesend war. Da die

Beklagte deswegen unzufrieden war, liess er sich auf den

1. Januar 1949 als Direktor eines Hotels in B. anstellen,

23

AS 77 II -

1951

354

Familienrecht. N0 66.

wo ihn die Beklagte nach dem Anstellungsvertrag in

seinen Funktionen unterstützen sollte. Während des Auf-

enthalts in B. trübte sich das eheliche Verhältnis. Am

18. April 19M verliess die Beklagte den Kläger und

begab sich zu ihren Eltern. Am,4. Mai 1950 schrieb ihr

die Hotelgesellschaft, sie stelle sie in ihren Funktionen

mit sofortiger Wirkung ein und bitte sie, das Hotel

nicht mehr zu betreten.

B. -

Am 24. Mai 1950 erhob der Kläger die vorlie-

gende, auf Art. 139 und 142 sowie gegebenenfalls auf

Art. 137 ZGB gestützte Scheidungsklage. Er machte gel-

tend, die Beklagte habe sich schon am Hochzeitstage be-

trunken, in A. während seiner Abwesenheit mit Bekannten

regelrechte Trinkgelage veranstaltet und sich schliesslich

in B. dermassen dem Trunke ergeben, dass sie mit-

unter nach peinlichen Szenen ins Zimmer habe geführt

werden müssen, gegenüber den Angestellten alle Auto-

rität verloren und bei den Gästen zum Schaden des Ge-

schäftes unangenehmes Aufsehen erregt habe. Alle Mah-

nungen seien erfolglos gewesen. Nachdem sie mehrmals

erklärt habe, sie gehe auf und davon, habe er ihr im

April 1950 erklärt, sie solle damit nun Ernst machen,

da ein weiteres Zusammenleben nicht mehr in Frage kom-

me. Hierauf habe ihn die Beklagte unter Mitnahme ihrer

Sachen verlassen. Es liege eine tiefe Zerrüttung vor, die

auf das Verhalten der Beklagten zurückzuführen sei.

Die Beklagte beantragte, die Klage sei abzuweisen;

eventuell sei der Kläger als der schuldige Teil zu erklären

und zur Zahlung monatlicher Unterhaltsbeiträge von

Fr. 500.- und einer Entschädigungs- und Genugtuungs-

summe von Fr. 10,000.- zu verurteilen. Sie bestritt die

Vorwürfe des Klägers und behauptete, dieser habe sie

als Angestellte behandelt, öfters zum Trinken gezwungen

und geschlagen, ja sogar ihr das Nasenbein eingeschlagen.

Er habe selber zu viel getrunken und sie in sexueller

Beziehung vernachlässigt. Er sei unzufrieden gewesen,

weil sie nicht das Geld besitze, das er bei ihr vermutet

Familienrecht. N0 66.

355

habe. Schliesslich habe er sie regelrecht aus dem Hause

gejagt.

Die Vorinstanz stellte auf Grund eines einlässlichen

Bewelilverfahrens fest, der Kläger habe der Beklagten in

B. einmal, als sie zu später Stunde betrunken ins Schlaf-

zimmer gekommen sei, eine Ohrfeige und einen Schlag

versetzt, worauf sie gestürzt sei. Dabei habe sie sich eine

leichte Verletzung an der Nase und ein « blaues Auge»

zugezogen. Von dieser Szene abgesehen, sei der Kläger

gegenüber der Beklagten korrekt und anständig gewesen

und habe sie nicht fortgejagt. Die Beklagte dagegen, die

. schon seinerzeit als Bartänzerin den Alkohol nie ver-

schmäht, sondern die Gäste durch kräftiges Mittun zum

Trinken animiert habe, habe am Hochzeitstage mehr

Alkohol getrunken, als sich für eine Braut schicke. In

B. sodann sei es vorgekommen, dass sie sinnlos betrunken

gewesen sei und das Zimmer nicht mehr allein habe

erreichen können. Einmal habe man sie gegen Morgen

vollständig betrunken auf einem Schlitten von der Bar

eines andern Hotels zurückgebracht; in betrunkenem

Zustande habe sie sich jeweilen auffällig benommen,

indem sie den Angestellten, dem Kläger und auch den

Gästen gegenüber gehässig geworden sei. Aus den Zeugen-

aussagen gehe aber bloss hervor, dass sie drei- bis viermal

in skandalerregender Weise betrunken gewesen sei.

