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Obligationonrecht. N° 31.
durrebbe l'obbligo di massima delI'ente pubblico d'insab-
biare la strada automobilistica. 11 tratto di strada in
parola era stato insabbiato tre giorni prima, il che non
ha pero impedito iI verificarsi dell'infortunio. Risulta
dalle deposizioni testimoniali che la sabbia mista (ossia
la sabbia con ghiaietta) era stata spazzata via dalle auto-
mobili che avevano percorso questo tratto. Secondo la
parte attrice e le giurisdizioni cantonali, l'insabbiatura
avrebbe dovuto esser ripetuta prima, l'intervallo di tre
giorni essendo troppo lungo. Un Cantone che, come il
Tieino, ha una rete stradale di 11 00 km. variamente
conformata (numerosi sono i percorsi soggetti al pericolo
deI gelo) dovrebbe mettere in moto un vastissimo orga-
nismo per ripetere dappertutto, entro brevi intervalli,
l'insabbiatura. D'altra parte, se in concreto le condizioni
fossero state normali, 10 strato di ghiaccio non insabbiato
sarebbe stato visibile, e il conducente avrebbe quindi
potuto passare quel tratto di strada senz'ineonvenienti,
proeedendo a minima velocita.. Sfortunatamente poco
prima dell'infortunio era sorto un leggero nevischio a
motivo deI vento freddo, cosieche 10 strato di ghiaccio
sul tratto di strada in parola si coprlIeggermente e diventa
invisible. L'autista eonoseeva pera iI perieolo di gelD della
tratta Contone-Cadenazzo e doveva quindi ritenere che
esistesse deI ghiaceio sotto la neve. Anehe se poteva
ammettere ehe l'insabbiatura era stata fatta di reeente,
avrebbe avuto motivo di procedere molto piu prudente-
mente di quanto pretende di aver fatto eircolando a 20-23
km. orari. Non e certo ehe se l'ultima insabbiatura fosse
stata fatta piu tardi, 10 slittamento sarebbe stato evitato;
ma si pua ritenere eome certo ehe, proeedendo in prima
ad un'andatura minima, avrebbe attenuato la violenza
e ridotto probabilmente il danno.
Il Tribunale federale pron~tncia :
11 ricorso per riforma e aceolto. Di conseguenza e annul-
lata la querelata sentenza e la petizione di causa e respinta.
•
Obligationenreeht. N0 32.
32. Urteil der I. Zivilabteiluug vom 27. Juni 1950
i. S. Schenkel gegen Scherer, Verron & Co.
Art. 201 OR.
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Unterscheidung zwischen offenen und verborgenen Mängeln'
massgebliche Bedeutung und Sinn der nach Empfang der War~
vorzuneJ:menden «übungsgemässen Untersuchung»; Ableh-
nung weltergehender Anforderungen an die Prüfungspflicht des
Käufers.
Art. 201 00.
Distinction entre defauts apparents et defauts caches. PorMe
decisive et sens des «verifications usuelles» auxquelles l'ache-
teur doit proceder apres reception de la marchandise. TI ne peut
etre pose d'exigences plus etendues a l'obligation de verifica-
tion de l'acheteur.
Art. 201 00.
Distinzione tra i difetti apparenti e difetti non apparenti. Portata
decisiva e senso delI'« ordinario esame », cui il compratore deve
procedere dopo aver ricevuto la cosa. Non si pub dare una piu
vasta portata all'obbligo deI compratore di esaminare la merce.
A. -
Am 22. Mai 1947 bestellte die Klägerin bei der
Beklagten anlässlich eines Besuches und nachher er-
gänzend noch telefonisch 280 Stück Kunstseidenstoffe
Crepe lingerie rayonne zu Fr. 3.70 den Meter, lieferbar
im ersten Quartal 1948. Die beiden Aufträge wurden am
23. Mai bzw. berichtigt am 16. Juli 1947, je mit Hinweis
auf beigelegte Qualitätsmuster, schriftlich bestätigt. Am
11. September 1947 gab die Klägerin eine erste Farb-
einteilung für 25 Stück in lachs, welche dann am 3. und
5. Februar 1948 geliefert und fakturiert wurden. Die ver-
bleibenden 255 Stück stellte die Beklagte bei ihr mittels
Briefes und « Rohfaktura » vom 9. April 1948 der Klägerin
zur Verfügung. Ende Juni 1948 wurden weitere 100 Stück
abgerufen. Die restlichen 155 Stück blieben bei der Stück-
färberei Basel A.-G. für die Klägerin auf Lager. Der
ganze Kaufpreis von insgesamt Fr. 37,112.60 wurde bezahlt.
