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Strafgesetzbuch. No 24.
er sich eine Sache aneignet, die er gegen Bezahlung eines
unter ihrem Werte liegenden Geldbetrages an sich ziehen
dürfte.
Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Das
Obergericht hat die Strafe nach dem Betrage zu bemessen,
den der Beschwerdeführer der Aiutana-Bankgenossen-
schaft im Augenblick der Tat für die veruntreuten Möbel
noch geschuldet hat, nicht nach dem Wert, den die Möbel
damals hatten.
24. Auszug aus d;m Urteß des Kassationshofes vom 7. Oktober
1949 i. S. Lötseher f!egen StaatsanwaJtschaft des Kantons
Luzern.
Art. 167 StGB, Bevorzugüng eines Gläubigers.
1. a) Der Verlustschein muss jenem Gläubiger ausgestellt worden
sein, den der Schuldner hat benachteiligen wollen (Erw. l
Abs. 1).
b) Ein provisorischer Verlustschein genügt (Erw. 1 Abs. 2).
c) Der Verlust braucht mit der Tat des Schuldners nicht kausal
zusammenzuhangen (Erw. 2 Abs. 1 und 2).
2. Gehülfenschaft des bevorzugten Gläubigers (Erw. 2 Abs. 3).
Art. 167 OP, avantages accordes a certains creanciers.
1. a) L'acte de ~faut de biens doit avoir ete remis au creancier
que le debiteur voulait leser (consid. 1 al. 1).
b) Un acte de defaut de biens provisoire suffit (consid. 1 al. 2).
c) Un rapport de causalite entre l'acte du debiteur et la perte
du creancier n'est pas necessaire (consid. 2 al.· I et 2).
2. Complicite du crea.ncier favorise (consid. 2 al. 3).
Art. 167 OP, favori concessi ad un dreditore.
1. a) L'attestato di carenza di beni dev'essere stato rilasciato al
credjtore ehe il debitore voleva danneggiare (consid. 1, cp. l}.
b) E sufficiente un attestato di carenza di beru provvisorio
(consid. 1, cp. 2).
c) Non e necessaria una relazione di cau.salita tra l'atto del
· debitore e la perdita subita dal creditore (consid. 2 cp. 1 e 2).
2. Complicita del creditore favorito (consid. 2 cp. 3).
A. -
In den Betreibungen Nr. 100 des P. Geisseler für
Fr. 1200.- nebst Zins und Kosten und Nr. 49 der Land-
wirtschaftlichen Genossenschaft Sempach für Fr. 191.-
nebst Zins und Kosten kündete das Betreibungsamt
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Rothenburg dem Schuldner Peter Lötseher am 24. Mai
1948 auf den folgenden Tag die Piandung an. Ehe es sie
vollziehen konnte, erhielt es folgendes Schriftstück :
« Quittung. Peter Lötseher sen. Tannenfels verkaufte
sämtliches Heu an Tochter Hermine für Fr. 100.-. Diese
100 Fr. gebraucht er für den vierteljährlichen Zins. -
Rothenburg, den 21. Mai 1948. Peter Lötseher.» Dieses
Heu war Fr. 250.- wert. Der Betreilungsbeamte pfändete
es am 25. Mai 1948 mit dem Hinweis auf den Eigentums-
anspruch der Hermine Lötseher. Weiter pfändete er ver-
schiedene andere Sachen im Schätzungswerte von zusam-
men Fr. 2700.-, die alle von Dritten zu Eigentum ange-
sprochen wurden, sowie von dem während eines Jahres
fällig werdenden Lohne des Schuldners Fr. 50.- pro vier-
zehn Tage. Der Betreibungsbeamte stellte fest, dass der
Schuldner nichts andres Pfändbares besitze. Der Pfändung
schlossen sich gestützt auf Art. 111 SchKG fünf weitere
Gläubiger mit Forderungen von zusammen Fr. 19,200.-
an, darunter auch Hermine Lötseher mit Fr. 2740.-.
