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262 Motorfahrzeugverkehr. N° 48. a esquissee en obliquant sur la droite ne l'eut pas conduit, au moment du choc, a plus de 20 ou 30 cm plus a droite, c'e~t-a-dire pas au dela de la ligne mediane de la route. Or, selon toute vraisemblance, la collision se serait tout de meme produite, car le cycliste, qui traversait la route, avait deja fait 3 m - arrivant ainsi a 50 cm de la ligne mediane - « sans amorcer son virage» (jugement cantonal,
p. 30 al 3). La seule difference aurait 13M qu'au lieu de heurter le garde-boue avant de l'automobile -Bur sa par- tie anMrieure, le cycliste l'aurait heurte un peu plus en arriere. En consequence, aucune faute ne peut etre ratenue qui engagerait la responsabilite de l'automobiliste.
2. - Pour etre exoneres de toute responsabilite, les defendeurs doivent encore prouver que l'accident a 13M cause par une faute grave du demandeur (art. 37 al. 2 LA). Ghirardini debouchait a velo d'un chemin secondaire sur une route principale de grand trafic, dans l'intention de rouler en direction de Fully. Tous vehicules circulant sur cette route avaient la prioriM sur lui (art. 27 al. 2 LA). Connaissant les lieux, il devait s'approcher de la bifurca- tion avec prudence, s'avancer a l'allura d'un homme au pas pour s'arreter au besoin, prendre son tournant a droite a la corde (art. 26 al. 2 LA) et suivre le bord de la route jusqu'au moment ou il aurait pu constater qu'il n'y avait pas de danger a rouler au milieu de la chaussee. Au lieu de cela, Ghirardini a debouche du chemin secon- daire a l'allure de 10 kmjh et, voulant traverser la route, l'a abordee perpendiculairement, s'avan'tant sur 3 m avant d'amorcer son virage. TI a ainsi viole les regles les plus elementaires de la circulation. Sa faute est la seule cause de l'accident. La position de la voiture Buick sur la route lui laissait un espace de 3 m pour tourner a droite. Le Dr Colmant aurait pu se trouver tout a fait sur la partie de route qui lui etait reservee que le defendeur se serait tout de meme jete contra la voiture, puisque, circulant a Unlauterer Wettbewerb. N° 49. 263 10 kmjh, il avait parcouru deja 3 m sans avoir commence a virer dans la direction qu'il se proposait de prendre. Par ces motifs, le Tribunal fbUral prononce: Le recours est admis, l'arret attaque est annule et la demande est rejetee. VII. UNLAUTERER WETTBEWERB CONCURRENCEDELOYALE
49. Auszug aus dem Urteil der I. ZiviIabteiJung vom 10. JuD 1951 i. S. Kunz gegen Zfirrer. Unlauterer Wettbewerb auf Grund von Verletzung der Treuepflicht aus Werkvertrag. Art. 1 UWG. Unlauterer Wettbewerb darin liegend, dass der Unternehmer eine ihm anvertraute Konstruktionsidee dazu benützt, dem Besteller in deren Verwertung zuvorzukommen. Verhältnis zum Patent- schutz. Ooncurrence deloyale resuItant de la violation d'une obligation de fidelite a8sumOO dans un eontrat d'entreprise. Art. 1 LCD. Commet un acte de concurrence deloyale l'entreprenenr qni s'est vu confier une idee de fabrication et qui l'utilise en vue de devancer le maitre de l'ouvrage dans l'exploitation de .cette idee. Rapport. avec la protection des brevets. Ooncorrenza sleale ehe risulta dalla '/;iolazione d'un obbligo di fedeltd a8SUnto in un contratto d'appalto (art. 1 LCSj. Commette un atto di concorrenza sleale l'appaltatore che d'un'idea di costruzione confidatagli fa uso per sorpassare il committente nello sfrullamento di essa. Rapporto con la protezione dei brevetti. Aus dem Tatbestand. A. - Zürrer, Strassenwärter in Meilen, kam auf die Idee, den bisher gebräuchlichen Strassenhobel- ein Gerät zur Abtragung der Kieswülste, welche