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308 Obligationenreoht. N° 59.

59. Urteil der I. ZivUabteilung vom 18. September 1951

i. S. Gemeinde Teufen gegen Solenthaler. Art. 58 und Art. 55 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 2 OB. Zivilrechtliche Verantwortlichkeit der Gemeinde in den Eigen- schaften als Werkeigentümerin (Werkcharakter einer zum Pflügen bestimmten Motorseilwinde ) und als Geschäftsherrin (Zurverfügungstellung der Motorseilwinde .gegen Entgelt mit ein.em Bedienungsmann an Private) : unter beiden Gesichtspunkten grundsätzlich bejaht, aber im konkreten Fall verneint mangels Erfüllung der gesetzlichen Haftungsbedingungen bzw. wegen Leistung des Entlaatungs- beweises. Art. 58 et 55 rapprocMa dß l'art. 61 al. 2 00. Commune possedant un treuil a. moteur destine a. faire des labOllr8 et le mettant. avec un servant, a disposition de particuliers contre remuneration. Responsabilite de la commune en sa double qualite de proprietaire d'un ouvrage et d'employeur admise en principe. mais niee dans le caa particulier, faute de realisation des conditions legales ou a raison de la preuve liberatoire faite. Art. 58 e 55 combinati con l'art. 61 qJ. 2 00. Comune proprietario d'un argano a motore che 10 mette a dispo- sizione (con un inserviente) di privati, dietro pagamento. Responsabilita deI comune, nella sua duplice qualita di proprie- tario d'un'opera e di padrone, ammessa. in principio. ma negata in concreto, poiche non sono soddisfatte le condizioni legal i 0 perche e stata fornita la prova liberatoria. .A.. - Im Jahre 1943 erwarb die Gemeinde Teufen eine Motorseilwinde samt Pflug, Drahtseil und Rollen. Sie stellte diese Geräte den anbaupflichtigen Einwohnern gegen Ent- gelt mit einem Bedienungsmann zur Verfügung, so am

