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44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom G. Oktober

1950 i. S. Kaiser und Attenhofer gegen Staatsanwaltschaft des

Kantons Basel-Stadt.

Art. 6 StGB ist nicht bloss anwendbar, wenn der Staat des Be-

gehungsortes die Schweiz ersucht, den Täter zu verfolgen und

zu beurteilen.

L'art. 6 OP ne s'applique pas seulement lorsque l'Etat ou l'infrac-

tion a ete commise invite la Suisse a en poursuivre et juger

l'auteur.

L'art. 6 OP non e applicabile soltanto quando lo Stato, ove fu

commesso il reato, chiede alla Svizzera di perseguirne e giudi-

carne l'autore.

Die Schweizerbürger Alfred Kaiser und Willy Attenhofer

wurden wegen im Auslande (Frankreich und Italien) be-

gangener strafbarer Handlungen, für die das schweizerische

Recht die Auslieferung zulässt und nach deren Begehung

sie sieh in die Schweiz zurückbegeben hatten, gestützt auf

Art. 6 StGB in Basel verfolgt und verurteilt. Sie fochten

die Verurteilung mit Nichtigkeitsbeschwerde an, u.a. mit

der Begründung, dass dazu ein Begehren des ausländischen

Staates der Begehung um Übernahme der Strafverfolgung

erforderlich gewesen wäre, das nicht vorliege. Die Be-

schwerde wird abgewiesen.

Aus den Erwägungen :

1. -

Art. 6 Ziff. 1 StGB unterwirft den Schweizer, der

im Ausland ein Verbrechen oder Vergehen verübt, für wel-

ches das schweizerische Recht die Auslieferung zulässt,

dem schweizerischen Strafgesetzbuch, wenn die Tat auch

nach dem Gesetz des Begehungsortes strafbar ist und der

Täter sich in der Schweiz befindet oder der Eidgenossen-

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AS 76 IV -

1950

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Strafgesetzbuch. No 44.

schaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird. Ist das Gesetz

des Begehungsortes für den Täter das mildere, so ist es

anzuwenden.

Der Wortlaut dieser Bestimmung macht die Verfolgung

und Bestrafung in der Schweiz nicht· von einem dahin

gehenden Ansuchen des fremden Staates (Übernahme-

begehren) abhängig. Die Beschwerdeführer halten ein sol-

ches dennoch für notwendig. Sie leiten das vor allem aus

dem Grundsatze ab, dass jeder Staat nur die in seinem

Gebiete verübten Handlungen verfolgen und bestrafen

dürfe; die Verfolgung und Bestrafung für ausserhalb des

Staatsgebietes verübte Handlungen könne nur auf Grund

sogenannten stellvertretenden Strafrechts (Strafverfol-

gungsübernahme) stattfinden. Diese Argumentation ver-

kennt, dass das Recht, zu strafen (ius puniendi), dem

Staate nicht von oben verliehen wird, sondern dass jeder

Staat selber bestimmt, unter welchen Voraussetzungen

jemand zu bestrafen sei. Dabei beschränken sich die Staa-

ten durchaus nicht darauf, bloss die in ihrem Gebiete be-

gangenen Handlungen unter Strafe zu stellen. Insbeson-

dere steht auch die Schweiz nicht auf diesem Boden. Sie

nimmt das ius puniendi auch für im Auslande begangene

Handlungen in Anspruch, soweit ihre Interessen das

erfordern, so in Art. 4 StGB für Verbrechen und Vergehen

gegen den Staat und in Art. 5 StGB für Verbrechen und

Vergehen gegen Schweizer, ferner z.B. in Art. 89 Abs. 4

und Art. 97 des Luftfahrtgesetzes. Inwiefern sie das in

Fällen, in denen ein Schweizer im Auslande ein Verbrechen

oder Vergehen verübt, nur als« Stellvertreter>> des fremden

Staates sollte tun dürfen, ist nicht einzusehen. Der Auftrag

des fremden Staates, sie solle an seiner Stelle verfolgen und

bestrafen, würde für sich allein der Schweiz das ius

puniendi auch gar nicht verleihen, sondern immer müsste

dazu kommen, dass das schweizerische Gesetz den schwei-

zerischen Behörden erlauben würde, beim Vorliegen eines

solchen Auftrages (Übernahmebegehrens) Strafe auszu-

sprechen. Angewendet wird denn auch grundsätzlich

! -L

Strafgesetzbuch. N° 44.