B. -
Im Strafverfahren, das auf Anzeige des Betrei-
bungsbeamten durchgeführt wurde, erklärte das Amts-
gericht Hochdorf am 7. Juli 1949 Peter Lötseher der Be-
vorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) und Hermine
Lötseher der Gehülfenschaft dazu schuldig. Es verurteilte
Lötseher zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe
von fünf Tagen, seine Tochter zu einer Busse von Fr. 20.-.
Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dadurch,
dass der zahlungsunfähige Peter Lötseher seiner Tochter
vor der Pfändung das Heu um Fr. 100.- statt Fr. 250.-
verkauft habe, habe er sie zum Nachteil der Betreibungs-
gläubiger bevorzugt, die das Heu, zum mindesten teil-
weise, als Piändungsobjekt hätten in Anspruch nehmen
können. Die Gläubiger fünfter Klasse seien so um den
Betrag der Differenz geschädigt worden, weil die gesamte
Forderung der Vorrechtsgläubiger nur um Fr. 100.-
herabgesetzt worden sei statt um Fr. 250.-. Nach Art. 167
StGB sei jede auf Gläubigerbegünstigung abzielende
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Handlung strafbar, wenn die subjektiven Voraussetzungen
erfüllt seien. Bei Lötseher sei das der Fall. Zudem bestün-
den gegen ihn Verlustscheine. Wie die Straf- und Betrei-
bungsakten zeigten, gehe er auf jede Weise darauf aus,
eine Zwangsvollstreckung zu vereiteln und die Gläubiger
um ihre Rechte zu bringen.
0. -
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde
mit dem Antrag auf Freisprechung.
Sie machen unter anderem geltend, in den Betreibungen
Nr. 49 und 100 habe kein Verlustschein bestanden, als das
Statthalteramt den Strafantrag gestellt habe. Auf diesen
Zeitpunkt komme es an. Dass der Betreibungsbeamte als
Privatkläger vor dem Amtsgericht dann einen Verlust-
schein aufgelegt habe, sei unerheblich, weil er nach § 254
Abs. 1 luz. StRV nicht mehr habe berücksichtigt werden
dürfen. Zudem sei dieser Verlustschein nichtig, weil der
Betreibungsbeamte gemäss Art. 10 SchKG nicht in eigener
Sache handeln dürfe. Die Auffassung, dass.Art. 167 StGB
irgend einen Verlustschein genügen lasse, einen Kausal-
zusammenhang zwischen der Ausstellung eines Verlust-
scheins und der eingeklagten Handlung nicht verlange,
verletze Bundesrecht. Auch sei Hermine Lötseher nicht
bevorzugt worden. Da sie an Stelle ihres Vaters im Jahre
1947 Fr. 1050.- an Pachtzinsen für die Liegenschaft be-
zahlt gehabt, habe das Heu, wirtschaftlich betrachtet, ihr
gehört. Die Gläubiger der Betreibungen Nr. 49 und 100
seien durch die den Beschwerdeführern zur Last gelegte
Handlung auch nicht benachteiligt worden, da sie ange-
sichts der privilegierten Forderungen der andern Gläu-
biger nichts zu erwarten gehabt hätten. Die privilegierten
Gläubiger aber hätten sich mit der Überlassung des Heues
an Hermine Lötseher einverstanden erklärt. Die Annahme
des Amtsgerichts, die Gläubiger fünfter Klasse seien teil-
weise geschädigt worden, beruhe auf einem offenbaren
Versehen, ebenso die Annahme, Peter Lötseher gehe auf
jede Weise darauf aus, eine Zwangsvollstreckung zu ver-
eiteln.
