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216 Erbrecht. N0 42. II.ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS
42. UrteU der n. ZivUabteUung vom 18. Oktober 1951
1. S. Senn und Mitbetelligte gegen RasIer und Mitbetelligte. Mündliche letztwiUige Verfügung (Art. 506 ZGB). Voraussetzungen. Nahe Todesgefahr ? Pt38tament oral (art. 506 CC). Conditions. Danger de mort immi- nent t PeBtamento orale (art. 506 CC). Condizioni. Pericolo di morte imminente ? A. - Jakob Hasler, Gärtnermeister in Zürich, der schon seit längerer Zeit an Leberkrebs litt und mindestens seit dem 12. September 1944 bettlägerig war, ersuchte am Sams- tag, dem 16. September 1944 seine Haushälterin Luise Zuber (nunmehr Frau Senn), seinem Anwalte Dr. X. zu telephonieren, weil er sein Testament machen wolle. Nach- dem Hasler am 17. September Blut gebrochen hatte und am 18. September eine neue Blutung eingetreten war, rief Luise Zuber an diesem Tage kurz vor 12 Uhr das Büro von Dr. X. an. Dieser war bereits weggegangen. Die Sekre- tärin, die das Telephon abnahm, konnte ihn zunächst nicht erreichen. Ungefahr um 13 Uhr 45 kam er dann aufs Büro. Mit einem Mietauto fuhren er und die Sekretärin zur Woh- nung Haslers, wo sie kurz vor 14 Uhr eintrafen. Dr. X. stellte nach seiner Ankunft fest, dass Hasler zitterte, eine schwache Hand hatte, sich nur mit Mühe und nur für kurze Zeit im Bett aufzurichten vermochte, sich ausser- stande erklärte, das Testament zu schreiben, und von Zeit zu Zeit aus dem Munde blutete. Man schritt daher zur .Auf- nahme eines mündlichen Testaments. Der Erblasser machte vor Dr. X. und der Sekretärin genaue Angaben über die Höhe und Zusammensetzung seines Vermögens und erklärte hierauf, wie er darüber verfüge. Mehrere Verfügungen (ins- besondere diejenigen, mit denen er seine Schwester auf den Erbrecht. N° 42. 217 Pflichtteil setzte und ihr als « Zahlung» dafür eine liegen- schaft zum .Anrechnungswerte von Fr. 30,000.- zuwies) traf er erst nach einlässlicher Besprechung mit Dr. X. Schliesslich bestellte er Dr. X. zum Testamentsvollstrecker und setzte fest, wo er zu bestatten sei und wer die Todes- anzeige unterschreiben solle. Die Sekretärin zeichnete seine Angaben und Anordnungen stenographisch auf, übertrug dann das Stenogramm in Kurrentschrift und las ihm das Geschriebene langsam vor. Dr. X. fragte ihn nach jedem Satze, ob er verstanden habe und ob die .Aufzeichnung richtig sei, was Hasier jedesmal bejahte. Um 16 Uhr 15 war diese Handlung abgeschlossen. Dr. X. und die Sekre- tärin begaben sich hierauf unverzüglich zum Bezirksgericht und überreichten die von ihnen unterzeichnete vierseitige Testamentsurkunde dem beim Einzelrichteramt für nicht- streitige Rechtssachen wirkenden Substituten. Laut Pro- tokoll erklärten sie dabei, die Urkunde enthalte den ihnen mündlich mitgeteilten letzten Willen des Erblassers, und verwiesen auf Ziffer I der Urkunde, wo es u.a. heisst, der an Leberkrebs schwer erkrankte Erblasser habe die ganze Nacht aus dem Munde geblutet; der Arzt Dr. M. habe erklärt, er könne jede Stunde sterben; für ein ordentliches Testament sei keine Zeit vorhanden gewesen. B. - Der Erblasser starb am 23. September 1944, ohne inzwischen eine andere