211

schweizerisches Recht; nach ausländischem wird der Täter

nur beurteilt, wenn es für ihn milder ist (Art. 6 Ziff. 1 StGB).

Das ius puniendi kann seine Grundlage stets nur in der

Rechtsordnung des strafenden Staates haben. Von dieser

Rechtsordnung allein hängt es ab, ob eine im Auslande

verübte Handlung nur auf ein Übernahmebegehren des

auswärtigen Staates hin oder auch ohne solches zu ver-

folgen und zu bestrafen ist. Auch VON ÜLERIC, der die Mei-

nung vertrat, der dem Art. 6 Ziff. 1 StGB entsprechende

Art. 5 Abs. 1 des Vorentwurfes verschaffe der Schweiz

kein ius puniendi (SJZ 14 376 f.), stand nicht auf dem

Boden, dass eine im Ausland begangene Handlung aus

begrifflichen Gründen im Inlande nur auf Grund « stell-

vertretenden Strafrechts » verfolgt und bestraft werden

dürfe. Er anerkannte das Recht der Kantone, ihre Straf-

gewalt in internationaler Beziehung nach dem Grundsatze

der sogenannten aktiven Personalität abzugrenzen, d.h.

im Auslande begangene Handlungen von Schweizern ohne

Rücksicht auf die Stellungnahme des Staates des Be-

gehungsortes zu verfolgen und zu bestrafen (VON CLERIC,

Das sogenannte stellvertretende Strafrecht, in Festgabe

für Emil Zürcher, S. 149).

Ob der Schweizer, der im Ausland ein Verbrechen oder

Vergehen verübt, in der Schweiz nur verfolgt und bestraft

werden darf, wenn ein Übernahmebegehren des Staates

des Begehungsortes vorliegt, ist somit eine Frage, die aus-

schliesslich in Auslegung des schweizerischen Rechts, ins-

besondere des Art. 6 StGB, zu beantworten ist.

2. -

Den Materialien über die Vorarbeiten zum Gesetz

lässt sich nichts entnehmen, was für die Bejahung dieser

Frage spräche. Weder in den Expertenkommissionen noch

in der Bundesversammlung fielen Ausserungen, die schlies-

sen Jiessen, dass man der Meinung gewesen wäre, Art. 6

sei nur auf ein Übernahmebegehren hin anzuwenden. Das

Problem war damals bekannt. Schon Art. 2 Abs. 2 des Bun-

desgesetzes vom 22. Januar 1892 betreffend die Auslie"'

ferung gegenüber dem Auslande handelte von der Verfol"

212

Strafgesetzbuch. No U.

gung von Schweizern in der Schweiz « auf Ersuchen » des

fremden Staates für im Ausland begangene Handlungen.

CARL STooss hatte im Jahre 1892 darauf hingewiesen, dass

gewisse kantonale Gesetze die Bestrafung in die Schweiz

geflüchteter Kantonsbürger davon abhängen liessen, dass

der auswärtige Staat die Bestrafung des Schuldigen ver-

lange. Er hatte die Auffassung vertreten, der Kanton habe

jedoch ein selbständiges Interesse, dass verbrecherische

Angehörige wegen ihrer Handlungen bestraft werden und

dass ihnen das Betreten des heimatlichen Bodens nicht

Straflosigkeit sichere; es müsse daher einem Staate zu-

stehen, seine Angehörigen wegen im Auslande begangener

Verbrechen unbedingt zu bestrafen (CARL STOoss, Die

Grundzüge des schweizerischen Strafrechts S. 161). In der

zweiten Expertenkommission wurde die Auffassung ver-

treten, nach Art. 8 des Vorentwurfes(= Art. 6 StGB) habe

die Schweiz ihre Angehörigen für im Auslande begangene

Handlungen unabhängig davon zu bestrafen, ob das Aus-

land die Anerkennung des Urteils zusichere (Protokoll 2 74,

Votum GABUZZI). Das deutet an, dass man die Bestrafung

überhaupt nicht von der Stellungnahme des Auslandes,

also auch von keinem Übernahmebegehren wollte abhän-

gen lassen. Später, und zwar bevor die Bundesversamm-

lung das Gesetz beriet, wurde die Frage, ob es ein Über-

nahmebegehren verlange, in der schweizerischen Literatur

behandelt (vgl. die zitierten Aufsätze VON CLErucs). Dass

man in Art. 6 StGB nicht ausdrücklich sagte, der Schweizer

werde nur auf Ersuchen des auswärtigen Staates verfolgt,

legt den Schluss nahe, dass ein solches Begehren nicht

Voraussetzung der Verfolgung und Bestrafung des Täters

ist.