·
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Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. -
Der Schuldner, der einen Gläubiger in der in
Art. 167 StGB umschriebenen Weise bevorzugt, wird nur
bestraft, « wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen
ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist ». Entgegen
der Auffassung der Kriminal- und Anklagekommission, die
den Überweisungsbeschluss gefasst hat und der sich das
Amtsgericht offenbar anschliesst, ist diese Voraussetzung
nicht schon dann erfüllt, wenn gegen den Schuldner irgend-
welche Verlustscheine bestehen. Von der Ausstellung eines
Verlustscheines macht das Gesetz die Bestrafung abhän-
gig, weil es Strafe nicht für angezeigt erachtet, wenn der
Gläubiger, auf dessen Benachteiligung der Schuldner es
abgesehen hatte, trotz der Tat des Schuldners in der Be-
treibung befriedigt wird. Art. 100 des Vorentwurfes von
1908 erklärte denn auch nur strafbar, c eter Lötseher im Zeitpunkt der
Tat betrieben war und die er durch den Verkauf des Heues
hat benachteiligen wollen. Dieser Verlustschein liegt in der
Pfii.ndungsurkunde vom 25. Mai 1948, denn die darin auf-
gezeichneten Vermögenswerte reichten nach der _Schätzung
des Betreibungsbeamten nicht aus, um die Gläubiger der
Betreibungen Nr. 100 und 49 zu befriedigen, und weiteres
Vermögen war, was sich a~ der Urkunde ebenfalls ergibt,
im Zeitpunkt der Pfändung nicht vorhanden (Art. 115
Abs. 2 SchKG). Dass der Betreibungsbeamte selber die
Pfandungsurkunde nicht ausdrücklich als provisorischen
Verlustschein bezeichnet hat, ändert daran nichts. Art. 115
Abs. 2 SchKG macht diese Eigenschaft nicht von einer
solchen Bescheinigung abhängig. Ebensowenig schadet es,
dass der Betreibungsbeamte, der die Pfändungsurkunde
ausgestellt hat, im Strafverfahren gegen die Beschwerde-
führer im Namen des Betreibungsamtes als Privatkläger
aufgetreten ist. Er hat nicht « in eigener Sache » im Sinne
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von Art. 10 Ziff. 1 SchKG gehandelt, da er an der Pfändung
keinerlei persönliches Interesse gehabt hat.
2. -
Die Beschwerdeführer machen geltend, Hermine
Lötseher sei nicht bevorzugt und die Gläubiger fünfter
Klasse seien nicht benachteiligt worden.
Dass ein Gläubiger aus der Handlung des Schuldners
tatsächlich einen Vorteil ziehe und der Verlust des anderen
Gläubigers mit der Tat kausal zusammenhange, wird
indessen von Art. 167 StGB nicht verlangt. Es genügt, dass
der Schuldner Handlungen vornimmt, die auf die Bevor-
zugung des einen und die Benachteiligung des andern
Gläubigers abzielen. Das aber hat Peter Lötseher getan.
Der Einwand, das Heu habe wirtschaftlich der Tochter
gehört, weil sie den Pachtzins bezahlt habe, hilft nicht. Auf
die Eigentums- und Forderungsverhältnisse kommt es an.
Dass das Heu im Eigentum des Peter Lötseher stand und
seine Tochter gegen ihn Forderungen hatte, insbesondere
weil sie im Jahre 1947 die Mittel zur Bezahlung des Pacht-
zinses vorgestreckt hatte, ist nicht bestritten. Indem er ihr
das Heu unter seinem Werte verkaufte, um ihr mit Rück-
sicht auf ihre Forderungen die Differenz zwischen diesem
Werte und dem Kaufpreis zuzuhalten und das Heu der
Pfändung zu entziehen, also die übrigen Gläubiger zu
benachteiligen -
eine tatsächliche Feststellung, die gewollt,
nicht aus Versehen getroffen worden ist und daher mit der
Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann -,
nahm er eine Handlung vor, die objektiv und subjektiv
darauf abzielte, im Sinne des Art. 167 StGB einen Gläubiger
zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass er sich seiner
Zahlungsunfähigkeit bewusst war, bestreitet er nicht, und
dass er den Wert des Heues auf bloss Fr. 100.- geschätzt
habe, ist eine Behauptung, die der gegenteiligen tatsäch-
lichen Feststellung des Amtsgerichts, das die subjektiven
Merkmale des Art. 167 als erfüllt ansieht, widerspricht und
daher im Beschwerdeverfahren nicht zu hören ist (Art.
277bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Da er im
übrigen, wie nicht bestritten, das Heu bewusst und gewollt
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verkauft hat, verletzt das Urteil ihm gegenüber weder
Art. 18 noch Art. 19 StGB.