17. Dezember 1943 der Frau Wwe. Buser, Inhaberin eines Institutes in Teufen, zum Umbruch einer Wiese. Die Arbeiten wurden an jenem Tage unter der Leitung des im Dienste der Gemeinde stehenden Eichenberger von ihm und zwei Angestellten des Institutes (Keel und Mabillard) ver- richtet. Am Nachmittag stand die Seilwinde im östlichen Teil der unterhalb der Alleestrasse gelegenen Wiese. Die Richtrolle auf die Winde war mit einer Kette am Stamm eines starken Baumes in der Nordostecke der Parzelle etwa 15 cm über dem Boden befestigt. Die zweite Seilrolle wurde knapp über dem Boden an einer Kette zwischen anderen i .j ? .1 Obligationenrecht. N0 59. 309 Bäumen angehängt. Der Pflug lief im westlichen Teil der Wiese, abwechselnd geführt von den beiden Hilfspersonen, während Eichenberger die Motorwinde bediente. Das Grundstück war gegen die Alleestrasse hin mit einem Dop- pellatten-Zaun, nach unten gegen das Schulhaus hin mit einem Staketenhag abgeschrankt. Der Abstand vom Lattenzaun zu Richtrolle und Drahtseil betrug ca. 60 cm. Gegen Abend, als es bereits dämmerte, kam der 7%-jäh- rige Hans Solenthaler auf einem Botengang durch die Alleestrasse. In der Nähe der beschriebenen Arbeits-Vor- richtungen auf der Wiese des Instituts Buser angelangt, streckte er, von niemandem bemerkt, den linken Arm durch den Lattenzaun, fasste das über den Boden laufende Drahtseil an und geriet mit der Hand in die Richtrolle. Dabei erlitt er so schwere Verletzungen, dass die drei mittleren Finger der linken Hand ganz oder zum grösseren Teil amputiert werden mussten. B. - Durch seinen gesetzlichen Vertreter handelnd be- langte Hans Solenthaler im Sommer 1944 die Gemeinde Teufen, als Eigentümerin der Motorseilwinde (Art. 58 OR) und als Geschäftsherrin des mit deren Betrieb am Unfall- tage beauftragten Eichenberger (Art. 55 OR), auf Schaden- ersatz und Genugtuung im Betrage von Fr. 12,000.-. Die Gerichte des Kantons Appenzell A.-Rh., das Obergericht mit Urteil vom 26. Februar 1951, schützten die Klage für Fr. 9000.- nebst 3 % Zins ab 17. Dezember 1943 und Betreibungskosten. C. - Die Beklagte legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt vollständige Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des kantonalen Ent- scheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Im Grundsätzlichen hat die Vorinstanz die zivil- rechtliche Verantwortlichkeit der Beklagten unter den Gesichtspunkten sowohl des Art. 58 wie des Art. 55 OR zutreffend bejaht. 310 Obligationenrecht. N° 59. Für die in seinem Eigentum stehenden Werke - und ein solches ist eine Motorseilwinde der verWendeten Art, wie bereits durch nicht veröffentlichtes Urteil des Bundes- gerichtes vom 1. März 1949 i. S. Bänziger c. Bezirk Oberegg entschieden wurde - hat das Gemeinwesen nach konstan- ter Rechtsprechung gleich wie der private Eigentümer zu sorgen, und es muss daher, wenn es diese Pflicht verletzt, gemäss Art. 58 OR für entstandenen Schaden Ersatz leisten (vgl. BGE 76 II 216, 72 II 201, 70 II 88, 63 II 145, 61 II 325 f., 59 II 176, 58 II 357). Desgleichen ist, bei entspre- chender Stellung des schadenstiftenden Funktionärs (d.h. wenn dieser keine Organstellung hat, ansonst Art. 55 ZGB gelten würde), Art. 55 in Verbindung mit Art. 61 Abs. 2 OR dort anwendbar, wo das Gemeinwesen mit dem Privaten nicht als Träger hoheitlicher Befugnisse, sondern als koor- diniertes Rechtssubjekt in Beziehung tritt (BGE 65 II 40, 63 II 30). Vorliegend ist das, entgegen der Meinung der Beklagten, zweifellos geschehen. Gewiss stellt die Verfü- gung der Anbaupflicht einen auf öffentlichem Recht beru- henden obrigkeitlichen Akt dar. Jedoch geht es im Prozess nicht um diese, von der Beklagten weder direkt noch indi- rekt zu vertretende Anordnung an sich, sondern UIn deren Ausführung. Dass nun die Bebauung landwirtschaftlich nutzbaren Landes gemeinhin als gewerbliche Tätigkeit anzusehen ist, bedarf keiner Darlegung. Daran wird durch den Umstand, dass während der Kriegsjahre im Interesse der Landesversorgung der Anbau für bestimmte Personen und in bestimmtem Umfange vorgeschrieben war, für die Betroffenen nichts geändert. Gewerblicher Natur ist auch die vOn der Gemeinde durch Ausmietung einer Motorseil- winde mit Pflug geleistete Hilfe. Massnahmen, wie sie hier die Beklagte traf, wurden andernorts von den landwirt- schaftlichen Genossenschaften ergriffen. Ein Zwang, der- artige Erleichterung zu schaffen, bestand für die Beklagte nicht. Anderseits blieb es dem anbaupflichtigen Bürger anheimgestellt, in welcher Weise er seinen Obliegenheiten nachkommen wollte. Sich des von der Gemeinde angebo- • I Obligationenrecht. N0 59. 311 tenen Mittels zu bedienen war er nicht gehalten. Tat er das, so hatte er dafür ein Entgelt zu entrichten. Ob dabei die Beklagte auf Erzielung eines Gewinnes ausging oder sich mit einem Beitrag an die Kostendeckung begnügte, ist unerheblich. So wie anders schloss sie mit Q-em Privaten als gleichgeordneter Partner ein vertragliches Abkommen, das nach Veranlassung und Inhalt gewerblichen Charakter trägt.