3. -

Nach Art. 6 Ziff. 2 StGB wird der Täter in der

Schweiz nicht mehr bestraft, wenn er im Auslande wegen

des Verbrechens oder Vergehens endgültig freigesprochen

worden ist oder wenn die Strafe, zu der er im Auslande

verurteilt wurde, vollzogen, erlassen oder verjährt ist. Aus

. dem in dieser Bestimmung niedergelegten « Erledigungs-

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1

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Strafgesetzbuch. No 44.

213

system » leitet VON CLEruo ab, dass Art. 6 Ziff. 1 StGB der

Schweiz kein ius puniendi verleihe, denn dieses System

widerspreche dem aktiven Personalitätsprinzip (SJZ 14

377). Das trifft nicht zu. Nichts hindert die Schweiz, ein

ius puniendi nur in Anspruch zu nehmen, wenn der Fall

im Auslande noch nicht durch Freisprechung oder Vollzug,

Erlass oder Verjährung der Strafe abgeschlosf;en worden ist.

Diese Rücksichtnahme auf die ausländische Erledigung ist

Ausfluss des allgemein anerkannten Grundsatzes, dass nie-

mand für die gleiche Tat zweimal verfolgt werden soll

(« ne bis in idem ll}.

Gerade Art. 6 Ziff. 2 StGB zeigt, dass die Verfolgung und

Bestrafung in der Schweiz nicht von einer Übernahmeer-

klärung abhängig gemacht werden wollte. Diese Bestim-

mung wäre überflüssig, ja unverständlich, wenn Art. 6

Ziff. 1 die Verfolgung und Bestrafung nur auf Übernahme-

begehren hin zuliesse; denn es ist klar, dass ein solches nie

gestellt wird, wenn der auswärtige Staat den Täter frei-

gesprochen oder ihn verurteilt und die Strafe vollzogen

oder erlassen hat.

Aus dem gleichen Grunde kann der Strafgesetzgeber

nicht davon ausgegangen sein, das Erfordernis eines Über-

nahmebegehrens ergebe sich schon aus Art. 2 Abs. 2 des

Bundesgesetzes betreffend die Auslieferung gegenüber dem

Auslande und brauche daher in Art. 6 Ziff. l StGB nicht

erwähnt zu werden. In der Tat kann Art. 2 Abs. 2 des Aus-

lieferungsgesetzes nicht verbieten wollen, einen Schweizer

in der Schweiz für eine im Ausland begangene Handlung

auch ohne Übernahmebegehren zu verfolgen und zu be-

strafen. Diese Bestimmung setzt als Gegenstück zu der

Nichtauslieferung von Schweizern (Art. 2 Abs. 1 Auslie-

ferungsgesetz) lediglich fest, dass die Schweiz auf Ersu-

chen des fremden Staates oder bei Ablehnung der Aus-

lieferung die Verfolgung in der Schweiz zusichere. Sich

weitergehend in das beim Erlass der Bestimmung noch

kantonal geregelte Strafrecht einzumischen und den Kan-

tonen geradezu die Verfolgung beim Fehlen eines Über-

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Strafgesetzbuch. No 44.

nahmebegehrens zu verbieten, bestand für den Bundes-

gesetzgeber kein Anlass (vgl. hiezu VON CLERIO in der Fest-

gabe für Zürcher S. 149). Daran ändert der Umstand nichts,

dass nach Art. 2 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes die Zu-

sicherung der Verfolgung in der Schweiz nur gegeben wer-

den soll, wenn der ersuchende Staat erklärt, dass er den

Täter nach Verbüssung der in der Schweiz verhängten

Strafe nicht nochmals bestrafen werde. Damit wollte der

Bundesgesetzgeber nur die erwähnte Zusicherung von einer

solchen Erklärung (« ne bis in idem-Erklärung »)des frem-

den Staates abhängig machen, nicht den Kantonen ver-

bieten, einen Schweizer für eine im Auslande begangene

Ha.ndlung zu verfolgen und zu bestrafen, wenn keine solche

Erklärung vorliegt. Ein solches Verbot kann daher auch

heute, wo das materielle Strafrecht eidgenössisches Recht

ist, nicht aus Art. 2 Abs. 2 des Auslieferungsgesetzes heraus-

gelesen werden.