auf Strassen ohne Hartbelag unter der Druck- und Schleuderwirkung der Autoräder insbesondere in den Kurven am Rande entste- hen - in verschiedener Hinsicht zu verbessern. Für die 264 Unlauterer Wettbewerb. No 49. Ausführung der ihm vorschwebenden Konstruktion trat er mit dem Schlosser Kunz in Stäfa und dem Schmied Joroi in Meilen in Verbindung. Das von diesen nach den Anweisungen ZÜITers angefertigte Gerät wies nach der An- sicht von Fachleuten des Strassenunterhaltes grosse Vor- züge auf. ZÜITer meldete seinen Strassenbobel nicht zum Patent an. Dagegen schloss er mit der Maschinenfabrik U. Ammann in Langenthai über die Herstellung und den Vertrieb des Geräts einen Vertrag, der eine einmalige Ver- gütung für die überlassung des Modells und eine Abgabe für jedes zum Verkauf gelangende Stück an ihn vorsah. Kunz nahm seinerseits ebenfalls die Herstellung 'des Ge- räts zum Verkauf auf. B. - ZÜITer, der im Vorgehen des Kunz einen unlau- teren Wettbewerb erblickte, erhob gegen Kunz Klage auf Untersagung der weiteren Herstellung und des Verkaufs des Strassenhobels. Der Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren Wettbewerbs und beantragte Abweisung der Klage.
a. - Da,s Obergericht Zürich schützte mit Urteil vom
30. März 1951 in wesentlicher Bestätigung des Entscheids des BeziFksgerichts Meilen die Klage grundsätzli~h. Dieser Entscheid beruht im wesentlichen auf den folgen- den tatsächlichen Feststellungen: Der Kläger hatte schon 1938 einen von einem Motorfahrzeug gezogenen Strassen- aufreisser herstellen lassen, um die bisher von Hand und mit Pickel und Stosseisen besorgte Arbeit des Auflockerns der Kieswülste zu vereinfachen und zu beschleunigen. Im Jahre 1947 kam er auf den Gedanken, man könnte mit einer ebenfalls von einem Motorfahrzeug gezogenen Schau- fel den vom Aufreisser aufgelockerten Kies auf die ausge- fahrenen Strassenstellen schieben und diese so ausebnen. Diese Schaufel wurde nach seinen Angaben von Schmied Jordi angefertigt. Im weiteren verfiel der Kläger auch noch darauf, dass Aufreisser und Schaufel miteinander kombi- niert werden könnten, so dass sich Aufreissen und Aus- ebnen in einem einzigen Arbeitsgang bewerkstelligen liessen. Unlauterer Wettbewerb. N° 49. 265 Da er die finanziellen Mittel zur Ausführung seiner Idee nicht besass, ermächtigte ihn sein Vorgesetzter, Strassen- aufseher Raufer, zu Randen des kantonalen Tiefbauamtes beim Beklagten einen Kostenvoranschlag für einen Auf- reisser nach Skizze des Klägers einzuholen. Der Beklagte unterbreitete einen solchen und erhielt den Auftrag, die Maschine auf Kosten des kantonalen Tiefbauamtes herzu- stellen. Dabei war ihm der Kläger in seiner Freizeit wie- derholt behilflich; insbesondere gab er ihm die genauen Masse für die ein~elnen Bestandteile an. Den vom Be- klagten angefertigten Strassenaufreisser setzte der Kläger dann selber mit der von Jordi hergestellten Schaufel zu- sammen. In der Folge liess er die Schaufel durch Jordi noch verbessern. Die Konstruktion dieses Strassenhobels beruhte im wesentlichen auf Ideen des Klägers. Die Mit- wirkung des Beklagten beschränkte sich auf schlosserei- technische Ratschläge. In den Monaten September und Oktober 1948 fanden zwischen den Parteien Verhandlungen statt über die Her- stellung und den Verkauf des neuen, mit der jordischen Schaufel kombinierten Strassenaufreissers durch den Be- klagten gegen E~trichtung einer Entschädigung an den Kläger. Ob bereits verbindliche Abmachungen getroffen wurden, an die sich der Beklagte in der Folge nicht hielt, oder ob der Abschluss seitens des Beklagten noch vorbe- halten war, ist nicht abgeklärt. Dagegen steht