Die Vorinstanz betrachtet dies nicht als hinreichenden

Scheidungsgrund. Zwar sei der Beklagten, die für ihr

Verhalten voll verantwortlich sei, die Trunksucht als

Fehler anzurechnen. Ihr Verhalten habe für den Kläger

als seriösen Hoteldirektor sehr unangenehm sein müssen.

Dem Kläger, dessen Beruf für die Beklagte eine Gefahr

bedeute, sei indessen zuzumuten, die Beklagte aus diesem

Milieu herauszunehmen und sich einem andern Berufe

zuzuwenden, wozu er die nötigen Fähigkeiten besitze. Da

er vom Benehmen der Beklagten als Bartänzerin Kenntnis ...

gehabt habe, seien ihre Exzesse für ihn weniger überra-

schend gewesen, als sie es unter andern Umständen

356

Familienrecht. N0 66.

gewesen wären. Ihr Verhalten habe daher die Ehe weniger

zerrütten können. Bei ihrem Weggang habe es keinen

Schlussauftritt gegeben. Der Kläger habe sie gehen lassen,

nicht weggewiesen. Das beweise, dass die Ehe nicht ret-

tungslos zerrüttet gewesen sei. Einen Vermittlungsversuch,

den Frau Y. während des Prozesses im Auftrag der Be-

klagten unternommen habe, habe der Kläger nicht glatt-

weg abgelehnt. Auch die Beklagte scheine am 18. April

1950 nicht die Absicht gehabt zu haben, mit dem Kläger

endgültig zu brechen; denn sie habe damals zu einer

Angestellten gesagt, wenn es ihr gut gehe, komme sie

nicht mehr, sonst wohl. Es scheine ihr dann nicht besonders

gut gegangen zu sein. Sie wolle heute die eheliche Gemein-

schaft wieder aufnehmen. Sie habe also offenbar aus ihren

Verfehlungen doch etwas gelernt. Die Ehe sei demnach

nicht so ti~f zerrüttet, dass dem Kläger die Wiederauf-

nahme der Gemeinschaft nicht mehr zugemutet werden

könnte. Auf Grund dieser Erwägungen und der Feststel-

lung, dass auch kein anderer Scheidungsgrund dargetan

sei, hat die Vorinstanz die Scheidungsklage mit Urteil

vom 4. September 1951 abgewiesen.

O. -

Mit seiner Berufung an das Bundesgericht er-

neuert der Kläger sein Scheidungsbegehren.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

(Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz

sind für das Bundesgericht verbindlich.)

2. -

Abgesehen von einmaligen Tätlichkeiten, die er

in der Erregung über das unwürdige Benehmen der Be-

klagten beging, ist zulasten des Klägers kein fehlerhaftes

Verhalten festgestellt. Indem die Vorinstanz erklärte, er

sei gegenüber der Beklagten ausser jenem einen Falle

korrekt und anständig gewesen, brachte sie zum Ausdruck,

dass sie die weitergehenden Vorwürfe der Beklagten für

unbegründet halte. Anderseits ist der Beklagten ihr

schwerer Alkoholmissbrauch, der nach den Feststellungen

der Vorinstanz nicht die Äusserung einer krankhaften

Familienrecht. No 66.

357

Sucht ist, zum Verschulden anzurechnen. Wäre anzuneh-

men, dass eine tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142

Abs. 1 ZGB eingetreten sei, so müsste deshalb die Beklagte

als der schuldige Teil gelten.