Gewiss ist an sich denkbar, dass der Schweizer im Aus-

lande ein zweites Mal bestraft wird, wenn ihn die Schweiz

ohne Übernahmebegehren und folglich auch ohne << ne bis

i11. idem-Erklärung » des fremden Staates bestraft. Diese

Gefahr ist aber gering, und zudem kann ihr der Schweizer

aus dem Wege gehen, indem er nach Verbüssung der Strafe

in der Schweiz bleibt, bis die Verfolgung oder Vollstreckung

im Auslande verjährt ist.

Das Erfordernis eines Übernahmebegehrens und einer

« ne bis in idem-Erklärung » des fremden Staates kann auch

nicht damit begründet werden, dass Art. 6 StGB selber

auf die Grundsätze des Auslieferungsrechts verweise. Die

Bestimmung nimmt auf das Auslieferungsrecht bloss inso-

fern Bezug, als nur bestraft werden darf für Verbrechen

und Vergehen, für welche das schweizerische Recht die

Auslieferung zulässt. Das erklärt sich daraus, dass die

Bestrafung des Schweizers für im Ausland begangene Ver-

brechen und Vergehen als Ersatz dafür angesehen wird,

dass der Täter wegen seines Schweizerbürgerrechts nicht

ausgeliefert wird. Nur in Fällen, in denen das Hindernis

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Strafgesetzbuch. No 44.

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für die Auslieferung im Schweizerbürgerrecht besteht,

erklärt Art. 6 StGB den Schweizer für das im Auslande

verübte Verbrechen oder Vergehen strafbar. Für Hand-

lungen, deretwegen auch der Ausländer nicht ausgeliefert

werden könnte, soll dagegen der Schweizer in der Schweiz

nicht bestraft werden, weil er sonst schlechter gestellt wäre

als der Ausländer. An der Verfolgung solcher Handlungen

hat die Schweiz allgemein kein Interesse, wenn sie im

Auslande begangen worden sind. Daraus darf nicht ge-

schlossen werden, dass sie an der Bestrafung des Schweizers

für ein im Auslande verübtes Auslieferungsdelikt nur ein

Interesse habe, wenn ein Auslieferungsbegehren oder ein

Übernahmegesuch gestellt wird. Es liegt ihr allgemein

daran, den heimatlichen Boden nicht zum Verbrecherasyl

werden zu lassen. Daher kann nichts darauf ankommen,

ob der auswärtige Staat Auslieferung oder Bestrafung in

der Schweiz verlangt. Viele Verbrecher gingen sonst straf-

los aus, weil der auswärtige Staat sie nicht kennt oder nicht

weiss, dass sie sich in der Schweiz aufhalten. Würde Art. 6

StGB ein Übernahmebegehren voraussetzen, so dürfte die

Schweiz ohne ein solches in der Sache gar nicht tätig wer-

den, dem fremden Staate also auch nicht die Stellung eines

Übernahmebegehrens nahelegen. Dazu kommt die allge-

meine Abneigung gewisser Staaten, solche Begehren zu

stellen, weil sie sich das Recht der Verfolgung vorbehalten

wollen, solange sie nicht wissen, ob es in der Schweiz tat-

sächlich zur Verurteilung des Beschuldigten kommt und

welche Strafe ausgesprochen wird.

Auch der Einwand hält nicht stand, dass der Ausländer

in der Schweiz besser gestellt wäre als der Schweizer, wenn

dieser hier ohne Übernahmebegehren bestraft werden

dürfte. Der Ausländer hat die Auslieferung oder Auswei-

sung zu gewärtigen, der Schweizer nicht.

4. -

Durften die Beschwerdeführer somit ohne Über-

nahmebegehren für alle im Ausland begangenen Handlun-

gen schon auf Grund des Art. 6 StGB bestraft werden, des-

sen Voraussetzungen, wie nicht bestritten wird, im übrigen

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Strafgesetzbuch. No 45.

erfüllt sind, so kann dahingestellt bleiben, ob Kaiser dafür,

dass er in Italien falsche Banknoten in Umlauf setzte und

zu setzen versuchte, in der Schweiz auch auf Grund des

internationalen Abkommens zur Bekämpfung der Falsch-

münzerei vom 20. April 1929 verfolgt werden durfte.