2. - Die Haftung des Werkeigentümers nach Art. 58 OR greift Platz bei Schädigungen, die auf fehlerhafte An- lage, fehlerhafte Herstellung oder mangelhaften Unterhalt des Werkes zurückzuführen sind. Von diesen Bedingungen ist hier keine erfüllt. Mängel in der Herstellung oder im Unterhalt der Motorseilwinde stehen nicht zur Erörterung. Was die Anlage betrifft, so war sie nicht nur in bezug auf Zustand und Zusammenwirken der einzelnen Teile, sondern auch hinsichtlich der örtlichen Aufstellung und Fixierung des Werkes (vgl. den zitierten BGE vom 1. März 1949 i.S. Bänziger c. Bezirk Oberegg) einwandfrei. Dass man es auch hätte anders machen können - z.ll. durch Befesti- gung der Seilrollen an Pflöcken statt an Bäumen - ist unerheblich, wenn die einmal gewählte Methode den zu stellenden Ansprüchen gerecht wurde. Das muss vorweg für das rein Technische angesichts der Feststellungen der Vorinstanz angenommen werden. Zur richtigen Anlage gehören nach der Praxis allerdings auch die den jeweiligen Verhältnissen angepassten Sicherungsvorkehren, soweit sie wirksam gestaltet werden können und tragbar sind (BGE 60 II 223). Dabei Hesse sich immerhin fragen, ob nicht im Anwendungsbereich des Art. 58 OR dieses Gebot zu be- schränken ist auf Vorrichtungen gegen Gefahren, die aus dem Wesen und dem bestimmungsgemässen Gebrauch des Werkes selber erwachsen. Aber auch wenn man weiter- gehende Sicherung fordert, ist vorliegend die Haftung zu verneinen. Denn in jedem Falle sind Abwehrmassnahmen nur notwendig gegen Gefahren, mit denen nach mensch- licher Erfahrung gerechnet werden muss. Der auf dem 312 Obligationenrecht. N0 69. Grundstück der Wwe. Buser auf der Seite gegen die Allee- strasse hin angebrachte Lattenzaun machte nun jede zu- faUige Kollision vorübergehender Personen mit der in einem Abstand. von 60 cm aufgestellten Motorseilwinde unmöglich. Dass aber jemand, und wäre es ein Kind von 7 % Jahren, darnach trachten werde, zwischen den Hag- brettern hindurch das über den Boden gleitende Seil anzu- fassen, war zumal in ländlichen Verhältnissen weder zu erwarten noch vorauszusehen. Gegen solch willentliches Berühren von aussen über schützende Hindernisse hinweg besteht keine besondere Sicherungspflicht. Für die Anlage mobiler Werke von der Art einer Motorseilwinde an jedem neuen Standort eine vollständig geschlossene Umfriedung zu verlangen, würde praktisch wie rechtlich zu unhalt- baren Konsequenzen führen. Es genügt eine Einrichtung, welche normalerweise die Gefährdung Dritter ausschliesst. Und diese war mit der vorhandenen Umzäunung des Grundstückes gegeben.