3. -

Das unschickliche Verhalten der Beklagten am

Hochzeitstage war für den Kläger sicher unangenehm;

doch ist nicht dargetan, dass es zu einem Zerwürfnis

unter den Gatten geführt habe. Ebensowenig .ist festge-

stellt, dass in der Ehe aus einem andern Grunde ernst-

liche Misshelligkeiten entstanden seien, solange die Par-

teien in A. wohnten. Gegen eine solche Annahme spricht

die Tatsache, dass sich der Kläger Ende 1948 der Be-

klagten zuliebe entschloss, seine gut bezahlte Stelle als

Reisevertreter aufzugeben und mit der Beklagten die

Leitung des Hotels in B. zu übernehmen.

Von viel grösserer Bedeutung als das Verhalten am

Hochzeitstage sind die alkoholischen Exzesse, die sich

die Beklagte in B. zuschulden kommen liess. Sie hat da-

durch nicht nur sich selber verächtlich gemacht, sondern

auch den Kläger als Ehemann und Hoteldirektor vor

Gästen und Angestellten in kaum erträglicher Weise bloss-

gestellt und auf diese Weise den Fortbestand der Ehe

aufs schwerste gefährdet.

Bei Prüfung der Frage, ob dem Kläger die Fortsetzung

der ehelichen Gemeinschaft noch zuzumuten sei oder nicht,

ist aber immerhin der Umstand zu berücksichtigen, dass

der Kläger wusste, dass die Beklagte als Tänzerin in Bars

und Dancings jeweilen die Gäste zum Trinken animierte,

indem sie selber stark dem Alkohol zusprach. Er nahm

also mit der Heirat und mit dem Antritt einer Stelle in

einem Hotel mit Bar ein gewisses Risiko auf sich. Das

ist zwar entgegen der Ansicht der Vorinstanz kein Grund

dafür, ihm zuzumuten, wegen des Rückfalls der Beklagten

in ihr früheres Laster neuerdings den Beruf zu wechseln.

Da die Beklagte nicht an krankhafter Trunksucht leidet,

sondern bei gehöriger Willensanstrengung imstande ist,

den Alkohol zu vermeiden, ist es ihre Sache, sich zu

MS

Familienrooht. N° 66.

bessern, nicht Sache des Klägers, im Alter. von bald 40

Jahren den Beruf wieder aufzugeben, für den er ausgebil-

det und nach dem Zeugnis seines Arbeitgebers bestens

qualifiziert ist, und zu dem er nach erfolgreicher Tätigkeit

auf einem andern Gebiete gerade mit Rücksicht auf die

Beklagte zuri,ickgekehrt ist, die seine häufige Abwesenheit

nicht ertrug. Dagegen muss .er sich gefallen lassen, dass

von ih:t;n ein erhöhtes Mass von Geduld verlangt wird,

nachdem er die Beklagte in Kenntnis ihrer Neigung zum

Alkohol geheiratet und (wenn auch aus achtbaren Grün-

den) in ein für sie gefährliches Milieu gebracht hat.

