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6. Urteil der II. ZivilabtellUDg vom 3. Februar 1949 i. S. Dreyfus gegen Grimmer. JjJigentum8OOrbehalt~ Abrechnung nach Art. 716 ZGB.

1. Der Mietzins ist in angemessener Weise auf Grund des wahren . Wertes der Sache zu bestimmen (Erw. 2).

2. Die Abrechnu,ng ist auf den Zeitpunkt der Rückgabe vorzu- nehmen - so auch im Konkurse des Käufers (Erw. 3).

3. Entschädigung für Abnützung (Wertverminderung) (Erw. 4). Reserve de~, reglement de eompte B&on Z'art. 71600. I. Le loyer doit ~tre fixe de f8o\lOn equitable sur 180 ba.se de la. va.leur reelle de la. chose (consid. 2). 2.' Le campte doit se rapporler & la. date de 180 restitution de 1a chose, mame en ca.s de fa.illite de l'acheteur (cansid. 3).

3. IndemniM d'usure (diminution de valeur) (cansid. 4). Riserva deUa proprieta, Uquidazione del conto a norma deU'art. 716 00.

1. TI nolo dev'essere fissa.to equamente in .ba.se.al rea.le valore della cosa. (consid. 2).

2. La. liquidazione ~l conto deve essere fa~ta riport:and~ a.lla. data delJa restitUZlone della. cosa., anche m ca.so di fallimento deI compratore (oonsid. 3). .. .. .

3. Indennita pe! deprezzamento (diminUZlone di va.lore) (cOllSld. 4). A. - Der Kläger Dreyfus hatte dem am 20. Januar 1945 in Konkurs geratenen Annaheim im März 1944 Masohinen zum Preise von Fr. 9568.- verkauft und sie ihm im fol- genden Monat unter eingetragenem EigentUIDSvorbehalt geliefert, gegen eine Anzahlung von Fr. 4000.-. Im Kon- kurs maohte er das vorbehaltene Eigentum geltend und stellte als Mietzins und Abnüt~gsentsohädigung im Sinne von Art. 716 ZGB Fr. 4600.- in Rechnung, so dass zu seinen Gunsten noch Fr. 600.- in 5. Klasse zu kollozieren seien. Die Konkursverwaltung wollte ihm aber im Mai 1945 unter den erwähnten Rechtstiteln nur Fr. 1500.- zubilli- gen und verlangte demgemäss von der Anzahlung einen Teilbetrag von Fr. 2500.- zurück. Es kam nicht zur Eini- 3 AB 75 TI - 1949

34 Sachenrecht. N° 6. gang. Der Beklagte Grimmer, Konkursgläubiger, bestritt dem Kläger schon das Eigentumsrecht als solches, da der Eigentumsvorbehalt durch das Konkursbegehren des Klä- gers verwirkt worden sei. Er liess sich die Anspruche der Masse nach Art. 260 SchKG abtreten. Hierauf belangte ihn der Kläger auf Aussonderung der Maschinen und begehrte zugleich die gerichtliche Bereinigung der Anspruche nach Art. 716 ZGB. Dabei stellte er keine die Anzahlung von Fr. 4000.- übersteigende Forderung mehr, sondern: wollte nur festgestellt wissen, ob und allenfalls wieweit er die Anzahlung zurückzuerstatten habe. Den von der Konkurs- masse verlangten Betrag von Fr. 2500.- hinterlegte er beim Gericht ohne Präjudiz für die im Prozesse streitigen Fragen. B. - Mit Urteil vom 23. Oktober i947 schützte das Bun- desgericht den Eigentumsanspruch des Klägers und wies die Sache zur Bereinigung der Anspruche nach Art. 716 ZGB an das Obergericht zurück (BGE 73 III 165). O. - Das Obergericht des Kantons Solothurn hat am

12. Juli 1948 die Konkursmasse demgemäss zur Heraus- gabe der einzeln bezeichneten Maschinen an den Kläger verpflichtet. Dessen Anspruch auf «Mietzins» hat es auf Fr. 700.- für zehn Monate bemessen und ihm ferner eine Abnützungsentschädigung von Fr. 800.- zuerkannt. Unter Verrechnung dieser Anspruche mit der Anzahlung von Fr. 4000.- hat es den Kläger zur Rückerstattung von Fr. 2500.- an die Konkursmasse « bzw. den Beklagten als Abtretungsglä.ubiger» verurteilt. D. - Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung ein- gelegt mit dem Antrag, es sei zu erkennen, dass er von der Anzahlung nichts, eventuell weniger als Fr. 2500.- zu- rückzuerstatten habe. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Berufung gegen ein nach Rückweisung durch das Bundesgericht gefä.lltes Urteil ist ohne Rücksicht auf den Streitwert zulässig (Art. 66 Abs. 2 00). Sachenreoht. N0 6. 36

