75_IV_106

106 Strafgesetzbuch. No 24. er sich eine Sache aneignet, die er gegen Bezahlung eines unter ihrem Werte liegenden Geldbetrages an sich ziehen dürfte. Das angefochtene Urteil ist deshalb aufzuheben. Das Obergericht hat die Strafe nach dem Betrage zu bemessen, den der Beschwerdeführer der Aiutana-Bankgenossen- schaft im Augenblick der Tat für die veruntreuten Möbel noch geschuldet hat, nicht nach dem Wert, den die Möbel damals hatten.

24. Auszug aus d;m Urteß des Kassationshofes vom 7. Oktober 1949 i. S. Lötseher f!egen StaatsanwaJtschaft des Kantons Luzern. Art. 167 StGB, Bevorzugüng eines Gläubigers.

1. a) Der Verlustschein muss jenem Gläubiger ausgestellt worden sein, den der Schuldner hat benachteiligen wollen (Erw. l Abs. 1).

b) Ein provisorischer Verlustschein genügt (Erw. 1 Abs. 2).

c) Der Verlust braucht mit der Tat des Schuldners nicht kausal zusammenzuhangen (Erw. 2 Abs. 1 und 2).

2. Gehülfenschaft des bevorzugten Gläubigers (Erw. 2 Abs. 3). Art. 167 OP, avantages accordes a certains creanciers.

1. a) L'acte de ~faut de biens doit avoir ete remis au creancier que le debiteur voulait leser (consid. 1 al. 1).

b) Un acte de defaut de biens provisoire suffit (consid. 1 al. 2).

c) Un rapport de causalite entre l'acte du debiteur et la perte du creancier n'est pas necessaire (consid. 2 al.· I et 2).

2. Complicite du crea.ncier favorise (consid. 2 al. 3). Art. 167 OP, favori concessi ad un dreditore.

1. a) L'attestato di carenza di beni dev'essere stato rilasciato al credjtore ehe il debitore voleva danneggiare (consid. 1, cp. l}.

b) E sufficiente un attestato di carenza di beru provvisorio (consid. 1, cp. 2).

c) Non e necessaria una relazione di cau.salita tra l'atto del · debitore e la perdita subita dal creditore (consid. 2 cp. 1 e 2).

2. Complicita del creditore favorito (consid. 2 cp. 3). A. - In den Betreibungen Nr. 100 des P. Geisseler für Fr. 1200.- nebst Zins und Kosten und Nr. 49 der Land- wirtschaftlichen Genossenschaft Sempach für Fr. 191.- nebst Zins und Kosten kündete das Betreibungsamt ' Stmfgesetzbuoh. No 24. 107 Rothenburg dem Schuldner Peter Lötseher am 24. Mai 1948 auf den folgenden Tag die Piandung an. Ehe es sie vollziehen konnte, erhielt es folgendes Schriftstück : « Quittung. Peter Lötseher sen. Tannenfels verkaufte sämtliches Heu an Tochter Hermine für Fr. 100.-. Diese 100 Fr. gebraucht er für den vierteljährlichen Zins. - Rothenburg, den 21. Mai 1948. Peter Lötseher.» Dieses Heu war Fr. 250.- wert. Der Betreilungsbeamte pfändete es am 25. Mai 1948 mit dem Hinweis auf den Eigentums- anspruch der Hermine Lötseher. Weiter pfändete er ver- schiedene andere Sachen im Schätzungswerte von zusam- men Fr. 2700.-, die alle von Dritten zu Eigentum ange- sprochen wurden, sowie von dem während eines Jahres fällig werdenden Lohne des Schuldners Fr. 50.- pro vier- zehn Tage. Der Betreibungsbeamte stellte fest, dass der Schuldner nichts andres Pfändbares besitze. Der Pfändung schlossen sich gestützt auf Art. 111 SchKG fünf weitere Gläubiger mit Forderungen von zusammen Fr. 19,200.- an, darunter auch Hermine Lötseher mit Fr. 2740.-. B. - Im Strafverfahren, das auf Anzeige des Betrei- bungsbeamten durchgeführt wurde, erklärte das Amts- gericht Hochdorf am 7. Juli 1949 Peter Lötseher der Be- vorzugung eines Gläubigers (Art. 167 StGB) und Hermine Lötseher der Gehülfenschaft dazu schuldig. Es verurteilte Lötseher zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von fünf Tagen, seine Tochter zu einer Busse von Fr. 20.-. Zur Begründung führte das Amtsgericht aus, dadurch, dass der zahlungsunfähige Peter Lötseher seiner Tochter vor der Pfändung das Heu um Fr. 100.- statt Fr. 250.- verkauft habe, habe er sie zum Nachteil der Betreibungs- gläubiger bevorzugt, die das Heu, zum mindesten teil- weise, als Piändungsobjekt hätten in Anspruch nehmen können. Die Gläubiger fünfter Klasse seien so um den Betrag der Differenz geschädigt worden, weil die gesamte Forderung der Vorrechtsgläubiger nur um Fr. 100.- herabgesetzt worden sei statt um Fr. 250.-. Nach Art. 167 StGB sei jede auf Gläubigerbegünstigung abzielende 108 Strafgesetzbuch. N° 24. Handlung strafbar, wenn die subjektiven Voraussetzungen erfüllt seien. Bei Lötseher sei das der Fall. Zudem bestün- den gegen ihn Verlustscheine. Wie die Straf- und Betrei- bungsakten zeigten, gehe er auf jede Weise darauf aus, eine Zwangsvollstreckung zu vereiteln und die Gläubiger um ihre Rechte zu bringen.

0. - Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Sie machen unter anderem geltend, in den Betreibungen Nr. 49 und 100 habe kein Verlustschein bestanden, als das Statthalteramt den Strafantrag gestellt habe. Auf diesen Zeitpunkt komme es an. Dass der Betreibungsbeamte als Privatkläger vor dem Amtsgericht dann einen Verlust- schein aufgelegt habe, sei unerheblich, weil er nach § 254 Abs. 1 luz. StRV nicht mehr habe berücksichtigt werden dürfen. Zudem sei dieser Verlustschein nichtig, weil der Betreibungsbeamte gemäss Art. 10 SchKG nicht in eigener Sache handeln dürfe. Die Auffassung, dass.Art. 167 StGB irgend einen Verlustschein genügen lasse, einen Kausal- zusammenhang zwischen der Ausstellung eines Verlust- scheins und der eingeklagten Handlung nicht verlange, verletze Bundesrecht. Auch sei Hermine Lötseher nicht bevorzugt worden. Da sie an Stelle ihres Vaters im Jahre 1947 Fr. 1050.- an Pachtzinsen für die Liegenschaft be- zahlt gehabt, habe das Heu, wirtschaftlich betrachtet, ihr gehört. Die Gläubiger der Betreibungen Nr. 49 und 100 seien durch die den Beschwerdeführern zur Last gelegte Handlung auch nicht benachteiligt worden, da sie ange- sichts der privilegierten Forderungen der andern Gläu- biger nichts zu erwarten gehabt hätten. Die privilegierten Gläubiger aber hätten sich mit der Überlassung des Heues an Hermine Lötseher einverstanden erklärt. Die Annahme des Amtsgerichts, die Gläubiger fünfter Klasse seien teil- weise geschädigt worden, beruhe auf einem offenbaren Versehen, ebenso die Annahme, Peter Lötseher gehe auf jede Weise darauf aus, eine Zwangsvollstreckung zu ver- eiteln. · 109 Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Der Schuldner, der einen Gläubiger in der in Art. 167 StGB umschriebenen Weise bevorzugt, wird nur bestraft, « wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist ». Entgegen der Auffassung der Kriminal- und Anklagekommission, die den Überweisungsbeschluss gefasst hat und der sich das Amtsgericht offenbar anschliesst, ist diese Voraussetzung nicht schon dann erfüllt, wenn gegen den Schuldner irgend- welche Verlustscheine bestehen. Von der Ausstellung eines Verlustscheines macht das Gesetz die Bestrafung abhän- gig, weil es Strafe nicht für angezeigt erachtet, wenn der Gläubiger, auf dessen Benachteiligung der Schuldner es abgesehen hatte, trotz der Tat des Schuldners in der Be- treibung befriedigt wird. Art. 100 des Vorentwurfes von 1908 erklärte denn auch nur strafbar, c eter Lötseher im Zeitpunkt der Tat betrieben war und die er durch den Verkauf des Heues hat benachteiligen wollen. Dieser Verlustschein liegt in der Pfii.ndungsurkunde vom 25. Mai 1948, denn die darin auf- gezeichneten Vermögenswerte reichten nach der _Schätzung des Betreibungsbeamten nicht aus, um die Gläubiger der Betreibungen Nr. 100 und 49 zu befriedigen, und weiteres Vermögen war, was sich a~ der Urkunde ebenfalls ergibt, im Zeitpunkt der Pfändung nicht vorhanden (Art. 115 Abs. 2 SchKG). Dass der Betreibungsbeamte selber die Pfandungsurkunde nicht ausdrücklich als provisorischen Verlustschein bezeichnet hat, ändert daran nichts. Art. 115 Abs. 2 SchKG macht diese Eigenschaft nicht von einer solchen Bescheinigung abhängig. Ebensowenig schadet es, dass der Betreibungsbeamte, der die Pfändungsurkunde ausgestellt hat, im Strafverfahren gegen die Beschwerde- führer im Namen des Betreibungsamtes als Privatkläger aufgetreten ist. Er hat nicht « in eigener Sache » im Sinne Strafgesetzbuch. No 24. 111 von Art. 10 Ziff. 1 SchKG gehandelt, da er an der Pfändung keinerlei persönliches Interesse gehabt hat.