Unter diesem Gesichtspunkte betrachtet, bildete der

Umstand, dass die Beklagte in den letzten fünf Viertel-

jahren vor der Trennung drei- bis viermal durch schwere

Betrunkenheit Ärgernis erregte, für den Kläger noch keinen

genügenden Grund, die Weiterführung der Ehe abzuleh-

nen, zumal da für die frühere Dauer der Ehe mit Ausnahme

des Vorfalls am Hochzeitstage nichts Wesentliches gegen

die Beklagte vorliegt und sie in B. doch auch ernsthaft

gearbeitet zu haben scheint. Er hat, nachdem die Beklagte

in seinem Einverständnis weggegangen war, allzu rasch

Scheidungsklage eingeleitet. Es ist nicht dargetan, dass

die persönlichen Beziehungen der Parteien so schlecht

geworden seien, dass ein Versuch, die Gemeinschaft wieder

aufzunehmen, für den Kläger beim besten Willen nicht

mehr in Frage gekommen wäre. Im Gegenteil ist fest-

gestellt, dass der Trennung kein « Schlussauftritt » voraus-

ging. Sodann hat sich der Kläger gegenüber einem Ver-

mittlungsversuch von Frau Y. (der freilich erfolglos ver-

lief) nicht von vorneherein ablehnend verhalten. Heute

ist die Beklagte willens, die Gemeinschaft wieder aufzu-

nehmen, und hat aus ihren Verfehlungen wenigstens soviel

gelernt, dass sie weiss, was sie durch eine Scheidung ver-

lieren. würde. Die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft

ist daher für den Kläger nicht unzumutbar, sondern es

darf von ihm verlangt werden, dass er der Beklagten

nochmals 'Gelegenheit gebe, sich in der Ehe zu bewähren.

Familienrecht. N° 66.

359

Der Kläger behauptet freilich, er könne die Beklagte

gar nicht mehr bei sich aufnehmen, ohne seine Stelle

aufs Spiel zu setzen. Aus den Zeugenaussagen des Ver-

waltungsratspräsidenten der Hotelgesellschaft ist jedoch zu

schliessen, dass die Familienangelegenheiten des Klägers

die Verwaltung dieser Gesellschaft nicht stark interessie-

ren, und dass diese den Brief vom 4. Mai 1950 offenbar

nur auf Wunsch des Klägers geschrieben hat und nicht

daran denkt, den Vertrag mit ihm aufzulösen; bezeichnet

ihn der Zeuge doch als den besten Hoteldirektor, den die

Gesellschaft bis jetzt in ihren Dien~ten gehabt habe.

Die Äusserung, die die Beklagte beim Weggang von

B. gegenüber einer Angestellten tat, verriet eine Gesin-

nung, die dem Kläger missfallen musste. Es ginge aber

zu weit, aus dieser Äusserung zu schIiessen, dass. ein

Versuch, die Gemeinschaft wieder aufzunehmen, von

vornherein zum Scheitern verurteilt sei und vom Kläger

nicht erwartet werden dürfe. Ebensowenig lässt sich ein

solcher Schluss aus der von Z. bezeugten, von der Vor-

instanz nicht erwähnten Tatsache ziehen, dass die Beklagte

Ende Juli 1950 einmal beim Verlassen einer Gartenwirt-

sch~ft in C. schwankte und stark betrunken war.

Zurückzuweisen ist schIiesslich der Versuch des Klägers,

aus den Anträgen und Behauptungen der Beklagten im

Prozess abzuleiten, dass ihm die Fortsetzung der Ehe

nicht zugemutet werden dürfe. Dem beklagten Gatten

darf nicht verwehrt werden, für den Fall der Scheidung

die ihm gut scheinenden Eventualanträge zu stellen und

zu begründen. Behauptungen, die ohne Beweis geblieben

sind, hat nicht nur die Beklagte, sondern auch der Kläger

aufgestellt. Im besondern gereicht ihm zum Vorwurf,

dass er ohne jeden konkreten Anhaltspunkt den Schei-

dungsgrund des Ehebruchs angerufen und damit die

Beklagte schwer beleidigt hat. Fehl am Platze ist vollends

seine Kritik daran, dass die Beklagte die ihr gerichtlich

zugesprochenen, angesichts seiner Einkommensverhält-

nisse nicht übersetzten Unterhaltsbeiträge in Betreibung

360

Sachenrecht. N0 67.

setzte, wenn der Kläger sie nicht piinktlich bezahlte.

Es bleibt also dabei, dass der festgestellte Sachverhalt

nicht auf eine tiefe Zerrüttung im Sinne von Art. 142

Abs. 1 ZGB flchliessen lässt. Noch weniger sind die Vor-

aussetzungen für die Anwendung von Art. 138 oder 139

ZGB gegeben. Die Beklagte wird sich aber davon Re-

chenschaft geben müssen, dass ein abermaliges Versagen

die Scheidung zur Folge hätte.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das angefochtene

Urteil bestätigt.

