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220 Obligationonrecht. N° 31. durrebbe l'obbligo di massima delI'ente pubblico d'insab- biare la strada automobilistica. 11 tratto di strada in parola era stato insabbiato tre giorni prima, il che non ha pero impedito iI verificarsi dell'infortunio. Risulta dalle deposizioni testimoniali che la sabbia mista (ossia la sabbia con ghiaietta) era stata spazzata via dalle auto- mobili che avevano percorso questo tratto. Secondo la parte attrice e le giurisdizioni cantonali, l'insabbiatura avrebbe dovuto esser ripetuta prima, l'intervallo di tre giorni essendo troppo lungo. Un Cantone che, come il Tieino, ha una rete stradale di 11 00 km. variamente conformata (numerosi sono i percorsi soggetti al pericolo deI gelo) dovrebbe mettere in moto un vastissimo orga- nismo per ripetere dappertutto, entro brevi intervalli, l'insabbiatura. D'altra parte, se in concreto le condizioni fossero state normali, 10 strato di ghiaccio non insabbiato sarebbe stato visibile, e il conducente avrebbe quindi potuto passare quel tratto di strada senz'ineonvenienti, proeedendo a minima velocita.. Sfortunatamente poco prima dell'infortunio era sorto un leggero nevischio a motivo deI vento freddo, cosieche 10 strato di ghiaccio sul tratto di strada in parola si coprlIeggermente e diventa invisible. L'autista eonoseeva pera iI perieolo di gelD della tratta Contone-Cadenazzo e doveva quindi ritenere che esistesse deI ghiaceio sotto la neve. Anehe se poteva ammettere ehe l'insabbiatura era stata fatta di reeente, avrebbe avuto motivo di procedere molto piu prudente- mente di quanto pretende di aver fatto eircolando a 20-23 km. orari. Non e certo ehe se l'ultima insabbiatura fosse stata fatta piu tardi, 10 slittamento sarebbe stato evitato ; ma si pua ritenere eome certo ehe, proeedendo in prima ad un'andatura minima, avrebbe attenuato la violenza e ridotto probabilmente il danno. Il Tribunale federale pron~tncia : 11 ricorso per riforma e aceolto. Di conseguenza e annul- lata la querelata sentenza e la petizione di causa e respinta. • Obligationenreeht. N0 32.
32. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Juni 1950
i. S. Schenkel gegen Scherer, Verron & Co. Art. 201 OR. 221 Unterscheidung zwischen offenen und verborgenen Mängeln' massgebliche Bedeutung und Sinn der nach Empfang der War~ vorzuneJ:menden «übungsgemässen Untersuchung»; Ableh- nung weltergehender Anforderungen an die Prüfungspflicht des Käufers. Art. 201 00. Distinction entre defauts apparents et defauts caches. PorMe decisive et sens des «verifications usuelles» auxquelles l'ache- teur doit proceder apres reception de la marchandise. TI ne peut etre pose d'exigences plus etendues a l'obligation de verifica- tion de l'acheteur. Art. 201 00. Distinzione tra i difetti apparenti e difetti non apparenti. Portata decisiva e senso delI'« ordinario esame », cui il compratore deve procedere dopo aver ricevuto la cosa. Non si pub dare una piu vasta portata all'obbligo deI compratore di esaminare la merce. A. - Am 22. Mai 1947 bestellte die Klägerin bei der Beklagten anlässlich eines Besuches und nachher er- gänzend noch telefonisch 280 Stück Kunstseidenstoffe Crepe lingerie rayonne zu Fr. 3.70 den Meter, lieferbar im ersten Quartal 1948. Die beiden Aufträge wurden am
23. Mai bzw. berichtigt am 16. Juli 1947, je mit Hinweis auf beigelegte Qualitätsmuster, schriftlich bestätigt. Am
11. September 1947 gab die Klägerin eine erste Farb- einteilung für 25 Stück in lachs, welche dann am 3. und
