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7. Auszug aus dem Entscheid vom 24. Januar 1950

i. S. Manser. Betreibung für Miet- und Pachtzins. Hinfall des Retentionsbe- schlages, wenn, bei ausdrücklicher Bestreitung auch des Reten- tionsrechtes im Rechtsvorschlag, nur auf Anerkennung der Forderung geklagt wird., Unwirksamkeit einer nachträglichen Klageergänzung. Art. 283/278 SchKG. Kreisschreiben Nr. 24 der SchKK vom

12. Juli 1909. Poursuue pour loyers et fermages. L'inventaire cesse de produire ses effets si le bailleur dont le droit de gage a 6M expressement conteste se contente d'ouvrir action en reconnaissance de la creance. TI n'est pas possible en pareil cas de compIeter ulM- rieurement les conclusions de la demande. Art. 283/278 LP. Circulaire de la Chambre des poursuites et des faillites n° 24, du 12 juillet 1909. ESf3Cuzione per pigioni e affitti. L'inventario cessa di produrre i suoi effetti se il locatore, il cui diritto di ritenzione e stato espressamente contestato, si limita a promuovere azione di riconoscimento deI credito. Non e possibile in questo caso di completare ulteriormente le conclusioni della domanda. Art. 283/278 LEF. Circolare della Camera d'esecuzione e dei fallimenti n° 24, deI 12 luglio 1909. A U8 dem Tmbestand : A. - In der von Lehner gegen Manser auf Grund eines Retentionsverzeichnisses angehobenen Betreibung

22 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 7. für Miet- oder Pachtzins schlug der Schuldner Recht vor, und zwar bestritt er ausdrücklich sowohl die Forderung wie auch das Retentionsrecht. Der Gläubiger verlangte hierauf provisorische Rechtsöffnung für die Forderung. Mit diesem Begehren abgewiesen, erhob er Klage auf Zahlung von Miet- oder Pachtzins sowie von Schadenersatz. B. - Der Schuldner erachtete hierauf den Retentions- beschlag als verwirkt, weil die Klage nur hinsichtlich der Forderung, nicht auch hinsichtlich des Retentionsrechtes erhoben worden sei. Er verlangte deshalb die Freigabe der Retentionsgegenstände.

a. - Vom Betreibungsamt Burgdorfabgewiesen, führte der Schuldner Beschwerde. Gegen den die Beschwerde .abweisenden Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 29. Dezember 1949 richtet sich der vorliegende Rekurs, mit dem der Schuldner an der Beschwerde fest- hält. Aus den Erwägungen:

1. - Durch die ausdrückliche Bestreitung des Pfand- rechts neben der Forderung wahrt sich der Schuldner die Möglichkeit der Erhebung von Einreden gegen das Pfand- recht als solches, also auch für den Fall, dass die Forderung zu Recht bestehen sollte. Gerade um dem Gläubiger eine dahingehende Stellungnahme kund zu tun, ist er gehalten, dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären. Sonst würde angenommen, das Pfandrecht gelte (abgesehen von den gegen die Forderung erhobenen Einreden) als aner- kannt (vgl. die Anweisung im Formular des Zahlungs- befehls für die Faustpfandbetreibung, entsprechend der für die Grundpfandbetreibung geltenden Vorschrift von Art. 85 Abs. 1 VZG). In der auf eine Retentionsurkunde gemäss Art. 283 SchKG gestützten Betreibung auf Pfand- verwertung für Miet- oder Pachtzins muss daher der Gläubiger gegenüber einem solchen ausdrücklich auch ge- gen das Retentionsrecht erhobenen Rechtsvorschlag sowohl die Forderung wie auch das Retentionsrecht zur Geltung l 1 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 7. 23 bringen. Mit einem bloss die Forderung zusprechenden Urteil wäre die besondere Bestreitung des Retentions- rechtes nicht entkräftet. Ein solches Urteil wäre also in dieser Retentionsbetreibung nicht vollstreckbar. Die Ein- rede des Rekurrenten, es fehle an einer auf Feststellung des Retentionsrechtes gehenden Klage, ist somit erheblich. Es ist ferner längst anerkannt, dass für die Prosequierung eines Retentionsverzeichnisses für Miet- oder Pachtzins die Vorschrift von Art. 283 Abs. 3 SchKG ihre Ergänzung in der analogen Anwendung der für die Arrestprosequie- TUllg geltenden Regeln von Art. 278 SchKG finden muss {Kreisschreiben NI'. 24 der Schuldbetreibungs- und Kon- kurs kammer des Bundesgerichtes vom 12. Juli 1909). Die betreffenden Fristen sind bei einem ausdrücklich gegen das Retentionsrecht erhobenen Rechtsvorschlag auch für die Klage auf Feststellung dieses Rechtes zu beobachten. Stellt freilich der Gläubiger vorerst ein Rechtsöffnungs- begehren bloss für die Forderung (sei es, dass er nur für diese einen die Rechtsöffnung rechtfertigenden Ausweis zu haben glaubt, oder dass nach der Rechtsprechung des betreffenden Kantons Rechtsöffnung keinesfalls für ein Pfandrecht verlangt werden darf), so soll er aus praktischen Gründen mit der Klage auf Feststellung des Retentions- rechtes bis zur Erledigung des Rechtsöffnungsbegehrens zuwarten können, ohne sich einerVerwirkungsfolge auszu- setzen (BGE 62 III 7). Nach rechtskräftiger Abweisung des Rechtsöffnungsbegehrens läuft aber die zehntägige Prosequierungsfrist hinsichtlich beider Teile des Rechtsvor- schlages. Wird sie auch nur im einen der beidenBestreitungs- punkte versäumt, so fällt der Retentionsbeschlag dahin.

2. - Die kantonale Aufsichtsbehörde möchte es dabei nicht bewenden lassen. Sie weist auf die Möglichkeit einer Klageänderung . nach Art. 94 der bernischen ZiviIprozess- 'Ürdnung hin. Danach stehe dem Gläubiger frei, im Laufe des vorerst nur die Forderung betreffenden Prozesses ein :zusätzliches Begehren hinsichtlich des Retentionsrechtes noch zu stellen. Über die Zulässigkeit einer solchen Er-

24 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N° 8. gänzung der Klage werde der Richter zu entscheiden haben. Diesem sei auch die Entscheidung darüber vorzubehalten, ob das nachträgliche, erst nach Ablauf der Prosequierungs- frist gestellte Begehren den Retentionsbeschlag zu wahren vermöge.

- Diese Betrachtungsweise ist jedoch mit dem Verwir- kungscharakter der in Frage stehenden Prosequierungs- fristen nicht vereinbar. Einem erst im Laufe des Prozesses gestellten Begehren um Feststellung des Retentionsrechts kann nicht rückwirkende Kraft auf den Beginn des nur hinsichtlich der Forderung angehobenen Prozesses zu- kommen. Hat freilich der Gläubiger binnen der Prosequie- rungsfrist etwas zur gerichtlichen Geltendmachung in bei- den Punkten vorgekehrt, und ist nur fraglich, ob er es in prozessual wirksamer Weise getan habe, so hat darüber der mit der Klage befasste Richter zu entscheiden. Ist aber hinsichtlich des ausdrücklich bestrittenen Retentions- rechtes binnen der Prosequierungsfrist nichts vorgekehrt worden - wovon die vorinstanzliche Entscheidung aus- geht -, so ist der Retentionsbeschlag kraft Betreibungs- rechtes dahingefallen. über die Einhaltung der Prose- quierungsfristen zu wachen, ist Sache der Betreibungs- behörden. Diese haben denn auch die Befugnis dazu immer für sich in Anspruch genommen (vgl. BGE 62 III 9 oben~ 75 TI! 76 Mitte).