H. SACHENRECHT

DROITS REELS

67. Arr~t de la He Cour civile du 8 novembre 191>1

dans la cause dame H. contre S.

Une, hypotheque. peut €\~re valableI?ent constituee en garantie

dune creance mcorporee dans UD tÜre au porteur (confirmation

de la jurisprudence).

Le titre design~ sous le n?m ~'obligation hypothecaire au porteur

par les notaJ.res neuchatelOIS est UD papier-valeur dans le sens

de l'art. 965 CO.

En cas de cession du titre, les inMrllts arrieres sont presumes avoir

eM c:edes avec la,cr.eance principale (170 a1. 3 CO).

Exceptlons que le deblteur peut opposer au possesseur du titre.

Ein. Grundpfandrecht kann gültig ~stelIt werden zur Sicherung

emer Forderung aus InhaberpapIer (Bestätigung der Recht-

sprechung).

Die v~>n ~en neuenburgischen Notaren so genannte Hypothekar-

obhgatIOn auf den Inhaber ist ein Wertpapier im Sinne von

Art. 965 OR.

Bei ~btre~ung des Titels wird vermutet, dass die rückständigen

ZlDSe mIt der Hauptforderung abgetreten seien (Art. 170 Abs. 3

OR).

.

Einreden, die der Schuldner dem Besitzer des Titels entgegen-

setzen kann.

.',

Sachenrecht. N0 67.

361

Un'ipoteca puo essere validamente costituita a garanzia d'un

credito incorporato in un titolo al portatore (conferma delIa

giurisprudenza).

n titolo, designato come « obbligazione ipotecaria al portatore II

dai notai deI Cantone di Neuchatel, e una carta-valore a norma

dell'art. 965 CO.

In caso di eessione deI titolo vale la presunzione ehe gli interessi

arretrati sono stati ceduti con il eredito principale (art. 170

ep. 3 CO).

Eccezioni ehe il debitore puo opporre al possessore deI titolo.

A. -

Le 17 novembre 1943, A. a constitue a la Banque

cantonale de Z. un « depot ouvert)) (offenes Depot) au nom

dedame P. dont il etait alors l'amant. Le contrat passe

avec la banque, contresigne par dame P., prevoyait que

celle-ci ne pourrait disposer des valeurs deposees qu'apres

1e deces d'A.; jusque la, A. avait seulle droit d'en disposer.

Le 15 avril 1944, A. a remis a dame P. 40800 fr. avec

lesquels elle a achete le meme jour une maison a X. A. exi-

gea toutefois de dame P. qu'elle grevat cet immeuble de

dtmx hypotheques, l'une de 20 000 fr., l'autre de 15 000 fr.

Ces hypotheques (celle de 20000 fr. en premier rang, celle

de 15000 fr. en second rang) furent constituees le 15 avril

1944 en vertu de deux actes notaries de la meme teneur,

intitules l'un et l'autre « obligation hypothecaire au por-

teur) et contenant notamment les clauses suivantes:

« A comparu dame P. ... laquelle declare ici reconnaitre

devoir et etre tenue de rembourser au porteur de l'expe-

dition du present acte la somme de ... (vingt mille francs)

quinze mille francs qui lui a ete remise ce jour, a son

entiere satisfaction et aux conditions suivantes :

«1. (conceme le taux de l'inMret).

«2. (duree du pr€\t).

... Pour sßreM et garantie des obligations sus assumees, dame P.

deelare consentir, au profit du porteur de I'expedition du present

acte, a la constitution d'une hypotheque de 20000 fr. (15000 fr.)

Bur l'immeuble dont elle est proprietaire ... designe comme auit

au registre foneier ... II

Selon 1e jugement attaque, dame P. « parait avoir eu

pendant un moment les deux titres hypothecaires en

mains)) et dut les remettre ensuite a A. qui les deposa a la