fest, dass im Zusammenhang mit diesen Unterhandlungen der Klä- ger dem Beklagten die verbesserte zweiteilige Schaufel von Jordi mit der Leitrolle zeigte, dem Beklagten erlaubte, sie abzuzeichnen und auszumessen und ihm riet, das Eisenrad der Leitrolle durch ein Kugellager-Pneurad zu ersetzen. Der Strassenhobel, den der Beklagte in der Folge auf eigene Rechnung herstellte, ist demjenigen des Klägers nachgemacht; er weist diesem gegenüber lediglich unter- geordnete Abänderungen auf. Diese Nachahmung wurde dadurch ermöglicht oder doch wesentlich erleichtert, dass 266 Unlauterer Wettbewerb. N° 49. anlässlich der Herstellung der vom kantonalen Tiefbauamt bezahlten Maschine sowie bei den Vertragsunterhandlun- gen vom September und Oktober 1948 der Kläger seine Gedankengänge über die Konstruktion des Apparates dem Beklagten offenbarte, ihm Angaben über die Ausmasse der Bestandteile machte, ihm den verbesserten Apparat mit der zweiteiligen Schaufel zeigte und ihm erlaubte, diese abzuzeichnen und auszumessen. In der Verwertung der ihm in der geschilderten Weise anvertrauten Konstruktionsidee durch den Beklagten zur Fabrikation des Geräts und dessen Vertrieb auf eigene Rechnung erblickte das Obergericht ein gegen die Treue- pflicht des Werkunternehmers und damit gegen die Grund- sätze von Treu und Glauben im wirtschaftlichen Wettbe- werb verstossendes Verhalten. D. - Das Bundesgericht weist die gegen die Annahme eines unlauteren Wettbewerbs gerichtete Berufung des Be- klagten ab. Erwägungen:
1. - Die Berufung wirft dem angefochtenen Entscheid vor, er stelle das Wettbewerbsrecht, das sich gegen den Missbrauch des Rechts zum freien wirtschaftlichen Wett- bewerb richte, in den Dienst des Erfindungsschutzes, der ausschliesslich dem Patentrecht zufalle. Die Vorinstanz be- urteile das Recht zur Nachahmung gemeinfreier Erzeug- nisse nach UWG, während dessen Wirkung erst einsetzen könne, wenn der Nachahmer mit seinem Erzeugnis in den wettbewerblichen Verkehr trete. Der Kläger besitze kein Patent, seine Konstruktion sei also gemeinfrei. Nicht die Ausführung und der Verkauf des Gerätes, sondern nur die Art und Weise, wie der Beklagte den Wettbewerb mit dem Kläger beim Vertrieb gestalte, könne für die Beurteilung unter dem Gesichtspunkte des UWG in Betracht fallen. Allein diese Kritik geht am Kern der Sache vorbei. Die Vorinstanz leitet aus dem zwischen den Parteien beste- henden Vertragsverhältnis, in dessen Rahmen der Kläger Unlauterer Wettbewerb. N° 49. 267 seine Konstruktionsidee dem Beklagten zur Ausführung an- vertraute, eine Treuepflicht ab, kraft deren dem Beklag- ten verwehrt gewesen sei, das Gerät nachher auf eigene Rechnung und zu eigenem Nutzen herzustellen und den Kläger damit zu konkurrenzieren. Herstellung und Kon- kurrenz in Missachtung dieser Treuepflicht erachtet die Vorinstanz als ein gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossendes Verhalten im Sinne von Art. 1 UWG. Ist diese Prämisse - Treupflicht auf Grund des Werkvertrages - richtig, so ist auch der von der Vorinstanz daraus gezogene Schluss nicht zu beanstanden. Denn ein Wettbewerb, der auf der Missachtung einer Treuepflicht, einer Verletzung von Treu und Glauben beruht, ist miss- bräuchlich. So wird denn auch in der Rechtsprechung und Literatur zum deutschen Wettbewerbsrecht die unter Ver- trauensbruch erfolgte Benutzung eines fremden Arbeits- ergebnisses als unlauterer Wettbewerb beurteilt (vgl. REIMER, Wettbewerb- und Warenzeichenrecht, 2. Auf!. S. 335, 348). Es ist daher zu prüfen, ob ein auf einem Werkvertrag beruhendes Treueverhältnis zwischen den Parteien gege- ben sei, wie die Vorinstanz dies annimmt.
