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282 Verfahren. N° 51. au registre foncier (RO 43 TI 458), contre l'autorisation donnee a un actionnaire de consulter les livres de la societe (RO 53 II 75), contre une ordonnance de sequestre (RO 38 II 372) ou contre des mesures conservatoires dans les pro ces relatifs au droit d'auteur (RO 69 II 125). A cet egard, la revision de 1943 n'a rien change (RO 74 II 178). Conformement a l'idee directrice de cette jurisprudence, le Tribunal fMeral a juge, sous l'empire tant de la nouvelle que de l'ancienne OJ, que, de caractere essentiellement pro- visoire, les decisions relatives aux mesures protectrices de l'union conjugale ne sont pas non plus sujettes au recours en reforme. Ces mesures ne sont en effet appeIees a subsister qu'aussi longtemps que persiste la situation exceptionnelle a laquelle elles doivent parer (RO 43 II 275; 68 II 246 ; 72 II 57). Il en est de meme de la decheance dont l'epouse est frappee en vertu de l'art. 164 CC. Normalement, l'union conjugale doit, pour les besoins courants du menage, pou- voir etre representee par chacun des deux conjoints (art. 163 al. 1 CC). Sans doute le mari a-t-illa faculM de retirer ses pouvoirs a l'epouse qui en abuse. Mais il en resulte une situation anormale, contraire au regime estime conforme a la nature de l'union conjugale. Aussi l'art. 165 CC permet- il de le retablir, a la demande de Ia femme, des que sa d6cheance se revele injustifiee. Le retrait de ses pouvoirs constitue donc bien une suspension en principe momentanee du regime ordinaire. Il s'apparente aux mesures protec- trices de l'union conjugale, puisque, tout en degageant la responsabiliM du mari, il met fin a un etat de choses qui risque de nuire au menage. De meme, la revocation de la decheance, lorsqu'elle est possible, ne repond pas seulement a l'interet de l'epouse ; elle est surtout utile a l'union conju- gale. C'est pourquoi des auteurs soutiennent qu'elle peut etre prononcee en vertu de I'art. 169 CC (EGGER, rem. 2 ad art. 165; BRAUNSCHWEIG, Die Schlüsselgewalt nach schweiz. Recht, p. 64/65 et les references). Il est vrai que, a la difference du retrait des pouvoirs, la reintegration de l'epouse est destinee a durer. Mais la deci- Verfahren. N° 52. 283 sion qui l'ordonne ne s'oppose pas, si les circonstances se modifient, a ce que le mari retire derechef les pouvoirs de sa femme. Or, une decision dont les effets dependent de l'attitude d'une partie, a qui il est loisible de la rendre inoperante, n'a en realite qu'une valeur provisoire. C'est sans doute ce qui explique que, lors de la revision de l'or- ganisation judiciaire necessitee par l'entree en vigueur du code civil, personne n'ait repris la suggestion de JAEGER- qu'il a du reste lui-meme abandonnee - d'ouvrir une voie de recours au Tribunal fMeral contre les decisions fondees sur I'art. 165 CC (ZSR 29 p. 514). Par ces motifs, le Tribunal feaeral, Declare le recours irrecevable.
52. Urteil der I. ZivllabteUuug vom 9. Oktober 1951 i. S. Affolter, Christen & Cie. A.-G. gegen Therma FabrIk für elektrische Heizung A.-G. Revision, Art. 137 lit. bOG. . Keine neue erhebliche Tatsache ist die in einem späteren Urteil ausgesprochene Nichtigerklärung des Paten~ea, wegen ?~ssen Verletzung der Revisionskläger durch den mit dem ReviSlOns- begehren angefochtenen Entscheid verurteilt worden ist. Revision, art. 137 litt. b 0.1". . Fait nouveau important : La partie condaronee pour attemte .8. un brevet ne peut pas requerir la revision ~u jugement eIl: mvo- quant le fait que, dans un proces subsequent, la nulhM du brevet a 13M prononcee. Revisione, art. 137 lett. bOG. . . , Fatto nuovo rilevante: La parte eondannata per vlOlazlOne.d un brevetto non pub chiedere Ja revis~one deUa sentenza II!