3. - Für die Beurteilung nach Massgabe des Art. 55 OR ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der die Umbrucharbeiten am 17. Dezember 1943 leitende Eichen- berger als Angestellter der Gemeinde, und nicht etwa der Wwe. Buser, tätig war. Somit vermag die Beklagte die Verantwortung aus der Eigenschaft einer Geschäftsherrin picht auf die Mieterin der Motorseilwinde abzuwälzen. Da- gegen kann offen bleiben, ob es sich - was die Beklagte wiederum bestreitet - bei dem vom Kläger erlittenen Unfall bzw. bei dessen Folgen um einen durch Eichenberger in Ausübung seiner als gewerblich zu bezeichnenden Di~nst­ verrichtungen « verursachten » Schaden handelt. Denn auch wenn dem so sein sollte, muss abweichend von der Auffas- sung der Vorinstanz der im Gesetz vorbehaltene Entla- stungsbeweis als erbracht angeSehen werden. Das kantonale Urteil wirft der Beklagten vor, sie sei zwar nicht bei der Wahl, aber bei der Instruktion und Überwachung ihres Angestellten zu wenig sorgfältig gewesen. Den Mangel an Instruktion findet die Vorinstanz lediglich darin, dass I' I 1 .1 .1. I ... Obligationenrecht. N0 69. 313 Eichenberger « über die Gefahr, welche das Anfassen des ziehenden Drahtseils (besonders in der Nähe der Seilrolle) bedeutet », nicht aufgeklärt worden sei. Allein diese Gefahr war für jedermann offenkundig. Auf eine solche Selbst- verständlichkeit brauchte die Beklagte nicht noch eigens hinzuweisen, namentlich nicht einen ausgebildeten und auch sonst mit der Handhabung von Seilwinden vertrauten Kenner der Anlage. Die daneben von der Vorinstanz gerügten Unterlassungen der Beklagten in der Überwa- chung der Arbeitsweise Eichenbergers waren zumindest für den Unfall nicht kausal. Die Motorseilwinde wurde kor- rekt aufgestellt, befestigt und bedient, und es war auch für den Schutz Aussenstehender gesorgt. In allen diesen Punkten hätte ein auf dem Platze erschienener Abgesandter der Beklagten nichts zu beanstanden gehabt. Wenn über- haupt, lässt sich die Verletzung des Klägers ausser mit der eigenen Unvorsichtigkeit höchstens mit einer momentanen Unaufmerksamkeit oder Ablenkung Eichenbergers in ur- sächlichen Zusammenhang bringen. Ein derartiges rein persönliches Versagen hätte aber auch die wirksamste Kontrolle nicht verhindern können. Es wäre daher, wenn erwiesen, einzig von Eichenberger selber und nicht von der Beklagten zu vertreten. Im übrigen ist zu sagen, dass die Ausschaltung von Gefahren durch Eingriffe von aussen Sache entweder der Anlage oder dann der Beaufsichtigung des Werkeß ist. Gegenständliche Sicherungen und zugleich noch deren Bewachung zu verlangen geht nicht an. Viel- m~hr ist eine genügende anlagemässige Schutzeinrichtung u.a. gerade dazu bestimmt, den mit dem Betrieb des Wer- kes befassten Bedienungsmann nach jener Richtung hin zu entlasten und ihm zu erlauben, seine Aufmerksamkeit dem eigentlichen Arbeitsvorgang zu widmen. Da hier, wie oben dargetan wurde, die Umzäunung des Grundstückes eine zureichende Abwehr bildete, kann eine Behaftung der Beklagten auch nicht damit begründet werden, dass Eichen- berger, ungeachtet der wegen fortgeschrittener Dämmerung beeinträchtigten Sicht gegen die Alleestrasse, weiterpflügte. 314 Obligationenrecht. N° 60. 4. Ist die Beklagte nicht ersatzpflichtig, so erübrigt sich, auf die vorinstanzliche Festsetzung des Schadens näher einzugehen. Allgemein bleibt immerhin zu bemerken, dass nach gelten.der Rechtsprechung die Kapitalisierung nicht auf den Unfall-, sondern auf den Urteilstag vorzu- nehmen und bis dahin der Schaden konkret zu berechnen ist (BGE 77 II 152). Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage abgewiesen.