5. Februar 1948 geliefert und fakturiert wurden. Die ver- bleibenden 255 Stück stellte die Beklagte bei ihr mittels Briefes und « Rohfaktura » vom 9. April 1948 der Klägerin zur Verfügung. Ende Juni 1948 wurden weitere 100 Stück abgerufen. Die restlichen 155 Stück blieben bei der Stück- färberei Basel A.-G. für die Klägerin auf Lager. Der ganze Kaufpreis von insgesamt Fr. 37,112.60 wurde bezahlt. B. - Von einer Abnehmerin, der Firma Seiden-Grieder in Zürich, erhielt die Klägerin am 14. August 1948 einen Unterrock zurückgeschickt, der aus dem von der Beklagten bezogenen Stoff hergestellt und schon bei der Anprobe 222 Obligationenrecht. N° 32. zerrissen war. Am 23. August 1948 leitete die Klägerin diese Beanstandung zur Prüfung an ihre Lieferantin weiter. Die Beklagte entgegnete jedoch in ihrer Antwort vom
24. August 1948, dass sie musterkonform geliefert habe und auf Reklamationen nicht eingehen könne. Daraufhin erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 30. August 1948, sie sehe sich veranlasst, vorsorglich in aller Form Mängel- rüge zu erheben und behalte sich vor, nach näherer Ab- klärung auf die Angelegenheit zurückzukommen. Gleich- zeitig schickte sie Stoffproben zur Untersuchung an die Eidgenössische Materialprüfungsanstalt in St. Gallen (EMPA). Deren Bericht vom 23. September 1948 gelangte zum Schluss, dass sowohl die verarbeitete wie die rohe Ware Qualitätsfehler aufweise. Die Klägerin gab der Beklagten von diesem Befund durch Schreiben vom
27. September 1948 Kenntnis, bestätigte ihre provisori- sche Mängelrüge als endgültig und regte eine gütliche Verständigung an. C. - Der nachfolgende Briefwechsel zwischen den Parteien führte zu keinem Ergebnis. Die Klägerin belangte daher die Beklagte im März 1949 auf Bezahlung von Fr. 40,860.90 mit 5 % Zins seit 1. Januar 1949. Sie ver- langte die Wandelung des Kaufes wegen verborgener Mängel der Ware und forderte die Erstattung des erlegten Kaufpreises nebst Ersatz für Aufwendungen und ent- gangenen Gewinn. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 4. November 1949 ab. D. - Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt Gutheissung der Klage, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagtfl schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. - Das Handelsgericht wirft der Klägerin vor, sie habe der ihr obliegenden Prüfungspflicht nicht genügt, und verneint deswegen die Rechtzeitigkeit der Mängel- Obligationenrecht. N0 32. 223 rüge. Dazu wird ausgeführt: Den Stoff habe die Klägerin zur Verarbeitung gekauft, und wesentlich sei vor allem seine Eignung zu diesem Zweck gewesen. In solchem Falle dürfe nach feststehender Rechtsprechung des Han- delsgerichtes und gemäss dem Grundgedanken des Art. 201 OR der Käufer mit der Verarbeitung nicht beliebig lange zuwarten, sondern er habe, wenn nicht sofort die gesamte Ware zur Verarbeitung gelange, wenigstens ein Probe- stück anzufertigen und zu prüfen. Abgesehen von Mängeln, die sich bei übungsgemässer Untersuchung - als welche hier wohl nur die Handprobe in Betracht komme - zeigen, müsse rasch Klarheit darüber geschaffen werden, ob die Ware zur Verarbeitung geeignet sei und so zu dem vom Käufer vorausgesetzten Gebrauch tauge. Es würde den Grundsätzen der Gewährleistung widersprechen, wenn der Käufer erst nach geraumer Zeit die Ware in Verar- beitung nehmen, dann noch Mängelrüge erheben und die Rücknahme verlangen könnte, möglicherweise in einem Moment, da der Verkäufer gar nicht mehr in der I .. age sei, sich an seinem eigenen Lieferanten schadlos zu halten. Die Verarbeitung der 'Vare oder eines kleinen Teils der- selben habe daher innert angemessener Frist zu erfolgen. Könne das ausnahmsweise nicht geschehen, so müsse binnen der nämlichen Frist mindestflns eine über die brancheübliche Untersuchung hinausgehende Prüfung stattfinden, wie es die hier ohne Schwierigkeit durch- führbare Handprobe an nasser Ware oder die Kontrolle in einer geeigneten öffentlichen Anstalt gewesen wären.