-VO- eando ehe, in un proce8So sueee8S1VO, e stato pronunemto l'annullamento deI brevetto. A. _ Im Rechtsstreit der Therma A.-G. gegen die M- folter, Christen & Cie. A.-G. betreffend Patentverletzung stellte das Bundesgericht mit Urteil vom 23. November 1948 fest, dass die Beklagte das klägerische Patent Nr. 186791 verletzt habe, verbot ihr die weitere Verletzung 284 Verfahren. N° 52. desselben und wies die Sache zur Beurteilung der Schaden- ersatzbegehren der Klägerin an das Appellationsgericht von Basel-Stadt zurück; die Widerklage der Beklagten auf Nichtigerklärung des klägerischen Patentes wurde abge- wiesen, die Klägerin zur Publikation des Urteils in ver- schiedenen Zeitungen ermächtigt und die Kosten des Be- rufungsverfahrens der Beklagten auferlegt. In dem gleichzeitig beim Handelsgericht Zürich hängi- gen Prozess der Therma A.-G. gegen den Verband Schweiz. Elektro-Installationsfirmen wegen Verletzung des gleichen Patentes wurde mit Urteil vom 11. März 1950 die Wider- klage auf Nichtigerklärung des klägerischen Patentes ge- schützt und demgemäss die Patentverletzungsklage abge- wiesen. Das Bundesgericht wies die Berufung der Therma A.-G. mit Urteil vom 27. Februar 1951 ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid. B. - Am 25. Mai 1951 reichte die Affolter, Christen & Oie. A.-G. gestützt auf Art. 137 lit. b OG das Gesuch um Revision des Urteils des Bundesgerichts vom 23. November 1948 ein mit dem Antrag, die Patentverletzungsklage der Klägerin sei mit Rücksicht auf die nachträglich festge- stellte Nichtigkeit des angeblich verletzten Patentes abzu- weisen, die im Urteil vom 23. November 1948 an die ver- meintliche Patentverletzung geknüpften Folgen seien rück- gängig zu machen und die Revisionsbeklagte zum Ersatz des der Revisionsklägerin erwachsenen Schadens zu ver- pflichten. Die Revisionsbeklagte beantragt Abweisung des Revi- sionsgesuches. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Gemäss Art. 137 lit. b OG ist die Revision eines bundes- gerichtlichen Urteils zulässig, wenn der Gesuchsteller nach- träglich neue erhebliche Tatsachen erfährt, die er im frü- heren Verfahren nicht beibringen konnte. Darunter sind Tatsachen zu verstehen, die bereits vor dem zu revidie- renden Urteil bestanden. Nachher eingetretene Tatsachen Verfahren. N° 52. 285 rechtfertigen allenfalls eine neue Klage, nämlich wenn sie einen neuen materiellen Anspruch begründen, aber nicht die Revision des früheren Urteils. Das Urteil des Bundes- gerichtes vom 27. Februar 1951 ist schon aus diesem Grunde keine neue Tatsache im Sinne der angerufenen Gesetzesbestimmung. Die Gesuchstellerin erblickt denn auch die neue Tatsache weniger im Urteilsspruch als sol- chem, als vielmehr darin, dass dieser das Patent rückwir- kend, also auf einen vor dem zu revidierenden Urteil lie- genden Zeitpunkt zurück, vernichte. Kraft der rückwir- kenden Vernichtung des Patentes habe schon im Zeitpunkt des ersten Urteils gar kein Patent mehr bestanden. Allein die Nichtigerklärung durch den Richter bedeutet nicht eine Rechtsgestaltung im Sinne einer Zerstörung des Patentes, sondern sie stellt lediglich die von Anfang an bestehende Nichtigkeit des Patentes fest. Darum kann die Nich- tigkeit gegenüber der Patentverletzungsklage auch bloss einredeweise geltend gemacht werden und ist sie im Strafprozess wegen Patentverletzung vom Richter sogar von Amtes wegen zu prüfen. Mit dieser Ordnung ist die Zuerkennung rechtsgestaltender Kraft an die richterliche Nichtigerklärung unvereinbar. Deren Besonderheit liegt ein- zig darin, dass sie nicht bloss unter den Parteien, sondern jedem Dritten gegenüber wirkt. Das ist aber nicht die Folge richterlicher Rechtsänderung, sondern davon, dass an die richterliche