letztwillige Verfügung getroffen zu haben. Als gesetzliche Erben hinterliess er eine Schwester und zwei Nichten (Töchter einer vorverstorbenen Schwe- ster). Diese drei Erben fochten die ihnen nachteilige münd- liche Verfügung als ungültig an, indem sie geltend machten, die Voraussetzungen des Art. 506 .Abs. I ZGB für die Errichtung einer solchen Verfügung seien nicht vorhanden gewesen, es fehle zudem an einer mündlichen « Erklärung» des letzten Willens im Sinne von Art. 506 .Abs. 2 und an der in Art. 507 .Abs. I vorgeschriebenen Erklärung der Zeugen über die Verfügungsfähigkeit des Erblassers, der Substitut sei nach der zürch. ZPO zur Entgegennahme der Verfügung und der Zeugenerklärungen nicht zuständig 218 Erbrecht. N0 42. und der Erblasser zur Zeit der Testamentserrichtung nicht verfügungsfähig gewesen. In "Übereinstimmung mit dem Bezirksgerichte Zürich hat das Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 6. Februar 1951 die Verfügung vom
18. September 1944 für ungültig erklärt, weil die Voraus- setzungen für die Errichtung einer mündlichen Verfügung nicht verwirklicht gewesen seien. O. - Dieses Urteil haben sieben von den zehn testamen- tarisch Bedachten, gegen welche die Klage sich gerichtet hatte, Init der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht weitergezogen. Die Kläger beantragen Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bunde8gericht zieht in Erwägung:
1. - Nach Art. 506 Abs. 1 ZGB ist der Erblasser befugt, eine mündliche letztwillige Verfügung zu errichten, wenn er infolge ausserordentlicher Umstände, wie nahe 'Todes- gefahr, Verkehrssperre, Epidemien oder Kriegsereignisse, verhindert ist, sich einer der andern Errichtungsformen zu bedienen. Ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, so darf der Erblasser nicht mündlich testieren. Tut er es gleichwohl, so wird die Verfügung auf erhobene Klage wegen Form- mangels für ungültig erklärt (Art. 520 ZGB). Für die Tat- sachen, a.us denen sich ergeben soll, dass der Erblasser befugterweise eine mündliche Verfügung errichtet hat, sind die Personen beweispßichtig, die aus ihr Rechte ableiten (BGE 44 TI 350, 48 TI 34), hier also die Beklagten.
2. - Während die Vorentwürfe von 1900 und 1903 (Art. 325) und der bundesrätliche Entwurf von 1904 (Art. 511) bei der Umschreibung der Voraussetzungen für die Errichtung einer mündlichen Verfügung die Fälle von naher Todesgefahr, Krankheit, Verkehrssperre, Kriegs- ereignissen und dergleichen genannt hatten, macht Art. 506 Abs. 1 ZGB, dessen endgültige Fassung in diesem Punkte auf einen Antrag der nationalrätlichen Kommission zurück- geht (Sten.Bull. 1905 S. 1376, 1379), die Zulässigkeit dieser Erbrecht. N0 42. 219 Verfügungsform davon abhängig, dass ausserordentliche Umstände vorliegen, und nennt den Fall der Krankheit nicht als Beispiel. Daraus ist jedoch nicht zu schliessen, dass die Anwendung von Art. 506 überhaupt nicht durch eine Krankheit des Erblassers gerechtfertigt werden könne. Eine solche Krankheit kann vielmehr die Errichtung eines mündlichen Testaments erlauben, wenn sie eine nahe Todesgefahr oder - was mit gleichem Rechte als ausser- ordentlicher Umstand im Sinne von Art. 506 gewürdigt zu werden verdient - die nahe Gefahr des Verlustes der Fähigkeit begründet, rechtsgültig zu testieren. Dieser Auf- fassung waren unverkennbar auch die beiden Referenten im Nationalrat (Huber und Rossel) ; denn nur daInit lässt sich widerspruchslos erklären, dass sie die Krankheit als Anwendungsfall des mündlichen Testaments erwähnten (Sten.Bull. 1905 S. 1382, 1384), obwohl die aus den Bera- tungen der Kommission hervorgegangene, von ilmen ge- billigte Fassung des Gesetzes den Fall der Krankheit nicht mehr erwähnt. Ob die nahe Todesgefahr infolge einer aku- ten Erkrankung oder einer plötzlichen Verschlimmerung des Krankheitszustandes oder aber infolge allmählicher Schwächung durch eine langsam fortschreitende Krankheit eintritt, spielt keine Rolle. Eine solche Un,terscheidung zu treffen, verbietet sich um so eher, als der Nationalrat einen Antrag (von Brosi) abgelehnt hat, der darauf abzielte, die infolge langer Krankheit entstandene Todesgefahr als unbeachtlich zu erklären (Sten.Bull. 1905 S. 1390 f.). Dem Falle, dass der Erblasser infolge naher Todesgefahr usw. verhindert ist, sich einer andem Errichtungsform zu bedienen, hatte der Vorentwurf von 1900 den Fall gleich- gestellt, dass ihm dies ausserordentlich erschwert ist. Auf Antrag von Planta beschloss die Expertenkommission, diesen Zusatz zu streichen (Prot. Exp.komm., Originalaus- gabe Bd. TI S. 156, Ausgabe Kümmerly & Frey Bd. I-TI S. 600). Planta befürchtete, bei der Anwendung dieses 'Requisits, dessen Vorliegen schwer zu konstatieren sei, könnte sich eine sehr divergierende kantonale Praxis ent- 220 Erbrecht. N0 42. wickeln, und nahm an, durch die Beibehaltung der Exem- plifikation werde der Begriff (gemeint: der Begrifi der Verhinderung) vor allzu enger Auslegung geschützt. Der Referent (Huber) hielt die von Planta beantragte Abän- derung « nicht für weittragend, da man so wie so die Ver- hinderung relativ interpretieren müsse ». In der Tat darf als Voraussetzung für die Errichtung eines mündlichen Testaments nicht eine absolute Verhinderung in dem Sinne gefordert werden, dass sich selbst nachträglich, auf Grund der dem Richter bei Beurteilung einer Ungültigkeitsklage bekannten Verhältnisse, keine Möglichkeit für die Benut- zung einer andern Testamentsform erkennen lässt. Viel- mehr muss auf die Verhältnisse abgestellt werden, wie sie sich dem Erblasser und seiner Umgebung zur Zeit der Testamentserrichtung darboten. Dies gilt namentlich für die Beantwortung der Frage, ob eine nahe Todesgefahr oder die nahe Gefahr des Verlustes der Verfügungsfähigkeit den Erblasser daran gehindert habe, in einer andern Form als mündlich zu testieren. Es kann nicht darauf ankommen, ob die Befürchtung, die zur Errichtung des mündlichen Testaments Anlass gab, durch die nachfolgende Entwick- lung der Dinge gerechtfertigt wird, d.h. ob der Erblasser kurz darauf wirklich stirbt oder verfügungsunfähig wird, oder ob das nicht der Fall ist und hinterher (auf Grund später bekannt gewordener Umstände) festgestellt werden kann, dass der Erblasser zur Zeit der Testamentserrich- tung noch die Möglichkeit gehabt hätte, in anderer Form zu verfügen. Der Erblasser könnte sich sonst kaum je zuverlässig Rechenschaft davon geben, ob eine Gefahr vorliege, die ihm die Errichtung einer mündlichen Verfü- gung erlaubt. Dass Art. 506 nicht eine Gefahr verlangt, die sich alsbald verwirklicht, ergibt sich zudem aus Art. 508, wo der Fall vorgesehen ist, dass es dem Erblasser nachträglich möglich wird, sich einer andern Verfügungs- form zu bedienen, und bestimmt wird, dass die mündliche Verfügung (erst) nach 14 Tagen, von diesem Zeitpunkt an gerechnet, ihre Gültigkeit verliert. Anderseits kann aber Erbreoht. N° 42. 221 auch nicht angenommen werden, es genüge für die Anwen- dung von Art. 506, dass der Erblasser oder andere Personen zur Zeit der Testamentserrichtung glauben, er sei infolge naher Todesgefahr oder eines andern nach dieser Bestim- mung beachtlichen Umstands verhindert, anders als mündlich zu testieren. Eine solche Auslegung liesse sich mit dem Gesetzestext, der schlechtweg von Verhinderung spricht, nicht vereinbaren. Die Anwendung der münd- lichen Verfügung, die nach dem klaren Willen des Gesetz- gebers nur ausnahmsweise zulässig sein soll, würde zudem bei solcher Auslegung praktisch weitgehend dem Gut- finden der Beteiligten anheimgestellt. Es darf daher weder eine rein objektive noch eine rein subjektive Bewertung der Lage als massgebend angesehen werden. Dass der Erblasser infolge naher Gefahr des Todes oder des Ver- lustes der Verfügungsfähigkeit verhindert gewesen sei, anders als mündlich zu verfügen, ist dann zu bejahen, wenn die beteiligten Personen auf Grund der Umstände, die ihnen zur Zeit der Testamentserrichtung bekannt waren, nach der Lebenserfahrung guten Grund zur Annahme hatten, dass eine solche Gefahr bestehe und dem Erblasser die Errichtung eines ordentlichen Testamentes verunmög- liche. Bei der Prüfung der Frage, ob genügender Grund zu dieser Annahme vorgelegen habe, wird der Richter eine gewisse Strenge walten lassen müssen, um dem münd- lichen Testament den Charakter eines ausserordentlichen Behelfs zu wahren. Ob die Gefahr als eine « nahe» anzusprechen sei, ist nicht nach einem absoluten Masstab zu beurteilen, sondern es kommt darauf an, ob im Zeitpunkte der Testaments- errichtung mit gutem Grunde angenommen werden durfte, der Tod oder die Verfügungsunfähigkeit werde so rasch eintreten und die Errichtung eines ordentlichen Testa- ments so viel Zeit beanspruchen, dass der Erblasser seine Verfügung nicht mehr anders als in mündlicher Form errichten könne. - Ob er schon in einem frühern Zeit- punkte, da die Benutzung einer andern Form noch mög- 222 Erbrecht. N° 42. lieh gewesen wäre, zur Errichtung seines Testaments .Anlass gehabt hätte, ist unerheblich. Verhindert, (( sich einer der andern Errichtungsformen zu bedienen lJ, ist der Erblasser nur dann, w~nn er weder eine öffentliche Verfügung (mit oder ohne Lesen und Unter- schrift des Erblassers) noch eine eigenhändig: Verfügung errichten kann (BGE 44 II 350, 45 II 370, 48 II 34, 50 II 48/49). Das Hindernis braucht nicht mit Bezug auf alle diese Formen das gleiche zu sein. Kann z. B. der in Todes- gefahr schwebende Erblasser infolge eines Gebrechens, das unabhängig von den Ursachen dieser Gefahr besteht, nicht schreiben, so darf er mündlich testieren, wenn die Gefahr der Errichtung eines öffentlichen Testaments im Wege steht.
3. - Nach diesen Grundsätzen lässt sich die Anwend- barkeit von Art. 506 Abs. 1 im vorliegenden Falle nicht deswegen verneinen, weil der Erblasser trotz seiner schwe- ren Krankheit mit der Errichtung seines Testamentes zu- wartete, bis am 18. September 1944 um 14 Uhr sein Anwalt bei ihm erschien. War er in diesem Zeitpunkt infolge naher Todesgefahr verhindert, ein ordentliches Testament zu errichten, so durfte er mündlich testieren, auch wenn ein Mangel an Vorsorge schuld daran war, dass er sich dieses Notbehelfs bedienen musste. Es kommt also nicht darauf an, ob er gut daran getan hätte, statt seines Anwalts eine für die Errichtung eines öffentlichen Testa- ments zuständige Urkundsperson, d. h. einen Notar (§ 436 der zürch.ZPO), rufen zu lassen. Ebensowenig ist von Belang, ob sein Anwalt, nachdem ihm die Sekretärin die telephonische Meldung von Luise Zuber ausgerichtet hatte, unverzüglich einen Notar in die Wohnung des Erblassers hätte kommen lassen sollen, wie die Vorinstanz annimmt. Auf Grund ihrer Feststellungen über den Zustand, in dem sich der Erblasser bei der Ankunft des Anwalts befand, hat die Vorinstanz mit Recht angenommen, dass er damals nicht mehr imstande gewesen sei, ein eigenhän- diges Testament zu errichten. Nährerer Prüfung bedarf nur Erbrecht. N° 42. 223 die Frage, ob er auch an der Errichtung eines öffentlichen Testaments, namentlich eines solchen im Sinne von Art. 502 ZGB (ohne Lesen und Unterschrift des Erblassers) verhin- dert gewesen sei. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist nicht bewiesen, dass der behandelnde Arzt der Haus- hälterin bei einem Besuch am Vormittag des 18. September 1944 erklärt habe, der Zustand des Erblassers habe sich verschlimmert, und es müsse jeden Moment mit seinem Ableben gerechnet werden, sondern kann nur als bewiesen betrachtet werden, dass der Arzt zwei Tage später den Erblasser auf die Verschlimmerung seines Zustands auf- merksam machte und ihm riet, seine Angelegenheiten zu ordnen. Die Beweiswfudigung, auf der diese Feststellungen beruhen, kann vom Bundesgericht als Berufungsinstanz nicht überprüft werden. Wenn die Vorinstanz den Antrag der Beklagten abgelehnt hat, gewisse Zeugen nochmals zu verhören, so geschah dies teils aus Gründen des kantonalen Prozessrechts, teils auf Grund einer Vorauswürdigung der nach Ansicht der Beklagten bei ~inem neuen Verhör zu erwartenden Aussagen, gegen die von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden ist. Gab nicht (wie es im Falle BGE 65 II 49 ff. zutraf) eine ärztliche Feststellung zur Befürchtung Anlass, dass der Tod des Erblassers nahe bevorstehe, so kann sich nur noch fragen, ob den Beteiligten ihre eigenen Beobachtungen und ihre Kenntnis von der Natur der Krankheit des Erblassers genügenden Grund zu dieser Befürchtung gaben. Die Situation, die der Anwalt und dessen Sekretärin bei ihrem Erscheinen antrafen, war beunruhigend. Blutungen erfolgten aber immerhin nur von Zeit zu Zeit und offenbar ohne Heftigkeit. Der Erblasser zeigte sich nach den Fest- stellungen der Vorinstanz noch kräftig genug, um bei der Testamentserrichtung mit einer gewissen Umständlichkeit vorzugehen. Er gab über sein Vermögen viel einlässlicher Auskunft, als dies nötig war. Er war ferner in der Lage, die zu treffenden Anordnungen zuerst, zum Teil ausführ- , 224 Erbrecht. N0 42. lieh, mit seinem Anwalte zu besprechen und auch neben- sächliche Punkte zu ordnen wie z. B. die Frage, welche . Behörde die Aufsicht über die zu errichtende Stiftung ausüben und wer die Todesanzeige unterschreiben solle. Ein Notar hätte, wie die Vorinstanz weiter feststellt, tele- phonisch sehr rasch herbeigerufen werden können. An dieser Möglichkeit zu zweifeln, hatten der Erblasser und die Zeugen keinen Anlass, da die kritischen Vorgänge sich während der gewöhnlichen Geschäftszeit in einer Stadt abspielten, wo zahlreiche Transportmittel zur Verfügung standen. Die für die Errichtung eines öffentlichen Testa- ments erforderlichen Zeugen waren in der Person des Anwalts und der Sekretärin zur Stelle. Die Besprechungen zwischen dem Erblasser und dem Anwalte, die der Kund- gabe des letzten Willens vorausgingen, hätten auch der Errichtung eines öffentlichen Testamentes gedient. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Bundes- rechtsverletzung annehmen, es habe kein genügender Grund zur Befürchtung bestanden, dass der Erblasser vor Ablauf der für die Errichtung eines öffentlichen Testa- ments nötigen Zeit sterbeJ}. oder die Verfügungsfähigkeit verlieren werde. An dieser Schlussfolgerung ändert sich auch nichts, wenn man berücksichtigt, dass die Errichtung eines öffentlichen Testaments den Erblasser deswegen etwas länger in Anspruch genommen hätte als die Errich- tung eines mündlichen, weil bei der Errichtung eines öffent- lichen Testaments das Vorlesen der Urkunde und die Erklärung des Erblassers, dass sie seinen Willen enthalte, zum Errichtungsakt gehören (Art. 502), wogegen die in Art. 507 vorgeschriebene Beurkundung der mündlichen Verfügung nicht notwendig zu Lebzeiten des Erblassers erfolgen muss. Die streitige Verfügung ist somit ungültig. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 6. Februar 1951 bestä- tigt. Erbrecht. N° 43.
43. Urteil der ll. Zivilahteilnng vom 22. Oktoher 1951
i. S. W. gegen W. und Konsorten. !25 BtJuerliche8 Erbrecht, 4xt;. 620 ff. ZGB. Vemeinung der Eignung ZUm Selbstbetrieb wege~ moralischer Schwächen. Droit BUCce880ral paY8an. Art. 620 et suiv. ce. Negation de I'apti- tude- A se charger de I'exploitation du domaine pour causa da faiblesse morale. Diritto SUCCe8aoNo rurale. Art. 620 e sag. ce. Idoneita a.d a.ssumere l'esercizio negata per debolezze morali deI richiedente. A. - In der Erbschaft des Otto W. befindet sich ein landwirtschaftliches Heimwesen mit einer Bodenfläche von etwas mehr als 7 Yz ha. Die Erben sind darüber einig, dass die Liegenschaft zum Ertragswert von Fr. 79,800.- einem Erben zugewiesen werden soll. Zwei von ihnen erhe- ben Anspruch darauf: der Sohn Gustav und die verheira- tete Tochter Mathilde. Die übrigen vier Miterben unter- stützen das Begehren der Tochter. Die kantonalen Gerichte haben ihr die Liegenschaft zugewiesen und das Wider- klagebegehren des Sohnes abgelehnt. Dem Urteil des Ober- gerichtes vom 22. Juni 1951 ist zu entnehmen: Es ist anerkannt, dass Frau Mathilde X und deren Ehe- mann zur Führung eines landwirtschaftlichen Betriebes fähig sind. Gustav W. macht jedoch sein Vorrecht als Sohn nach Art. 621 ZGB geltend. Die - von den Klägern be- strittene - berufliche Eignung ist ihm auf Grund des Zeu- genbeweises gleichfalls zuzuerkennen. Um seiner persönli- chen Eigenschaften willen bietet er aber doch nicht genü- gende Gewähr für eine gute Betriebsführung. Er wurde im Jahre 1949 der wiederholten widernatürlichen Unzucht (mit einem Minderjährigen und in Ausnützung des Dienst- verhältnisses mit Volljährigen) schuldig erklärt und mit vier Monaten Gefängnis bestraft (unter Anrechnung der Untersuchungshaft und mit bedingtem Aufschub des Re- stes). Nach dem damals eingeholten psychiatrischen Gut- achten besteht eine angeborene Perversion. Der Beklagte ist ein schizoider, weichlicher, infantiler Psychopath, der 15 AS 77 n - 1951