2. - Diese Auffassung der Vorinstanz ist abzulehnen. In Art. 201 OR wird klar zwischen offenen und geheimen Mängeln unterschieden und entsprechend die Rügepflicht geordnet. Das trennende Merkmal liegt in der Erkenn- barkeit bzw. Nichterkennbarkeit der Mängel bei der nach Empfang der Sache mit tunlicher Beschleunigung vor- zunehmenden « übungsgemässen Untersuchung ». Was hier- unter zu verstehen ist, bestimmt sich nach den Handels- gebräuchen in der betreffenden Branche. Dazu kann 224 Obligationenrooht. N° 32. allerdings die Verarbeitung roher Ware gehören. Dass das hier zutreffe, nimmt aber die Vorinstanz selber nicht . an, wie aus ihrer vorstehend wiedergegebenen Argumen- tation erhellt. Darnach besteht die brancheübliche Prü- fung in der sogenannten Handprobe. Weitergehende Anforderungen zu stellen ist das Handelsgericht nicht befugt, weil das gegen die gesetzliche Regelung verstösst und auf eine einseitige Belastung des Käufers hinausläuft, der keineswegs gehalten ist, nach geheimen Mängeln zu fahnden (vgl. das ebenfalls ein Textilgeschäft betreffende Urteil vom 4. Oktober 1949 i. S. Sura A.-G. c. Naef und Specker Gummi A.-G.). Die ständige eigene Praxis, auf die sich das Handelsgericht stützt, vermag eine fehlende Handelsübung nicht zu ersetzen, sondern ist wie dargelegt mit Art. 201 OR im Widerspruch und darum unhaltbar. Ob nun die massgebliche Handprobe übungsgemäss nur an der trockenen oder auch an der nassen Ware vorge- nommen wird, und ob sie schon am trockenen Gewebe zur Aufdeckung der Schäden geführt hätte, ist von der Vorinstanz offen gelassen worden. Beides ist nach dem Gesagten erheblich weil bestimmend dafür, ob offene oder· geheime Mängel in Frage stehen. Hierüber wird daher die Vorinstanz ergänzend zu befinden haben.
3. - Ergibt sich, dass offene Mängel vorliegen, so erscheint die umstrittene Rüge z_weifellos als verspätet. Wenn aber verborgene Mängel gegeben sind, hat die Klägerin richtig gehandelt. Grieder & eie schickten am
14. August 1948 vier Unterröcke, darunter den bei der Anprobe zerrissenen, zurück mit dem Ersuchen um genaue Prüfung des Materials. Im gleichen Sinne wandte sich die Klägerin am 23. August 1948 an die Beklagte. Auf deren abschlägigen Bescheid hin wurde dann, mit allen Vorbehalten gegenüber der Beklagten, am 30. August 1948 eine Begutachtung durch die EMPA veranlasst; Zu beachten ist bei diesem ganzen Vorgehen, dass damals die Klägerin nur einen kleinen Teil der Stoffe verarbeitet und weiterverkauft hatte, und dass die Mitteilung der I I. I I j L Obligationenrecht. N° 33. 225 Firma Grieder die erste Reklamation von Seite ihrer Abnehmer war. Hieraus konnte die Klägerin zwar ersehen, dass das betreffende Wäschestück irgendwie fehlerhaft war. Jedoch musste sie noch nicht ohne weiteres vermuten, die Ware sei insgesamt mit Mängeln behaftet. Erst nach- dem auf Grund des vom 23. September 1948 datierten EMPA-Berichtes die minderwertige Qualität des Kunst- seidegewebes feststand, war sie verpflichtet, eine Mängel- rüge zu erheben. Das tat sie mit Brief vom 27. September 1948 rechtzeitig, da zwischen diesen Tag und die Kenntnis- nahme der Untersuchungsbefunde ein Sonntag fiel.
4. - Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass die Klägerin bei ihrer Rüge nicht auf das erhaltene Muster Bezug genommen habe, brauchen nicht näher erörtert zu werden. Denn ob mustergetreu geliefert wurde oder nicht ist belanglos, sobald es um geheime Mängel geht. Und nur unter dieser Voraussetzung kann die Klägerin über- haupt einen Wandelungsanspruch geltend machen. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. November aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei- dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu- rückgewiesen.
33. Auszug aus dem Urteil der I. ZivHabteilung vom 27. Juni 1950 i. S. Verbandstoil'-Fabrik A.-G. Zürich gegen Schneider. Art. 360 Abs. 2 OB. Gültigkeit eines vertraglichen Konkurrenzverbotes trotz Auf- hebung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund. Art. 360 at. 2 00. Validite d'une clause de prohibition de faire concurrence, malgre la resiliation du contrat de travail pour un juste motif. Art. 360 cp. 2 00. Validita d'una clausola di divieto di concorrenza, nonostante la resiliazione deI contratto di lavoro per cause gravi. 15 AS 76 II - 50