2. - In BGE 62 II 31 wurde ausgesprochen, die (gege- benenfalls mit der Anzahlung zu verrechnenden) Anspruche des Verkäufers bei Rücknahme der Waren seien auf den Betrag des Kaufpreises begrenzt, also mit Einschluss des jetzigen Wertes der zurückgenommenen Sache auf das, was ihm der Kaufvertrag bei richtiger Erfüllung verschafft hätte. In BGE 68 II 293 wurde hievon abweichend das Erfüllungsinteresse des Verkäufers als für die Abrechnung nach Art. 716 ZGB (oder Art. 227 OR) unerheblich be- zeichnet, indem diese Vorschriften von der Gleichwertig- keit von Ware und Preis ausgingen. Zu dieser umstrittenen Frage (vgl. Zeitschrift des bern. Juristenvereins 79 S. 364/{» braucht hier nicht Stellung genommen zu werden, da der Kläger als Mietzins und Abnützungsentschädigung nicht mehr als den Betrag der erhaltenen Anzahlung verlangt und ein den Restpreis übersteigender Jetztwert der Kauf- sachen nicht besteht. Bei Festsetzung des «Mietzinses» nach Art. 716 ZGB ist dann aber nicht vom vereinbarten Kaufpreis, der sich allenfalls als übersetzt erweist, sondern wie das Obergericht zutreffend annimmt, vom wahren Wert der Sache beim Vertragsabschluss auszugehen, wie denn anders nicht von einem « angemessenen» Mietzins gesprochen werden könnte. Der Verkäufer soll bei Rück- nahme der Sache einfach noch erhalten (und die Anzahlung insoweit behalten können), was er sich durch Vermietung der Sache in der Zwischenzeit, da sie sich beim Käufer befand, hätte verschaffen können, und ausserdem für « Abnützung » entschädigt werden. Gerade wenn der Miet- zins für Waren der betreffenden Art üblicherweise in Pro- zenten ihres Wertes bestimmt wird, lässt sich als Mass~ stab schlechterdings nur der wahre Wert annehmen. Die Schätzung des Verkehrswertes dieser Maschinen im Zeitpunkt des Verkaufes auf Fr. 7000.-, beruht auf einer vom Bundesgericht nicht nachzuprüfenden Würdigung der Tatsachen (Art. 63 Abs. 2 00).

3. - Gleiches gilt von der Berechnung des Mietzinses, der für Maschinen solcher Art üblicherweise 10 % des

36 Sachenrecht. N° 6. Wertes im Jahr betrage und bei den gegebenen Umständen auf 10 % für 10 Monate zu bemessen sei. Mit Unrecht begrenzt jedoch das Obergericht diesen Mietzinsanspruch des Verkäufers auf die Zeit bis zur Konkurseröffnung über den Käufer. Die Abrechnung nach Art. 716 ZGB ist auf den Zeitpunkt der Rückgabe der K,aufsache an den Ver- käufer vorzunehmen. Er soll ja dafür entschädigt werden, dass er sie in der Zwischenzeit seit der Lieferung an den Käufer nicht zu seiner Verfügung hatte, somit weder dem Käufer noch einem Dritten vermieten konnte. Es besteht kein Grund, die Ansprüche des Klägers zeitlich einzu- schränken. Wenn der Beklagte ihm diese Maschinen wäh- rend der ganzen Dauer des Prozesses (mindestens bis zum hier angefochtenen obergerichtlichen Urteil, aber anschei- nend auch seither) vorenthalten hat, so hat sich dement- sprechend seine Verpflichtung aus Art. 716 ZGB vergros- sert. Die Verzögerung der Rückgabe fällt zu seinen Lasten. zumal der Kläger bereits im November 1945 die von der Konkursverwaltung verlangten Fr. 2500.- beim Gerichte hinterlegt hat. Der Mietzins beträgt für die Zeit von der Ablieferung der Maschinen an den Käufer (11. April 1944) bis zum hier angefochtenen, zweiten Urteil des Obergerich- tes (12. Juli 1948) bei Fr. 70.- im Monat Fr. 3570.-.