Das gleiche gilt für Hermine Lötseher. Freilich spricht
sich das angefochtene Urteil über ihre subjektive Einstel-
lung zur Tat nur in den Erwägungen über das Strafmass
aus, indem es ausführt, ihre Sorge um die in finanzieller
Bedrängnis sich befindenden Eltern lasse ihr Verhalten und
ihre Handlungsweise in etwas milderem Lichte erscheinen.
Darin liegt jedoch die Feststellung, dass auch sie es darauf
abgesehen hatte, sich mit Rücksicht auf ihre den Eltern
geleistete finanzielle Hilfe zum ~achteil der andern Gläu-
biger Deckung zu verschaffen. Dass dem so war, ergibt
sich denn auch aus den Aussagen, die sie in der Unter-
suchung gemacht hat. Sie hat damals gestanden, das Heu
für sich verlangt zu haben, damit sie für ihre Pachtzins-
zahlungen <<etwas in. den Händen habe » und das Heu
nicht gepfändet und weggenommen werde; ihr Verteidiger
habe ihr deswegen nachher einen Rüffel erteilt. Da diese
Aussagen im übrigen zeigen, dass sie den Anstoss zu der
Tat gegeben hat, befindet sie sich auch in anderer Stellung
als ein Gläubiger, der am Vergehen nur durch Annahme
des vom Schuldner angebotenen Vorteils teilnimmt und
deshalb nach dem Willen des Art. 167, der nur den Schuld-
ner strafbar erklärt, nicht bestraft werden soll. Sie hat
durch ihre Haltung das von ihrem Vater begangene Ver-
gehen psychisch gefördert und ist daher zu Recht als
Gehülfin im Sinne des Art. 25 StGB verurteilt worden
(s. schon BGE 74 IV 48).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
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25. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1949 i. S. H.
gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug.
Art. 187 Abs. 1 StGB, Notz'ticht. Diese Bestimmung verlangt nicht,
dass der Täter die Frau zwn Widerstand unfähig mache.
Art. 187 al. 1 OP, viol. Cette disposition ne su.ppose pas que l'au-
teur ait rendu la femme incapable de resister.
Art. 187, cp. 1 OP. Vioknza carnale. Questa disposizione non
presuppone ehe il colpevole abbia reso la donna incapace di
resistere.
A. -
Johann H„ der Frau P. kannte, weil er seit 12. Au-
gust 1946 in ihrem Hause Malerarbeiten ausführte, erschien
am 29. August 1946 um 20 Uhr bei ihr, um ein Hemd zu-
rückzuholen, das er ihr zum Plätten übergeben hatte.
Frau P. liess ihn im Stübchen warten und plättete unter-
dessen im gleichen Raume das Hemd. Als sie fertig war
und an H. vorbeigehen wollte, stand er auf, packte sie,
warf sie zu Boden, stürzte sich wie ein wildes Tier auf sie
und hielt ihren linken Arm auf ihrem Rücken fest. Ob-
schon sie erschrocken weinte und flehte, er solle von ihr
ablassen, schwängerte er sie. Ausser ihren drei Kindern,
die im Nebenzimmer schliefen und von denen das älteste
sechsjährig war, hielten sich keine anderen Personen im
Hause auf.
Als Frau P. dem H. nach dem 7. September 1947 mit-
teilte, die Periode s~i ihr ausgeblieben, nahm er an ihr
ohne Erfolg Handlungen vor, um ihre Leibesfrucht zu be-
seitigen.
B. -
Am 19. Oktober 1948 erklärte das Obergericht des
Kantons Zug H. in Bestätigung eines Urteils des Strafge-
richtes der Notzucht (Art. 187 Abs. 1 StGB) und des fort-
gesetzten Abtreibungsversuchs (Art. 119, 22 StGB) schul-
dig, verurteilte ihn zu anderthalb Jahren Zuchthaus, unter
Anrechnung von 59 Tagen Untersuchungshaft, und stellte
ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
Zur Begründung der Verurteilung wegen Notzucht führte
das Obergericht unter anderem aus, Art. 187 Abs. 1 ver-
s
AS 75 IV -
1949