75_II_273

podi lcazlone 272 Prozeasrecht. No 39. separatamente l'indennita. chiesta dalla parte, l'onorario dell'avvocato, come pure i di lui disborsi, l'indennita. di trasferta e quella per le copie. In manca~a di questa nota, il Tribunale federale fissa l'indennita. sulla base degli atti ed entro i limiti della presente tari:lfa. ART. 10. Nelle causa d'espropriazione e in tutti gli altri casi in cui la legislazione federale gli attribuisce competenze giudiziarie, il Tribunale federale applica la presante tari:lfa per analogia. ART. 11. Nei casi in cui Ja presente tari:lfa si applica agli avvocati d'ufficio designati dal Tribunale federale (art. 152 OG e 36 PPF), l'onorario sara. ridotto in misura adeguata;' potra. essere fissato al disotto dell'ammontare minimo. ART. 12. La presente tari:lfa non si applica alle reIazioni tra l'avvocato e il suo cliente ehe sono disciplinate dalle norme deI diritto delle obbligazioni sul mandato; resta riservato l'art. 161 OG.· ART. 13. mone La presente tari:lfa entra in vigore il I gennaio ~950. Losanna, 21 dicembre 1949. Vgl. auch Nr. 30, 37. - Voir aussi nOS 30, 37. IMPRIMBRIES REUNJBS S. 1.., LAUSANNB I. PERSONENRECHT DROIT DES PERSONNES Vgl. Nr. 45. - Voir n° 45.

11. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE

40. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. September 1949

i. S. Meier gegen Schwarz. 273 Giüerrechtliche Auseinandersetzung bei Scheidung, Art. 154 ZGB.

1. Eigengut des Mannes: Bei Erwerb einer Liegenschaft mit dem Erlös einer vom Manne in die Ehe eingebrachten und in der Folge veräusserten ist Ersatzansehaffung (dingliche Subrogation) nicht anzunehmen, wenn Verkauf und Kauf nicht zum Zwecke der Neuanlage des investierten Kapitals, sondern im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der Eheleute erfolgt (Art. 154, 195 Abs. 1, 196 Abs. 2 ZGB).

2. Wie der auf der neuen Liegenscbaft erzielte Gewinn, geht der beim Verkauf der alten erlittene Verlust auf Rechnung des ehelichen Vermögens (als Vor· bzw. Rückschlag).

3. Verkehrswert: ist nicht der übersetzte Wert, der allenfalls von einem Käufer unter Ausnützung seiner Unkenntnis zu erzielen wäre. Liquidation des biens apres divorce. Art. 154 CC.

1. Propres du mari: L'achat d'un immeuble avec des fonds pro· venant de la vente d'un immeuble apporte par le mari ne constitue pas un remploi (subrogation reelle) si la vente a ew faite dans le cadre de l'activiti economique des epoux et non pas a titre de placement du capital qui avait ete investi dans l'im- meuble vendu (art. 154, 195 a1. 1, 196 al. 2 CO). .

2. La perte subie lors de Ia vente du premier immeuble doit etre porree au compte des biens matrimoniaux tout comme Ia plus- value acquise par le nouvel immeuble (a titre de perte et de Mnefice).

3. Valeur venale: Le prix exagere qu'on pourrait obtenir d'un acheteur en profitant de son ignorance ne represente pas Ia valeur venale de l'immeuble. 18 AS 75 II - 1949 274 Familienrooht. N0 40. Liquidazione dei Tapporti patrimoniali. Art. 154 CC. I. Beni di pt"oprietd det ma1'ito: L'acquisto d'un immobile che e un apporto deI marito non oostituiBce un nuovo impiego (subroga.- zione reale) se la vendita e stata fatta entro i Iimiti dell'attWitO, econornica dei coniugi e non come collocamento deI capitale ehe era stato.investito neU'immobile venduto (art. 154, 195 ep. 1, 196 cp. 2 CC).

2. La peTdita subita aU'atto deUa vendita deI primo immobile dev'essere iscritta nel conto dei beni matrimoniali oosi oome il plusvalore acquistato da! nuovo immobile.

3. Valm-e venale. TI prezzo esagerato che si potrebbe ottenere da un acquirente profittando della sua ignoranza non rappresenta il valore venale deU'immobile. A. - Bei der Heirat im Jahre 1934 brachte der Ehe- mann den vom Vater geerbten, 'von ihm geführten Land- wirtschaftsbetrieb in Wettingen in die Ehe ein. Am 17. Fe- bruar 1937 verkaufte er die Liegenschaft und erwarb am

4. März gleichen Jahres das Restaurant Freihof in Rappers- wil, das die Eheleute dann gemeinsam mit Erfolg führten. Durch Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, vom Bundes- gericht am 11. März 1946 bestätigt, wurde die Ehe auf Be- gehren und aus Verschulden beider Parteien geschieden und die güterrechtliche Auseinandersetzung ad separatum verwiesen. Für diese haben sich die Parteien auf den 19. Juni 1944 als Stichtag geeinigt. In seinem Urteil vom 27. Januar 1949 berechnet das Kantonsgericht die Auseinandersetzung wie folgt : Eheliches Reinvermögen, inkl. lie- genschaft zum Freihof im Werte von . . . . . . . . . . . . Fr. 146,000.- Fr. 65,941.97 Eingebrachtes Gut: Mann: Erlös aus Liegenschaft Wettingen Fr. 14,944.- Weitere eingebrachte Werte. 5,040.- Aktiven. . . . Fr. 19,984.- Passiven . " » 17,900.- Eingebrachtes Mannesgut netto . 'FTau: Eingebrachtes Frauengut . . . Zusammen eingebrachtes Gut . Vorschlag •• Fr. 2,084.- » 4,000.- Fr. 6,084.- Fr. 6,084.- Fr. 59,857.97 Familienrecht. N0 40. Anspruch deT Klägerin : Frauengut ... 1/3 Vorschlag . Daran erhalten Restforderung der Klägerin. Fr. 4,000.- » 19,952.66 Fr. 23,952.66 7,652.85 Fr. 16,299.81 275 Zur Bezahlung dieses Betrages ist der Beklagte ver- pflichtet worden. B. - Gegen dieses Urteil legte der Beklagte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Antrag, die Klage sei, soweit sie Fr. 6335.40 übersteige, abzuweisen. Mitte1st Anschlussberufung verlangt die Klägerin Er- höhung des ihr zugesprochenen Betrages um Fr. 1333.33 auf Fr. 17633.14. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Die Berufung des Beklagten richtet sich einzig dagegen, dass bei der Berechnung seines eingebrachten Mannesgutes der Erlös aus der von ihm eingebrachten und 1 während der Ehe verkauften Liegenschaft in Wettingen (Fr. 14944.-d eingestellt werde; er verlangt, wie schon vor den Vorinstanzen, dass statt dieses Erlöses das damit gekaufte und daher kra.ft des Grundsatzes der dinglichen Subrogation an dessen Stelle bzw. an die Stelle der ver- kauften Wettinger Liegenschaft getretene Restaurant Frei~ hof in Rapperswil mit seinem Werte als eingebrachtes Mannesgut eingesetzt werde. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat der Be- klagte die Liegenschaft in Wettingen am 17. Februar 1937 für Fr. 93 500.- bzw., nach Abzug der Hypothekarschul- den, für netto Fr. 31 000.- verkauft. An diesen Betrag erhielt er Fr. 10650 in bar. Für den Rest von Fr. 20350.- musste er Wertschriften und Guthaben an Zahlungsstatt annehmen; daraus konnte er im ganzen nur Fr. 4000.- realisieren; das Restguthaben repräsentiert noch einen Wert von Fr. 294.