B. -
Von einer Abnehmerin, der Firma Seiden-Grieder
in Zürich, erhielt die Klägerin am 14. August 1948 einen
Unterrock zurückgeschickt, der aus dem von der Beklagten
bezogenen Stoff hergestellt und schon bei der Anprobe
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Obligationenrecht. N° 32.
zerrissen war. Am 23. August 1948 leitete die Klägerin
diese Beanstandung zur Prüfung an ihre Lieferantin weiter.
Die Beklagte entgegnete jedoch in ihrer Antwort vom
24. August 1948, dass sie musterkonform geliefert habe
und auf Reklamationen nicht eingehen könne. Daraufhin
erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 30. August 1948,
sie sehe sich veranlasst, vorsorglich in aller Form Mängel-
rüge zu erheben und behalte sich vor, nach näherer Ab-
klärung auf die Angelegenheit zurückzukommen. Gleich-
zeitig schickte sie Stoffproben zur Untersuchung an die
Eidgenössische Materialprüfungsanstalt in St. Gallen
(EMPA). Deren Bericht vom 23. September 1948 gelangte
zum Schluss, dass sowohl die verarbeitete wie die rohe
Ware Qualitätsfehler aufweise. Die Klägerin gab der
Beklagten von diesem Befund durch Schreiben vom
27. September 1948 Kenntnis, bestätigte ihre provisori-
sche Mängelrüge als endgültig und regte eine gütliche
Verständigung an.
C. -
Der nachfolgende Briefwechsel zwischen den
Parteien führte zu keinem Ergebnis. Die Klägerin belangte
daher die Beklagte im März 1949 auf Bezahlung von
Fr. 40,860.90 mit 5 % Zins seit 1. Januar 1949. Sie ver-
langte die Wandelung des Kaufes wegen verborgener
Mängel der Ware und forderte die Erstattung des erlegten
Kaufpreises nebst Ersatz für Aufwendungen und ent-
gangenen Gewinn.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage
mit Urteil vom 4. November 1949 ab.
D. -
Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht
ein. Sie beantragt Gutheissung der Klage, eventuell
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagtfl
schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Das Handelsgericht wirft der Klägerin vor, sie
habe der ihr obliegenden Prüfungspflicht nicht genügt,
und verneint deswegen die Rechtzeitigkeit der Mängel-
Obligationenrecht. N0 32.
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rüge. Dazu wird ausgeführt: Den Stoff habe die Klägerin
zur Verarbeitung gekauft, und wesentlich sei vor allem
seine Eignung zu diesem Zweck gewesen. In solchem
Falle dürfe nach feststehender Rechtsprechung des Han-
delsgerichtes und gemäss dem Grundgedanken des Art. 201
OR der Käufer mit der Verarbeitung nicht beliebig lange
zuwarten, sondern er habe, wenn nicht sofort die gesamte
Ware zur Verarbeitung gelange, wenigstens ein Probe-
stück anzufertigen und zu prüfen. Abgesehen von Mängeln,
die sich bei übungsgemässer Untersuchung -
als welche
hier wohl nur die Handprobe in Betracht komme -
zeigen, müsse rasch Klarheit darüber geschaffen werden,
ob die Ware zur Verarbeitung geeignet sei und so zu dem
vom Käufer vorausgesetzten Gebrauch tauge. Es würde
den Grundsätzen der Gewährleistung widersprechen, wenn
der Käufer erst nach geraumer Zeit die Ware in Verar-
beitung nehmen, dann noch Mängelrüge erheben und die
Rücknahme verlangen könnte, möglicherweise in einem
Moment, da der Verkäufer gar nicht mehr in der I .. age
sei, sich an seinem eigenen Lieferanten schadlos zu halten.
Die Verarbeitung der 'Vare oder eines kleinen Teils der-
selben habe daher innert angemessener Frist zu erfolgen.
Könne das ausnahmsweise nicht geschehen, so müsse
binnen der nämlichen Frist mindestflns eine über die
brancheübliche Untersuchung hinausgehende Prüfung
stattfinden, wie es die hier ohne Schwierigkeit durch-
führbare Handprobe an nasser Ware oder die Kontrolle
in einer geeigneten öffentlichen Anstalt gewesen wären.
2. -
Diese Auffassung der Vorinstanz ist abzulehnen.
In Art. 201 OR wird klar zwischen offenen und geheimen
Mängeln unterschieden und entsprechend die Rügepflicht
geordnet. Das trennende Merkmal liegt in der Erkenn-
barkeit bzw. Nichterkennbarkeit der Mängel bei der nach
Empfang der Sache mit tunlicher Beschleunigung vor-
zunehmenden « übungsgemässen Untersuchung ». Was hier-
unter zu verstehen ist, bestimmt sich nach den Handels-
gebräuchen in der betreffenden Branche. Dazu kann
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Obligationenrooht. N° 32.
allerdings die Verarbeitung roher Ware gehören. Dass
das hier zutreffe, nimmt aber die Vorinstanz selber nicht
. an, wie aus ihrer vorstehend wiedergegebenen Argumen-
tation erhellt. Darnach besteht die brancheübliche Prü-
fung in der sogenannten Handprobe. Weitergehende
Anforderungen zu stellen ist das Handelsgericht nicht
befugt, weil das gegen die gesetzliche Regelung verstösst
und auf eine einseitige Belastung des Käufers hinausläuft,
der keineswegs gehalten ist, nach geheimen Mängeln zu
fahnden (vgl. das ebenfalls ein Textilgeschäft betreffende
Urteil vom 4. Oktober 1949 i. S. Sura A.-G. c. Naef und
Specker Gummi A.-G.). Die ständige eigene Praxis, auf
die sich das Handelsgericht stützt, vermag eine fehlende
Handelsübung nicht zu ersetzen, sondern ist wie dargelegt
mit Art. 201 OR im Widerspruch und darum unhaltbar.
Ob nun die massgebliche Handprobe übungsgemäss nur
an der trockenen oder auch an der nassen Ware vorge-
nommen wird, und ob sie schon am trockenen Gewebe
zur Aufdeckung der Schäden geführt hätte, ist von der
Vorinstanz offen gelassen worden. Beides ist nach dem
Gesagten erheblich weil bestimmend dafür, ob offene oder·
geheime Mängel in Frage stehen. Hierüber wird daher
die Vorinstanz ergänzend zu befinden haben.
3. -
Ergibt sich, dass offene Mängel vorliegen, so
erscheint die umstrittene Rüge z_weifellos als verspätet.
Wenn aber verborgene Mängel gegeben sind, hat die
Klägerin richtig gehandelt. Grieder & eie schickten am
14. August 1948 vier Unterröcke, darunter den bei der
Anprobe zerrissenen, zurück mit dem Ersuchen um
genaue Prüfung des Materials. Im gleichen Sinne wandte
sich die Klägerin am 23. August 1948 an die Beklagte.
Auf deren abschlägigen Bescheid hin wurde dann, mit
allen Vorbehalten gegenüber der Beklagten, am 30. August
1948 eine Begutachtung durch die EMPA veranlasst; Zu
beachten ist bei diesem ganzen Vorgehen, dass damals
die Klägerin nur einen kleinen Teil der Stoffe verarbeitet
und weiterverkauft hatte, und dass die Mitteilung der
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I.
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Obligationenrecht. N° 33.
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Firma Grieder die erste Reklamation von Seite ihrer
Abnehmer war. Hieraus konnte die Klägerin zwar ersehen,
dass das betreffende Wäschestück irgendwie fehlerhaft war.
Jedoch musste sie noch nicht ohne weiteres vermuten,
die Ware sei insgesamt mit Mängeln behaftet. Erst nach-
dem auf Grund des vom 23. September 1948 datierten
EMPA-Berichtes die minderwertige Qualität des Kunst-
seidegewebes feststand, war sie verpflichtet, eine Mängel-
rüge zu erheben. Das tat sie mit Brief vom 27. September
1948 rechtzeitig, da zwischen diesen Tag und die Kenntnis-
nahme der Untersuchungsbefunde ein Sonntag fiel.
4. -
Die Ausführungen der Vorinstanz darüber, dass
die Klägerin bei ihrer Rüge nicht auf das erhaltene Muster
Bezug genommen habe, brauchen nicht näher erörtert zu
werden. Denn ob mustergetreu geliefert wurde oder nicht
ist belanglos, sobald es um geheime Mängel geht. Und
nur unter dieser Voraussetzung kann die Klägerin über-
haupt einen Wandelungsanspruch geltend machen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das angefochtene
Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4.
November aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zu-
rückgewiesen.
33. Auszug aus dem Urteil der I. ZivHabteilung vom 27. Juni
1950 i. S. Verbandstoil'-Fabrik A.-G. Zürich gegen Schneider.
Art. 360 Abs. 2 OB.
Gültigkeit eines vertraglichen Konkurrenzverbotes trotz Auf-
hebung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund.
Art. 360 at. 2 00.
Validite d'une clause de prohibition de faire concurrence, malgre
la resiliation du contrat de travail pour un juste motif.
Art. 360 cp. 2 00.
Validita d'una clausola di divieto di concorrenza, nonostante la
resiliazione deI contratto di lavoro per cause gravi.
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AS 76 II -
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