Feststellung die Löschung im Patentregister ge- knüpft ist (BGE 33 TI 633). In BGE 59 I 99, auf den sich das Revisionsgesuch beruft, hat das Bundesgericht aller- dings die Patenterteilung als rechtsgestaltenden Akt der Staatsgewalt bezeichnet. Aber damit soll nur gesagt wer- den dass das Patent nicht vorher entsteht, nicht auch, das~ es durch diesen Akt selbst dann entsteht, wenn in Wirklichkeit die Voraussetzungen für die Patenterteilung nicht vorliegen. Auch in dem vom Gesuchsteller weiter angerufenen BGE 75 TI 170 ist nicht die Rede von einer konstitutiven Wirkung der Patenterteilung, sondern es wird lediglich im Zusammenhang mit der Beurteilung der 286 Verfahren. N0 52. Wirkungen eines Lizenzvertrages über ein nichtiges Patent darauf abgestellt, dass das erteilte Patent tatsächlich doch gewisse Wirkungen entfaltet habe. Wenn im deutschen Recht, auf das das Revisionsgesuch Bezug nimmt, die Frage der konstitutiven oder deklarativen Wirkung der Patentnichtigerklärung überhaupt kontrovers sein kann, so hat das seinen Grund darin, dass dort die Nichtigerklärung nur durch Klage beim Sondergericht (Patentamt) betrie- ben, die Nichtigkeit von den ordentlichen Gerichten nicht bloss einrede weise geltend gemacht und vom Strafrichter nur auf Grund des Urteils des Sondergerichtes berücksich- tigt werden kann (vgl. DPatG § 37 Abs. 4 ; KIS~, Hand- buch des deutschen Patentrechts, § 51 I). Was die Gesuchstellerin rückwirkende Patentvernich- tung nennt, ist also nicht die Herbeiführung einer Tatsache, sondern höchstens die Feststellung einer bereits bestehen- den Tatsache. Richtig ausgedrückt ist übrig~ns die dekla- rative Nichtigerklärung nicht Feststellung einer Tatsache, sondern eines Rechtsverhältnisses, d.h. Lösung einerRechts- frage. Dass ein späteres Urteil eine Rechtsfrage anders löst als ein früheres, ist aber kein Revisionsgrund (BGE 56 II 394). Selbst wenu übrigens die von Anfang an bestehende Nichtigkeit des Patentes als Tatsache anzusprechen wäre, so fehlte es an der weiteren Revisionsvoraussetzung, dass sie im früheren Verfahren nicht beigebracht werden konute. Mit ihrer Widerklage hatte sie die Gesuchstellerin ja gel- tend gemacht, war aber damit nicht durchgedrungen, weil sie dem Vorbringen zu ihrer Begründung nicht die vom kantonalen Prozessrecht geforderte Sorgfalt hatte ange- deihen lassen. Das Revisionsgesuch führt deutsche Literaturmeinungen an, welche die Nichtigerklärung des Patentes als neue Tatsache im Sinne des § 399 Ziff. 5 DStPO und als Ein- spruchgrund im Sinne von § 767 DZPO gegen die Zwangs- vollstreckung eines wegen Patentverletzung verurteilenden Erkenutnisses bzw. als Titel für die Rückforderung be- reits bezahlter urteilsmässiger Entschädigung wegen unge- Verfahren. N° 52. 287 rechtfertigter Bereicherung behandeln. Diese Betrachtungs- weise lässt sich verstehen unter dem Gesichtspunkte rück- wirkend rechtsgestaltender Nichtigerklärung, wie die oben erwähnte Unmöglichkeit, im deutschen Patentverletzungs- prozess die Nichtigkeit einredeweise geltend zu machen, sie nahe legt; angesichts dieser Unmöglichkeit dürfte übri- gens diese Einstellung selbst für denjenigen unabweisbar sein, der die Nichtigerklärung als deklarative ansähe, zu- mal - was den Bereicherungsanspruch anbelangt - im deutschen Prozessrecht solche Einbruche in die Rechts- kraft eines Urteils der herrschenden Meinung keine Be- denken bereiten (vgl. STEIN, dZPO, 17. Auf I. § 322 VIIlj4). Für das schweizerische Recht sind diese Lehrmeinungen jedoch in Anbetracht der abweichenden Ordnung der pro- zessualen Geltendmachung der Nichtigkeit bedeutungslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: Auf das Revisionsgesuch wird nicht eingetreten. lMPRlMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE