76_IV_209

208 Verfahren. N° 43. nicht gross. Der Fall unterscheidet sich wesentlich von dem in BGE 73 IV 140 beurteilten, wo die Anklagekammer es nicht für gerechtfertigt hielt, einen in der Nähe von Win- terthur eingetretenen Verkehrsunfall im Kanton Tessin verfolgen zu lassen, bloss weil der Beschuldigte hier wäh- rend wenigen Tagen gleichzeitig wegen Verdachts der Hehlerei an Gold verfolgt worden war. Auch der Umstand, dass der Untersuchungsrichter von Solothurn-Lebern am 26. April 1950 sich als zuständig anerkannt hat, Gfeller wegen der in Genf verfolgten Ver- nachlässigung der Unterstützungspflicht weiterzuverfolgen, ändert nichts. Diese Anerkennung war gegenstandslos, da das Verfahren in Genf vom dortigen Polizeigericht schon am 27. März 1950 eingestellt und nachher nicht wieder aufgenommen worden war. Selbst wenn die Meinung bei der Überweisung der Akten nach Solothurn die, gewesen sein sollte, dass es nun wieder aufgenommen werden solle, bestünde kein Grund, deswegen vom bernischen Gerichts- stand abzuweichen. Die Gründe, die den Gerichtsstand Biel im Verhältnis zu Solothurn nicht als offensichtlich un- zweckmässig erscheinen lassen, machen ihn auch im Ver- hältnis zu Genf nicht unhaltbar. Demnach erkennt die Anklagekammer: Die Behörden des Kantons Bern werden berechtigt und verpflichtet erklärt, Theophil Gfeller zu verfolgen und zu beurteilen. Vgl. auch Nr. 31 und 39. - Voir aussi n08 31 et 39. IMPRIMERIES REUNIES S. A., LAUSANNE I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL 209

44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom G. Oktober 1950 i. S. Kaiser und Attenhofer gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt. Art. 6 StGB ist nicht bloss anwendbar, wenn der Staat des Be- gehungsortes die Schweiz ersucht, den Täter zu verfolgen und zu beurteilen. L'art. 6 OP ne s'applique pas seulement lorsque l'Etat ou l'infrac- tion a ete commise invite la Suisse a en poursuivre et juger l'auteur. L'art. 6 OP non e applicabile soltanto quando lo Stato, ove fu commesso il reato, chiede alla Svizzera di perseguirne e giudi- carne l'autore. Die Schweizerbürger Alfred Kaiser und Willy Attenhofer wurden wegen im Auslande (Frankreich und Italien) be- gangener strafbarer Handlungen, für die das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt und nach deren Begehung sie sieh in die Schweiz zurückbegeben hatten, gestützt auf Art. 6 StGB in Basel verfolgt und verurteilt. Sie fochten die Verurteilung mit Nichtigkeitsbeschwerde an, u.a. mit der Begründung, dass dazu ein Begehren des ausländischen Staates der Begehung um Übernahme der Strafverfolgung erforderlich gewesen wäre, das nicht vorliege. Die Be- schwerde wird abgewiesen. Aus den Erwägungen :

1. - Art. 6 Ziff. 1 StGB unterwirft den Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen verübt, für wel- ches das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt, dem schweizerischen Strafgesetzbuch, wenn die Tat auch nach dem Gesetz des Begehungsortes strafbar ist und der Täter sich in der Schweiz befindet oder der Eidgenossen- 14 AS 76 IV - 1950 210 Strafgesetzbuch. No 44. schaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird. Ist das Gesetz des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist es anzuwenden. Der Wortlaut dieser Bestimmung macht die Verfolgung und Bestrafung in der Schweiz nicht· von einem dahin gehenden Ansuchen des fremden Staates (Übernahme- begehren) abhängig. Die Beschwerdeführer halten ein sol- ches dennoch für notwendig. Sie leiten das vor allem aus dem Grundsatze ab, dass jeder Staat nur die in seinem Gebiete verübten Handlungen verfolgen und bestrafen dürfe; die Verfolgung und Bestrafung für ausserhalb des Staatsgebietes verübte Handlungen könne nur auf Grund sogenannten stellvertretenden Strafrechts (Strafverfol- gungsübernahme) stattfinden. Diese Argumentation ver- kennt, dass das Recht, zu strafen (ius puniendi), dem Staate nicht von oben verliehen wird, sondern dass jeder Staat selber bestimmt, unter welchen Voraussetzungen jemand zu bestrafen sei. Dabei beschränken sich die Staa- ten durchaus nicht darauf, bloss die in ihrem Gebiete be- gangenen Handlungen unter Strafe zu stellen. Insbeson- dere steht auch die Schweiz nicht auf diesem Boden. Sie nimmt das ius puniendi auch für im Auslande begangene Handlungen in Anspruch, soweit ihre Interessen das erfordern, so in Art. 4 StGB für Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und in Art. 5 StGB für Verbrechen und Vergehen gegen Schweizer, ferner z.B. in Art. 89 Abs. 4 und Art. 97 des Luftfahrtgesetzes. Inwiefern sie das in Fällen, in denen ein Schweizer im Auslande ein Verbrechen oder Vergehen verübt, nur als« Stellvertreter>> des fremden Staates sollte tun dürfen, ist nicht einzusehen. Der Auftrag des fremden Staates, sie solle an seiner Stelle verfolgen und bestrafen, würde für sich allein der Schweiz das ius puniendi auch gar nicht verleihen, sondern immer müsste dazu kommen, dass das schweizerische Gesetz den schwei- zerischen Behörden erlauben würde, beim Vorliegen eines solchen Auftrages (Übernahmebegehrens) Strafe auszu- sprechen. Angewendet wird denn auch grundsätzlich ! -L Strafgesetzbuch. N° 44. 211 schweizerisches Recht ; nach ausländischem wird der Täter nur beurteilt, wenn es für ihn milder ist (Art. 6 Ziff. 1 StGB). Das ius puniendi kann seine Grundlage stets nur in der Rechtsordnung des strafenden Staates haben. Von dieser Rechtsordnung allein hängt es ab, ob eine im Auslande verübte Handlung nur auf ein Übernahmebegehren des auswärtigen Staates hin oder auch ohne solches zu ver- folgen und zu bestrafen ist. Auch VON ÜLERIC, der die Mei- nung vertrat, der dem Art. 6 Ziff. 1 StGB entsprechende Art. 5 Abs. 1 des Vorentwurfes verschaffe der Schweiz kein ius puniendi (SJZ 14 376 f.), stand nicht auf dem Boden, dass eine im Ausland begangene Handlung aus begrifflichen Gründen im Inlande nur auf Grund « stell- vertretenden Strafrechts » verfolgt und bestraft werden dürfe. Er anerkannte das Recht der Kantone, ihre Straf- gewalt in internationaler Beziehung nach dem Grundsatze der sogenannten aktiven Personalität abzugrenzen, d.h. im Auslande begangene Handlungen von Schweizern ohne Rücksicht auf die Stellungnahme des Staates des Be- gehungsortes zu verfolgen und zu bestrafen (VON CLERIC, Das sogenannte stellvertretende Strafrecht, in Festgabe für Emil Zürcher, S. 149). Ob der Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen verübt, in der Schweiz nur verfolgt und bestraft werden darf, wenn ein Übernahmebegehren des Staates des Begehungsortes vorliegt, ist somit eine Frage, die aus- schliesslich in Auslegung des schweizerischen Rechts, ins- besondere des Art. 6 StGB, zu beantworten ist.

2. - Den Materialien über die Vorarbeiten zum Gesetz lässt sich nichts entnehmen, was für die Bejahung dieser Frage spräche. Weder in den Expertenkommissionen noch in der Bundesversammlung fielen Ausserungen, die schlies- sen Jiessen, dass man der Meinung gewesen wäre, Art. 6 sei nur auf ein Übernahmebegehren hin anzuwenden. Das Problem war damals bekannt. Schon Art. 2 Abs. 2 des Bun- desgesetzes vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslie"' ferung gegenüber dem Auslande handelte von der Verfol" 212 Strafgesetzbuch. No U. gung von Schweizern in der Schweiz « auf Ersuchen » des fremden Staates für im Ausland begangene Handlungen. CARL STooss hatte im Jahre 1892 darauf hingewiesen, dass gewisse kantonale Gesetze die Bestrafung in die Schweiz geflüchteter Kantonsbürger davon abhängen liessen, dass der auswärtige Staat die Bestrafung des Schuldigen ver- lange. Er hatte die Auffassung vertreten, der Kanton habe jedoch ein selbständiges Interesse, dass verbrecherische Angehörige wegen ihrer Handlungen bestraft werden und dass ihnen das Betreten des heimatlichen Bodens nicht Straflosigkeit sichere; es müsse daher einem Staate zu- stehen, seine Angehörigen wegen im Auslande begangener Verbrechen unbedingt zu bestrafen (CARL STOoss, Die Grundzüge des schweizerischen Strafrechts S. 161). In der zweiten Expertenkommission wurde die Auffassung ver- treten, nach Art. 8 des Vorentwurfes(= Art. 6 StGB) habe die Schweiz ihre Angehörigen für im Auslande begangene Handlungen unabhängig davon zu bestrafen, ob das Aus- land die Anerkennung des Urteils zusichere (Protokoll 2 74, Votum GABUZZI). Das deutet an, dass man die Bestrafung überhaupt nicht von der Stellungnahme des Auslandes, also auch von keinem Übernahmebegehren wollte abhän- gen lassen. Später, und zwar bevor die Bundesversamm- lung das Gesetz beriet, wurde die Frage, ob es ein Über- nahmebegehren verlange, in der schweizerischen Literatur behandelt (vgl. die zitierten Aufsätze VON CLErucs). Dass man in Art. 6 StGB nicht ausdrücklich sagte, der Schweizer werde nur auf Ersuchen des auswärtigen Staates verfolgt, legt den Schluss nahe, dass ein solches Begehren nicht Voraussetzung der Verfolgung und Bestrafung des Täters ist.

3. - Nach Art. 6 Ziff. 2 StGB wird der Täter in der Schweiz nicht mehr bestraft, wenn er im Auslande wegen des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen worden ist oder wenn die Strafe, zu der er im Auslande verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist. Aus . dem in dieser Bestimmung niedergelegten « Erledigungs- f 1 i Strafgesetzbuch. No 44. 213 system » leitet VON CLEruo ab, dass Art. 6 Ziff. 1 StGB der Schweiz kein ius puniendi verleihe, denn dieses System widerspreche dem aktiven Personalitätsprinzip (SJZ 14 377). Das trifft nicht zu. Nichts hindert die Schweiz, ein ius puniendi nur in Anspruch zu nehmen, wenn der Fall im Auslande noch nicht durch Freisprechung oder Vollzug, Erlass oder Verjährung der Strafe abgeschlosf;en worden ist. Diese Rücksichtnahme auf die ausländische Erledigung ist Ausfluss des allgemein anerkannten Grundsatzes, dass nie- mand für die gleiche Tat zweimal verfolgt werden soll (« ne bis in idem ll}. Gerade Art. 6 Ziff. 2 StGB zeigt, dass die Verfolgung und Bestrafung in der Schweiz nicht von einer Übernahmeer- klärung abhängig gemacht werden wollte. Diese Bestim- mung wäre überflüssig, ja unverständlich, wenn Art. 6 Ziff. 1 die Verfolgung und Bestrafung nur auf Übernahme- begehren hin zuliesse ; denn es ist klar, dass ein solches nie gestellt wird, wenn der auswärtige Staat den Täter frei- gesprochen oder ihn verurteilt und die Strafe vollzogen oder erlassen hat. Aus dem gleichen Grunde kann der Strafgesetzgeber nicht davon ausgegangen sein, das Erfordernis eines Über- nahmebegehrens ergebe sich schon aus Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem Auslande und brauche daher in Art. 6 Ziff. l StGB nicht erwähnt zu werden. In der Tat kann Art. 2 Abs. 2 des Aus- lieferungsgesetzes nicht verbieten wollen, einen Schweizer in der Schweiz für eine im Ausland begangene Handlung auch ohne Übernahmebegehren zu verfolgen und zu be- strafen. Diese Bestimmung setzt als Gegenstück zu der Nichtauslieferung von Schweizern (Art. 2 Abs. 1 Auslie- ferungsgesetz) lediglich fest, dass die Schweiz auf Ersu- chen des fremden Staates oder bei Ablehnung der Aus- lieferung die Verfolgung in der Schweiz zusichere. Sich weitergehend in das beim Erlass der Bestimmung noch kantonal geregelte Strafrecht einzumischen und den Kan- tonen geradezu die Verfolgung beim Fehlen eines Über- !14 Strafgesetzbuch. No 44. nahmebegehrens zu verbieten, bestand für den Bundes- gesetzgeber kein Anlass (vgl. hiezu VON CLERIO in der Fest- gabe für Zürcher S. 149). Daran ändert der Umstand nichts, dass nach Art. 2 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes die Zu- sicherung der Verfolgung in der Schweiz nur gegeben wer- den soll, wenn der ersuchende Staat erklärt, dass er den Täter nach Verbüssung der in der Schweiz verhängten Strafe nicht nochmals bestrafen werde. Damit wollte der Bundesgesetzgeber nur die erwähnte Zusicherung von einer solchen Erklärung (« ne bis in idem-Erklärung »)des frem- den Staates abhängig machen, nicht den Kantonen ver- bieten, einen Schweizer für eine im Auslande begangene Ha.ndlung zu verfolgen und zu bestrafen, wenn keine solche Erklärung vorliegt. Ein solches Verbot kann daher auch heute, wo das materielle Strafrecht eidgenössisches Recht ist, nicht aus Art. 2 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes heraus- gelesen werden. Gewiss ist an sich denkbar, dass der Schweizer im Aus- lande ein zweites Mal bestraft wird, wenn ihn die Schweiz ohne Übernahmebegehren und folglich auch ohne << ne bis i11. idem-Erklärung » des fremden Staates bestraft. Diese Gefahr ist aber gering, und zudem kann ihr der Schweizer aus dem Wege gehen, indem er nach Verbüssung der Strafe in der Schweiz bleibt, bis die Verfolgung oder Vollstreckung im Auslande verjährt ist. Das Erfordernis eines Übernahmebegehrens und einer « ne bis in idem-Erklärung » des fremden Staates kann auch nicht damit begründet werden, dass Art. 6 StGB selber auf die Grundsätze des Auslieferungsrechts verweise. Die Bestimmung nimmt auf das Auslieferungsrecht bloss inso- fern Bezug, als nur bestraft werden darf für Verbrechen und Vergehen, für welche das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt. Das erklärt sich daraus, dass die Bestrafung des Schweizers für im Ausland begangene Ver- brechen und Vergehen als Ersatz dafür angesehen wird, dass der Täter wegen seines Schweizerbürgerrechts nicht ausgeliefert wird. Nur in Fällen, in denen das Hindernis l l ·l Strafgesetzbuch. No 44. 215 für die Auslieferung im Schweizerbürgerrecht besteht, erklärt Art. 6 StGB den Schweizer für das im Auslande verübte Verbrechen oder Vergehen strafbar. Für Hand- lungen, deretwegen auch der Ausländer nicht ausgeliefert werden könnte, soll dagegen der Schweizer in der Schweiz nicht bestraft werden, weil er sonst schlechter gestellt wäre als der Ausländer. An der Verfolgung solcher Handlungen hat die Schweiz allgemein kein Interesse, wenn sie im Auslande begangen worden sind. Daraus darf nicht ge- schlossen werden, dass sie an der Bestrafung des Schweizers für ein im Auslande verübtes Auslieferungsdelikt nur ein Interesse habe, wenn ein Auslieferungsbegehren oder ein Übernahmegesuch gestellt wird. Es liegt ihr allgemein daran, den heimatlichen Boden nicht zum Verbrecherasyl werden zu lassen. Daher kann nichts darauf ankommen, ob der auswärtige Staat Auslieferung oder Bestrafung in der Schweiz verlangt. Viele Verbrecher gingen sonst straf- los aus, weil der auswärtige Staat sie nicht kennt oder nicht weiss, dass sie sich in der Schweiz aufhalten. Würde Art. 6 StGB ein Übernahmebegehren voraussetzen, so dürfte die Schweiz ohne ein solches in der Sache gar nicht tätig wer- den, dem fremden Staate also auch nicht die Stellung eines Übernahmebegehrens nahelegen. Dazu kommt die allge- meine Abneigung gewisser Staaten, solche Begehren zu stellen, weil sie sich das Recht der Verfolgung vorbehalten wollen, solange sie nicht wissen, ob es in der Schweiz tat- sächlich zur Verurteilung des Beschuldigten kommt und welche Strafe ausgesprochen wird. Auch der Einwand hält nicht stand, dass der Ausländer in der Schweiz besser gestellt wäre als der Schweizer, wenn dieser hier ohne Übernahmebegehren bestraft werden dürfte. Der Ausländer hat die Auslieferung oder Auswei- sung zu gewärtigen, der Schweizer nicht.

4. - Durften die Beschwerdeführer somit ohne Über- nahmebegehren für alle im Ausland begangenen Handlun- gen schon auf Grund des Art. 6 StGB bestraft werden, des- sen Voraussetzungen, wie nicht bestritten wird, im übrigen 216 Strafgesetzbuch. No 45. erfüllt sind, so kann dahingestellt bleiben, ob Kaiser dafür, dass er in Italien falsche Banknoten in Umlauf setzte und zu setzen versuchte, in der Schweiz auch auf Grund des internationalen Abkommens zur Bekämpfung der Falsch- münzerei vom 20. April 1929 verfolgt werden durfte.

45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezem• her 1950 i. S. Schneid.er gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. .Art. 31 .Abs.1 StGB. Auch während der geheimen Urteilsberatung der ersten Instanz kann der Strafantrag zurückgezogen werden. .Art. 31 al. 1 OP. La plainte penale peut encore etre retiree pen- dant que les premiers juges deliberent a huis clos. .Art. 31 cp. 1 OP. Il querelante puo desistere dalla querela anche durante le deliberazioni segrete del tribunale di prima istanza. A. - In einem Strafverfahren wegen Veruntreuung und Urkundenfälschung führte das Obergericht des Kantons Solothurn als einzige Instanz am 26. September 1950 gegen Hiltrut Schneider-Gygax die Hauptverhandlung durch. Die Veruntreuung sollte die Angeschuldigte zum Nachteil ihres Bruders, Robert Gygax, begangen haben. Dieser hatte am 13. Juli 1949 Strafantrag gestellt. Als die geheime Urteilsberatung des Obergerichts begonnen hatte, ent- schloss er sich, ihn zurückzuziehen. Er liess seinen Willen dem Gericht durch den Weibel mündlich mitteilen und legte ihn hierauf noch in einer schriftlichen Erklärung nieder, die er dem Obergerichtsschreiber zuhanden des Gerichts übergab. Der Obergerichtsschreiber liess die Er- klärung dem Gericht während der Urteilsberatung über- bringen. Sowohl der mündliche wie der schriftliche Rück- zug des Strafantrages wurden vom Obergericht als ver- spätet zurückgewiesen, laut schriftlicher Urteilsbegrün- dung deshalb, weil Art. 31 Abs. 1 StGB voraussetze, dass der Antragsteller nach kantonalem Prozessrecht noch be- rechtigt sei, sich zum Worte zu melden oder schriftliche 1 1 J ~ 1 b !1 H Strafgesetzbuch. N° 45. 217 Eingaben zu machen, was nach solothurnischem Prozess- rechte nach Beginn der geheimen Urteilsberatung nicht mehr zutreffe. Das Obergericht verurteilte Hiltrut Schnei- der wegen Veruntreuung und Urkundenfälschung zu einem Monat Gefängnis, unter bedingter Aufschiebung des Straf- vollzuges. B. - Der Verteidiger hat die eidgenössische Nichtig- keitsbeschwerde erklärt. Er macht geltend, gemäss Art. 31 Abs. 1 StGB habe Frau Schneider nicht mehr wegen Ver- untreuung verurteilt werden dürfen.

0. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn verzichtet auf Gegenbemerkungen . Der Kassationshof zieht in Erwägung : Nach Art. 31 Abs. 1 StGB kann der Berechtigte seinen Strafantrag zurückziehen, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist. Das Gesetz stellt weder auf den Schluss der Parteiverhandlung, noch auf die Urteilsfällung - wie der französische Text des Entwurfes von 1918, Art. 30, vorsah und der Nationalrat zuerst beschloss (StenBull, Sonderausgabe, 98)-, sondern gemäss späteren Beschlüssen beider Räte (StenBull, Sonderausgabe, StR 65, NatR 619, StR 308) auf die Verkündung des Urteils ab. Solange sie nicht erfolgt ist, darf der Strafantrag zurück- gezogen werden und hat das Gericht dem Berechtigten zu diesem Zwecke von Bundesrechts wegen Gehör zu schenken oder seinen schriftlichen Rückzug entgegenzunehmen. Das Gericht darf die Rückzugserklärung nicht zurückweisen unter Berufung darauf, dass nach kantonalem Prozess- recht die Parteien von einem bestimmten Stand des Ver- fahrens an, insbesondere nach Beginn der geheimen Urteils~ beratung, nicht mehr das Recht hätten, das Wort zu ergrei- fen oder sich schriftlich zu äussern. Das angefochtene Urteil verletzt somit Art. 31 Abs. l StGB. Der Rückzug des Strafantrages ist vor der Ver- kündung des Urteils erfolgt und hätte daher berücksichtigt werden sollen. Frau Schneider darf nicht wegen Verun-