2. -
a) Die Berufung bestreitet vorab, dass zwischen den Parteien überhaupt vertragliche Beziehungen über die Ausführung des Strassenhobels durch den Beklagten be- standen haben. Dieser habe eine Bestellung des Kantons ausgeführt, die der Kläger lediglich vermittelt habe. Diese Behauptung ist jedoch, wie der Kläger zutreffend einwendet, neu und daher unzulässig (Art. 55 Abs.1 lit. c OG). Der Beklagte hat nämlich vor der 1. Instanz selber ausgeführt, er habe im Auftrag des Klägers den ersten Apparat erstellt und abgeliefert. Damit sei der Auftrag erledigt und auch die Treuepflicht beendet gewesen. Die weitere Entwicklung habe mit dem Auftrag nichts mehr zu tun gehabt. Er ging also selbst davon aus, dass der Kläger Besteller gewesen sei. Hierauf kann er in der Be- rufung nicht mehr zurückkommen. Es springt übrigens in 268 Unlauterer Wettbewerb. N0 49. die Augen, dass sich die Sache so verhielt. Die Vorgesetzten des Klägers wollten diesem ermöglichen, seine Konstruk- tionsidee ausführen zu lassen. Sie sagten ihm und Kunz die Bezahlung der Arbeit zu, das übrige dagegen liessen sie Sache des Klägers sein. In diesem Zusammenhang macht die Berufung auch wie- der geltend, dass dem Beklagten an der Konstruktion ein ebenso grosses Verdienst zukomme wie dem Kläger. Allein die Vorinstanz hat festgestellt, dass der Konstruktions- gedanke ganz dem Kläger gehörte, während der Beklagte ihn lediglich ausführte und seine Ratschläge im Bereich des Schlossereitechnischen blieben. Diese Feststellung bin- det das Bundesgericht. Zwar rügt die Berufung, die An- nahme der Vorinstanz beruhe auf einer Rechtsverletzung. Die Vorinstanz habe nicht abgeklärt, worin gegenüber dem vorbekannten Strassenhobel die neue Konstruktionsidee des Klägers bestehe, und sie habe dem Beklagten, der schliesslich der handwerksmässige Hersteller sei, zu Un- recht die Beweislast zugeschoben. Im ganzen Prozess war jedoch bis jetzt nicht streitig, worin das Modell des Klä- gers gegenüber den vorbekannten Konstruktionen neu war. Das war den Parteien wie den sachverständigen Zeugen vom Tiefbauamt vollständig klar. Nach der eigenen Stel- lungnahme des Beklagten hatte der Richter gar nicht ab- zuklären, ob etwa die Konstruktionsidee, auf deren Aus- führung die Bestellung lautete, gar nicht neu gewesen sei. Streitig war vielmehr, ob die Idee dessen, was beide Par- teien am Modell als neu betrachteten, ausschliesslich dem Kläger oder teilweise auch dem Beklagten gehöre. Die Vorinstanz hat im ersteren Sinne entschieden, und zwar u.a. auf Grund der Aussage des Strassenaufsehers Raufer, dem sie genaueste Kenntnis der Verhältnisse, namentlich des Werdegangs der Konstruktion, sowie der Bemühun- gen seines Untergebenen um dieselbe, zutraute, und der erklärte, die Idee gehöre zu 100 % dem Kläger. Von einem Verstoss gegen die bundesrechtliche Beweislastordnung kann unter diesen Umständen nicht die Rede sein. Ist Unla.uterer Wettbewerb. N° 49. 269 übrigens ein Beweis erbracht, so ist die Frage, von wem er zu erbringen sei, immer gegenstandslos. Sie hat nm; dort Bedeutung, wo wegen Scheiterns eines Beweises die Sachlage zum Nachteil des Beweispflichtigen ausschlägt.