60. Extrait de I'arret de la Ire Cour civile du 7 novembre 1951 dans Ia cause Perrin contre PilloneI. Application a l'action civile resultant d'un aete illicite puni8sabZe de la pre8cription de p1U8 longue duree prevUe par la 1vi penale (art. 60 aI. 2 CO).

a) Examen du point de savoir si un acte illicite, anMrieur a I'entree en vigueur dn Code penal suisse, est punissable. Appli- cation de l'art. 2 aI. 2 CP.

b) Lorsque I'action penale est prescrite, la prescription de l'action civile se juge uniquement d'apres les regles de I'art. 60 aI. 1 et. des an. 127 et sv. CO. Les causes d'interruption civiles n'interrompent pas Ie coors de Ia prescription penale -appli- cable a l'action civile. Verjährung dea Schadener8atzanaprucM aU8 strafbarer unerlaubter Handlung; Anwendbarkeit der vom Strafge8etz vorgesehenen längeren Verjährung8frist (Art. 60 Abs. 2 OR).

a) Prüfung der Strafbarkeit einer vor Inkrafttreten des StGB begangenen unerlaubten Handlung. Anwendung von Ar.t. 2 Abs. 2 StGB.

b) Bei Verjährung des Strafruispruches beurteilt sich die Ver- jährung des Zivilanspruches ausschliesslich nach Art. 60 Abs. 1 und 127 ff. OR. Die zivilrechtlichen UnterbrechungsgrüDde unterbrechen den Lauf der auf den Zivilanspruch anwendbaren strafrechtlichen Verjährung nicht. Pre8crizione dell'azwne civile prom088a a dipendenza d'un atto illecito punito penalmente; applicazione del termine piu lungo di prescrizione previsto dalla Zegge penale (art. 60 cp. 2 CO).

a) Esame delm punibilita di un atto illecito commesso prima deU'entrata in vigore deI Codice penale svizzero. Applicazione deU'art. 2 cp. 2 CPS. r I r Obligationenrooht. N° 60. 315

b) Se l'azione penale e prescritta, la prescrizione deU'azione civile si giudica esclusivamente secondo gli art. 60 cp. 1 e 127 e seg CO. Le causa d'interruzione previste dal diritto civile non inter- rompono il corso della prescrizione penale applicabile alI'azione civile. Resumi des taits. A. - Le 14 juillet 1941, vers midi, Marguerite Pillonel montait a velo la rue de St-Jean, venant du Pont des Delices. A un moment donne, elle leva le bras gauche pour indiquer qu'elle voulait s'engager sur sa gauche dans la rue du Belvedere. D'apres ses explications, elle avait . deja quitte la droite pour gagner le milieu de la chaussee lorsque, voyant venir un cycliste a sa rencontre, elle reprit son ancienne direction. C'est alors qu'elle fut heurtee a la roue arriere de sa machine par un cycliste qui s'appretait a la devancer. Celui-ci avait vu dlle Pillonel lever le bras et avait cru qu'elle poursuivrait dans la direction indiquee : il fut suq,ris par la manreuvre inattendue de la cycliste. Celle-ci tomba assez lourdement sur le sol et se blessa aux jambes ainsi qu'a la nuque. A la suite de cet aceident, elle souffrit de c6phaIees et de troubles divers dont la gravite ne fut pas reconnue tout de suite. Ce n'est que par une expertise memcale du 29 novembre 1944, ordonnee au cours d'un proces qu'elle a soutenu contre la Caisse nationale aupres de laquelle elle etait obligatoirement assuree, que dlle Pillonel a connu d'une fa\lon suffisamment precise les consequences dommageables que l'accident aurait pour elle. Le 19 novembre 1943, dlle Pillonel avait fait notifier a Perrin un commandement de payer diverses sommes representant les indemnites qu'elle estimait lui etre dues par l'auteur de l'accident. B. -.:.. Par exploit du 21 mars 1946, elle a fait eiter Perrin en conciliation sur une demande en paiement de ces sommes. Le defendeur a excipe de preseription.