2. - Die Beschwerdeführer machen geltend, Hermine Lötseher sei nicht bevorzugt und die Gläubiger fünfter Klasse seien nicht benachteiligt worden. Dass ein Gläubiger aus der Handlung des Schuldners tatsächlich einen Vorteil ziehe und der Verlust des anderen Gläubigers mit der Tat kausal zusammenhange, wird indessen von Art. 167 StGB nicht verlangt. Es genügt, dass der Schuldner Handlungen vornimmt, die auf die Bevor- zugung des einen und die Benachteiligung des andern Gläubigers abzielen. Das aber hat Peter Lötseher getan. Der Einwand, das Heu habe wirtschaftlich der Tochter gehört, weil sie den Pachtzins bezahlt habe, hilft nicht. Auf die Eigentums- und Forderungsverhältnisse kommt es an. Dass das Heu im Eigentum des Peter Lötseher stand und seine Tochter gegen ihn Forderungen hatte, insbesondere weil sie im Jahre 1947 die Mittel zur Bezahlung des Pacht- zinses vorgestreckt hatte, ist nicht bestritten. Indem er ihr das Heu unter seinem Werte verkaufte, um ihr mit Rück- sicht auf ihre Forderungen die Differenz zwischen diesem Werte und dem Kaufpreis zuzuhalten und das Heu der Pfändung zu entziehen, also die übrigen Gläubiger zu benachteiligen - eine tatsächliche Feststellung, die gewollt, nicht aus Versehen getroffen worden ist und daher mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann -, nahm er eine Handlung vor, die objektiv und subjektiv darauf abzielte, im Sinne des Art. 167 StGB einen Gläubiger zum Nachteil anderer zu bevorzugen. Dass er sich seiner Zahlungsunfähigkeit bewusst war, bestreitet er nicht, und dass er den Wert des Heues auf bloss Fr. 100.- geschätzt habe, ist eine Behauptung, die der gegenteiligen tatsäch- lichen Feststellung des Amtsgerichts, das die subjektiven Merkmale des Art. 167 als erfüllt ansieht, widerspricht und daher im Beschwerdeverfahren nicht zu hören ist (Art. 277bis Abs. 1, Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Da er im übrigen, wie nicht bestritten, das Heu bewusst und gewollt 112 Strafgesetzbuch. N° 24. verkauft hat, verletzt das Urteil ihm gegenüber weder Art. 18 noch Art. 19 StGB. Das gleiche gilt für Hermine Lötseher. Freilich spricht sich das angefochtene Urteil über ihre subjektive Einstel- lung zur Tat nur in den Erwägungen über das Strafmass aus, indem es ausführt, ihre Sorge um die in finanzieller Bedrängnis sich befindenden Eltern lasse ihr Verhalten und ihre Handlungsweise in etwas milderem Lichte erscheinen. Darin liegt jedoch die Feststellung, dass auch sie es darauf abgesehen hatte, sich mit Rücksicht auf ihre den Eltern geleistete finanzielle Hilfe zum ~achteil der andern Gläu- biger Deckung zu verschaffen. Dass dem so war, ergibt sich denn auch aus den Aussagen, die sie in der Unter- suchung gemacht hat. Sie hat damals gestanden, das Heu für sich verlangt zu haben, damit sie für ihre Pachtzins- zahlungen <<etwas in. den Händen habe » und das Heu nicht gepfändet und weggenommen werde ; ihr Verteidiger habe ihr deswegen nachher einen Rüffel erteilt. Da diese Aussagen im übrigen zeigen, dass sie den Anstoss zu der Tat gegeben hat, befindet sie sich auch in anderer Stellung als ein Gläubiger, der am Vergehen nur durch Annahme des vom Schuldner angebotenen Vorteils teilnimmt und deshalb nach dem Willen des Art. 167, der nur den Schuld- ner strafbar erklärt, nicht bestraft werden soll. Sie hat durch ihre Haltung das von ihrem Vater begangene Ver- gehen psychisch gefördert und ist daher zu Recht als Gehülfin im Sinne des Art. 25 StGB verurteilt worden (s. schon BGE 74 IV 48). Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. Strafgesetzbuch. N° 25. 113