b) Die Berufung nimmt weiter den Standpunkt ein, die Frage nach dem Bestehen eines Treueverhältnisses stelle sich überhaupt nicht, weil es an der ersten Voraussetzung für die Annahme eines Treuebruchs fehle, dass dem Be- klagten etwas anvertraut worden sei. Was öffentlich be- kannt sei, könne nicht anvertraut sein. Auf das Fehlen eines Geheimhaltungswillens des Klägers habe der Be- klagte schon daraus schliessen dürfen, dass jener ihn den Hobel nach seiner Konstruktionsidee herstellen liess, ohne ihn vorher zum Patentschutz anzumelden. Nach der Lie- ferung habe sich der Hobel dann 8 Monate im öffentlichen Betrieb befunden, sei einer unbeschränkten Zahl von In- teressenten zugänglich gewesen und verschiedenen Strassen- fachleuten vorgefÜhrt worden. Von einem Geheimnis könne daher keine Rede sein. Auch in diesem Punkte verkennt die Berufung jedoch, dass es sich hier nicht um einen Patentprozess handelt und dass die Frage der Neuheit im Sinne von Art. 4 PatG daher ohne Belang ist. Für die hier massgebende Frage der Treuepflicht im Werkvertrag kommt es darauf an, ob der Besteller dem Unternehmer bei der Bestellung seine Konstruktionsidee anvertraut habe und ob sie damals noch geheim war. Das war aber unbestreitbar aer Fall. Der Kläger legte dem Beklagten seine Konstruktionsidee dar, nachdem er sie vorher seinen Vorgesetzten bekanntgege- ben hatte, um· die Mittel für die Ausführung des Modells zu erhalten. Sonst wusste nur noch Jordi, der die Schaufel angefertigt hatte, darum, also in gleicher Eigenschaft wie der Beklagte und unter gleicher Treuepflicht wie dieser, sofern eine solche überhaupt bestand, was nun zu prüfen ist.
c) Der Handwerker, der von einem Besteller den Auf- trag erhält, einen Gegenstand nach ihm anvertrauter Kon- 270 Unlauterer Wettbewerb. N0 49. struktionsidee auszuführen, handelt unzweifelhaft gegen Treu und Glauben, wenn er nach Ausführung der Bestel- lung die Idee zu seinem eigenen Nutzen verwendet, sie wettbewerbsmässig benutzt, solange sie noch für den Pa- tent- oder Modellschutz in Betracht fällt. In solchem Falle missbraucht er das in der Bestellung zum Ausdruck ge- langte Vertrauen dazu, den Besteller um ein Ausschliess- lichkeitsrecht zu bringen, das dieser sonst hätte erlangen können. Der Kläger hatte nun zwar, wie er im Prozess selber erklärte, nie die Absicht, seinen Strassenhobel pa- tentieren zu lassen, so dass der Beklagte bei der Auf- nahme seiner eigenen Fabrikation mit einem Patentschutz zugunsten des Klägers nicht zu rechnen hatte. Die Frage, ob ein solcher möglich gewesen wäre, ist daher gegenstands- los, und es braucht nicht eingetreten zu werden auf die Ausführungen der Berufung, dass der vorbekannte Stand der Technik dem entgegengestanden hätte. Dagegen beab- sichtigte der Kläger, seine Konstruktionsidee in der Weise auszunützen, dass er sie einem Fabrikanten gegen Entgelt anbieten wollte. Das war dem Beklagten bekannt, da er ja selber in diesem Sinne mit dem Kläger Unterhandlungen pflog. Nach den Feststellungen der Vorinstanz wollte der Kläger seine Konstruktion geheiIn4alten bis zu dem Zeit- punkt, in welchem der Fabrikant, dem er sie zur Ausfüh- rung übergab, mit dem Apparat auf dem Markt erschien. Das lag auch nahe und wird nicht dadurch widerlegt, dass der Kläger das vom