4. - Kommt dazu nach dem obergerichtlichen Urteil eine Abnützungsentschädigung von Fr. 800.-, so über- steigen die Ansprüche des Klägers die seinerzeit erhaltene Anzahlung, so dass er hievon nichts zurückzuerstatten braucht. Nun ist allerdings die Bemessung der Abnützungsent- schädigung durch das Obergericht in ihren Elementen nicht genau beziffert. Die Abnützung durch ordnungsmäSsigen Gebrauch, womit von vornherein zu rechnen war, ist bereits durch den {(übliQhen », um so mehr durch den dem Klä.ger zugebilligten etwas, erhöhten Mietzins von 10 % des Wertes für je zehn (statt zwölf) Monate gedeckt. Dafür kann eine (besondere) Abnützungsentschidigung (neben dem Miet- zins) nicht zugesprochen werden. Das Obergericht stellt Sachenrecht. N0 6. 37 übrigens fest, dass die Maschinen beim Käufer gar nie in ordentlichem Gebrauche standen; dagegen hätten sie durch die lange Lagerung gelitten und deshalb eine Über- holung, d.h. Auffrischung, nötig. Dieser an die Stelle der ordentlichen Abnützung tretende Erneuerungsbedarf ist im erwähnten Mietzins gleichfalls schon berücksichtigt. In Betracht kommt dagegen als Gegenstand einer Abnützungs- entschädigung eine ausserordentliche, vom Mietzins nicht gedeckte Abnützung oder sonstige . Wertverminderung (entsprechend § 2 des deutschen Gesetzes vom 16. Mai 1894 betreffend die Abzahlungsgeschäfte; BGE 60 II 414). Eine solche ist hier festgestellt, indem das Obergericht auf die konkursamtliche Schätzung auf den 20. Januar 1945 (Fr. 5885.-:-> und auf eine Expertenschätzung auf den

7. Juni 1945 (Fr. 4735.-) hinweist, als Folge des Fallens der Preise für derartige Maschinen. Somit ist eine nach dem Auffrischen derselben verbleibende Wertverminderung von mindestens Fr. 2200.- anzunehmen (da nicht davon die Rede ist, dass die Preise seit 1945 wiederum gestiegen wären). Selbst wenn man einen Teil dieser Wertvermin- derung als durch den ziemlich hoch bemessenen Mietzins gedeckt erachten wollte (neben der Vergütung für nor- malen Mietgebrauch samt Erneuerungsbedarf und sonsti- gen vorausgesehenen Risiken; vgl. BGE 68 TI 292), bleibt unter dem Titel der besondern Abnützungsentschädigung (d.h. nach dem Ausgeführten Entschädigung für ausser- ordentliche Wertverminderung jeder Art) mindestens der Difierenzbetrag von dem zur Zeit des angefochtenen Urteils bereits auf Fr. 3570.- aufgelaufenen Mietzins bis zu der vom Kläger erhaltenen Anzahlung von Fr. 4000.- zu sei- nen Gunsten zu berücksichtigen. Er hat also keinesfalls etwas von der Anzahlung zurückzuerstatten. Da die Gel- tendmachung des Eigentumsvorbehaltes dem Käufer zur Last fällt, der den Kaufvertrag nicht erfüllt hat, soll eben der Verkäufer nach Art. 716 ZGB nicht nur eine angemessene, d.h. normale Mietzinsentschädigung bekom- men, sondern ausserdem für irgendwelche dadurch nicht

38 Soohenrooht. N° 7. ausgegliohene Werteinbusse der Kaufsaohe entsohädigt werden.

5. - Die vom Beklagten erst vor Bundesgerioht geltend gemaohte Verzinsung der Anzahlung kann als neues Be- gehren oder neue Einrede (Art. 55 Abs .. llit. b und oOG) nioht berücksiohtigt werden. Ob der Beklagte damit vor Obergericht naoh der Rüokweisung duroh das Bundes- gerioht zur Entsoheidung über das Abreohnungsverhältnis nooh hätte gehört werden können - eine Frage der An- wendung kantonalen Prozessreohtes, vgl. Art. 66 Abs. 1 OG -, steht dahin; tatsäohlioh hat er einen solohen Zinsan- spruoh in kantonaler Instanz nooh nicht erhoben, was ~es­ sen Beurteilung durch das Bundesgerioht !ohne weiteres ausschliesst. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass Dispositiv Ziff. 2,3 und 4 des Urteils des Obergeriohtes des Kantons SolothUrn vom 12. Juli 1948 aufgehoben werden und festgestellt wird, dass der Kläger die erhaltene An- zahlung von Fr. 4000.- infolge Verrechnung mit seinen Gegenansprüchen gemäss Art. 716 ZGB nicht zurückzu- zahlen hat.