25. Urteil des Kassationshofes vom 24. Juni 1949 i. S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug. Art. 187 Abs. 1 StGB, Notz'ticht. Diese Bestimmung verlangt nicht, dass der Täter die Frau zwn Widerstand unfähig mache. Art. 187 al. 1 OP, viol. Cette disposition ne su.ppose pas que l'au- teur ait rendu la femme incapable de resister. Art. 187, cp. 1 OP. Vioknza carnale. Questa disposizione non presuppone ehe il colpevole abbia reso la donna incapace di resistere. A. - Johann H„ der Frau P. kannte, weil er seit 12. Au- gust 1946 in ihrem Hause Malerarbeiten ausführte, erschien am 29. August 1946 um 20 Uhr bei ihr, um ein Hemd zu- rückzuholen, das er ihr zum Plätten übergeben hatte. Frau P. liess ihn im Stübchen warten und plättete unter- dessen im gleichen Raume das Hemd. Als sie fertig war und an H. vorbeigehen wollte, stand er auf, packte sie, warf sie zu Boden, stürzte sich wie ein wildes Tier auf sie und hielt ihren linken Arm auf ihrem Rücken fest. Ob- schon sie erschrocken weinte und flehte, er solle von ihr ablassen, schwängerte er sie. Ausser ihren drei Kindern, die im Nebenzimmer schliefen und von denen das älteste sechsjährig war, hielten sich keine anderen Personen im Hause auf. Als Frau P. dem H. nach dem 7. September 1947 mit- teilte, die Periode s~i ihr ausgeblieben, nahm er an ihr ohne Erfolg Handlungen vor, um ihre Leibesfrucht zu be- seitigen. B. - Am 19. Oktober 1948 erklärte das Obergericht des Kantons Zug H. in Bestätigung eines Urteils des Strafge- richtes der Notzucht (Art. 187 Abs. 1 StGB) und des fort- gesetzten Abtreibungsversuchs (Art. 119, 22 StGB) schul- dig, verurteilte ihn zu anderthalb Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung von 59 Tagen Untersuchungshaft, und stellte ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein. Zur Begründung der Verurteilung wegen Notzucht führte das Obergericht unter anderem aus, Art. 187 Abs. 1 ver- s AS 75 IV - 1949