Beklagten erstellte Modell Strassen- fachmännern vorführte und es auf der Strasse auspro- bierte. Er brauchte nicht ernsthaft damit zu rechnen, dass an einer allfälligen Fabrikation interessierte Dritte auf diese Weise davon Kenntnis erhalten könnten. Ob diese Vorführungen und dieses Ausprobieren im Sinne von Art. 4: PatG neuheitszerstörend waren, steht in diesem Zusam- menhang nicht zur Diskussion. Nahe lag ein solcher Ge- heimhaltungswille des Klägers deswegen, weil ihm auf diese Weise der Nutzen aus seiner Konstruktionsidee prak- tisch gesichert war. Der Bedarf an solchen Strassenhobeln Unlauterer Wettbewerb. N° 49. 271 ist in der Schweiz nicht gross. Wer, vom Kläger betraut, als Erster mit einem solchen auf dem Markte erschien, durfte damit rechnen, den Bedarf in vollem Umfange auf län- gere Zeit hinaus zu decken. Für andere Fabrikanten musste unter diesen Umständen der Anreiz, die Herstellung der an sich ungeschützten Maschine ebenfalls aufzunehmen, gering sein, da sie nicht hoffen konnten, den Vorsprung des ersten Herstellers innert nützlicher Frist aufzuholen. So übernahm denn auch die Maschinenfabrik Ammann die Fabrikation vom Kläger, obwohl sie wusste, dass die Konstruktion nicht patentgeschützt sei, aber in der An- nahme, praktisch habe sie keine Konkurrenz zu befürchten. Hätte also der Kläger nicht den Beklagten mit der Kon- struktion des ersten Modells betraut, sondern einen an- dern, z.B. von Anfang an die Maschinenfabrik Ammann, und hätte der Kläger weiter nicht im Vertrauen auf die Übernahme der Fabrikation gegen Entschädigung durch den Beklagten selbst diesem während der darüber ge- führten Unterhandlungen erst noch die ihm bisher nicht bekannte Konstruktion der Schaufel gezeigt, so hätte der Beklagte vom neuen Hobel vermutlich nichts erfahren, bis die Maschinenfabrik Ammann in der Lage gewesen wäre, den Markt zu sättigen, und sich für ih:iI die Aufnahme der Fabrikation nicht mehr gelohnt hätte. Unter diesen Um- ständen widerspricht es dem gerechten Empfinden, dass der Beklagte, weil der Kläger gerade ihm das Vertrauen schenkte, diesen zum Teil um die Früchte seiner Kon- struktionsidee soll bringen können. Das Verhalten des Be- klagten verstiess viehnehr gegen die Treue, die sich Kon- trahenten allgemein schulden, und die auch die Parteien des Werkvertrages, in dem die persönlichen Beziehungen sonst von untergeordneter Bedeutung sind, miteinander verbinden soll. Man darf sogar soweit gehen, zu sagen, es sei geradezu selbstverständliche, stillschweigende Bedin- gung der Bestellung des Modells gewesen, dass der gegen volle Bezahlung damit Betraute sich nicht der ihm geoffen- barten Konstruktionsidee bediene, um dem Besteller bei 272 Verfahren. N° 50. der Auswertung zuvorzukommen und ihm durch seine Konkurrenz die berechtigte Hoffnung auf das praktische Monopol bis zur Sättigung des Marktes zunichte zu machen. Liegt unlauterer Wettbewerb seitens des Beklagten vor, so ist die Untersagungsklage gemäss Art. 2 Abs. 1 litt. b UWG grundsätzlich begründet. VIII. VERFAHREN PROC:EDURE
50. Urteil der I. ZivIlabteilung vom 14. Juli 1951
i. S. Sehwenger gegen Knorr Nährmittel A.-G. Kauf, Simulation, internationales Privatrecht. Prüfung des anwendbaren Rechts von Amteswegen. tJberpru- fungsbefugnis des Bundesgerichts. Art. 43 OG (Erw. 1). Grundsätze für die Ermittlung des anwendbaren Rechts. Msss- geblichkeit des Wirkungsatatuts auch lUr wirkungsähnliche Verhältnisse (Erw. 2). Bestimmung des anwendbaren Rechts beim Kauf (Erw. 3). Vente, Bimulation, droit international prive. Examen d'office da la quest ion du droit applicable. Pouvoir de contröle du: Tribunal federal. Art. 43 OJ (consid. 1). Principes pour la determination du droit applicable. La. loi du lieu ou les effets se produisent est competente aussi pour les questions qui touchent de pros aux effets du contmt (consid. 2). Determination du droit applicable en matiere de vente (consid. 3). Vendita, simulazione, diritto internazionale privato. La questione di sapere quaIe sis il diritto applicabile dev'essere esaminata d'officio. Sindacato deI Tribunale federale. Art. 43 OG (consid. 1). Principi per Ja determinazione deI diritto applicabile. La legge delluogo ovegli effetti deI contratto si producono e applicabile anche alle qUesti0I1i riguardanti da vicino questi effetti (con· sid. 2). Determinazione deI diritto applicabile in. materis di vendita (consid. 3). A. - Die Knorr Nährmittel A.-G. bestellte bei der Ungarisohen Kunstdünger- und Kraftfutterfabrik Josef Sohwenger in Budapest, mit der sie seit Jahren in Ge- Verfahren. N° 50. 273 schäftsverkehr stand, am 21. Februar 1944 auf Grund einer Offerte Schwengers 15 t Fleischmehl « Superior» zum Preise von Fr. 145.- per 100 kg. Da inzwischen die Aus- fuhr von Fleischmehl aus Ungarn verboten worden war, übersandte Schwenger am 14. März 1944 der Knorr A.-G. unter Hinweis auf die veränderte Lage einen Schlussbrief über die Lieferung von 16500 kg Hautmehl Superior zu Fr. 82.- per 100 kg. Dazu bemerkte er, dass er Wert darauf lege, die Knorr A.-G. als langjährigen Käufer auch unter den jetzigen Verhältnissen wenn irgend möglich zu beliefern und versicherte ihr, die Ware werde ihr eben- solche Dienste leisten wie die bisher bezogene. Endlich riet er ihr, die Ware zu ·versichern und fügte handschrift- lich die Bemerkung bei « Fr. 145.- per 100 kg ». Die Knorr A.-G. sandte den Schlussbrief unterzeiohnet zurück. und bezahlte nach Empfang der von Schwenger gelieferten Ware den Kaufpreis von Fr. 13,530.- gemäss Faktura vom 2. Mai 1944 für 16 500 kg Hautmehl Superior zu Fr. 0.82, nebst Frachtkosten, auf das sohweizerisch- .,.. ungarische Clearing ein. Im Jahre 1947 forderte Schwenger, der inzwischen Un- garn verlassen hatte, von der Knorr A.-G. die Nachzahlung von Fr. 9492.45 mit der Begründung, er habe, wie die Knorr A.-G. gewusst habe oder mindestens habe erkennen müssen, in Wirklichkeit Fleischmehl zum Preise von Fr. 145.- per 100 kg geliefert. Die Knorr A.-G. lehnte diese Forderung ab. B. - Mit Klage vom 19. Januar 1949 belangte daraufhin Schwenger die Knorr A.-G. auf Bezahlung des Betrages von Fr. 9492.45 nebst 5 % Zins seit 1. Januar 1947. Er machte geltend, der Vertrag über die Lieferung von Haut- mehl zu Fr. 82.- per 100 kg sei zum Zweck der Umgehung des Ausfuhrverbotes von Fleischmehl simuliert gewesen, um das wirklich beabsichtigte und durchgeführte Geschi\.ft über die Lieferung von Fleischmehl zu Fr. 145.- zu tarnen. Die Beklagte bestritt die Darstellung des Klägers und beantragte Abweisung der Klage. 18 AS 77 II - 1951