-. So ergibt sich als Erlös aus der lie- genschaft ein Betrag von Fr. 14944.-. 276 Familienrecht. N0 40. Zwei Wochen nach dem Verkauf in Wettingen kaufte der Beklagte die Wirtschaft zum Freihof in Rapperswil zum Preise von. Fr. 115000.-. Von der Baranzahlung von Fr. 8000.- plus Handänderungssteuer und Gebühren be- stritt er Fr. 3306.80 aus eigenen Mitteln und Fr. 6000.- aus einem Darlehen der Ersparnisanstalt Toggenburg. Die Vorinstanz hat den Standpunkt des Beklagten, die Wirtschaft in Rapperswil stelle eine Ersatzanschaffung für die eingebrachte Liegenschaft in Wettingen und daher ein- gebrachtes Mannesgut dar, abgelehnt und als solches nur den Verkaufserlös von Fr. 14944.- anerkannt. Bei Beurteilung der streitigen Frage, welches Mannes- gut dem Beklagten auf Grund dieses Tatbestandes an- gerechnet werden kann, ist auszugehen von Art. 154 ZGB, wonach bei Scheidung der Ehe das eheliche Vermögen in das Eigengut des Mannes und das Eigengut der Frau zer- fällt. Eigengut (bzw. eingebrachtes Gut) jedes Ehegatten ist alles Vermögen, das ihm bei der Eheschliessung gehörte oder während der Ehe unentgeltlich anfiel (Art. 195 Abs. 1 ZGB, dazu BGE 5011433). Massgebend für die Bestimmung des eingebrachten Gutes ist demnach (ausser dem nach Eheabschluss unentgeltlich erworbenen Vermögen) der Vermögensbestand zur Zeit der Eheschliessung. Jeder Ehe- gatte hat die von ihm eingebrachten Vermögenswerte, so- weit sie bei der Scheidung noch vorhanden sind, in dem Zustande, in dem sie sich befinden, zurückzunehmen. Be- züglich des eingebrachten Frauengutes bestimmt Art. 196 Abs. 2, dass während der Ehe zum Ersatz für Vermögens- werte der Ehefrau gemachte Anschaffungen wiederum zum Frauengut gehören. Dieser Grundsatz der dinglichen Sub- rogation gilt auch für das Mannesgut (BGE 41 11 333, 58 11 326). Von Ersatzanschaffung kann aber nicht in jedem Falle gesprochen werden, wo eine Sache aus dem Erlös einer veräusserten angeschafft wird, sondern nur dann, wenn angenommen werden darf, dass sie nach dem Willen der Ehegatten im güterrechtlichen -Verhältnis an die Stelle der veräusserten treten soll, wenn es sich also um eine An- Familienrecht. No 40. 277 lage des nämlichen Wertes in einem andern Objekt handelt. Dieser Wille kann sich aus einer besonderen Abrede oder aus den Umständen ergeben. Man wird auf solchen Willen

z. B. schliessen dürfen, wenn nach Verkauf eines Wert- objektes, das nicht der wirtschaftlichen Tätigkeit, son- dern als Kapitalanlage diente, sofort ein anderes Objekt gleicher Art im Sinne einer Kapitalanlage erworben wird,

z. B. wenn für zurückbezahlte oder verkaufte Obligationen andere Wertpapiere gekauft werden. Dass das Ersatz- objekt gleicher Art sei und die Anschaffung sofort er- folge, ist immerhin nicht erforderlich. Wo diese Voraus- setzungen aber nicht gegeben sind, ist in der Annahme einer Ersatzanschaffung eine gewisse Zurückhaltung am Platze, zumal wenn es sich um Mannesgut handelt. Der Mann hat die für den Unterhalt der ehelichen Gemeinschaft nötigen Mittel aufzubringen. Wenn er sein Einkommen aus dem Liegenschaftenhandel zieht, kann er nicht behaupten noch muss er sich entgegenhalten lassen, dass jede neu erworbene Liegenschaft eine Ersatzanschaffung an Stelle einer früher veräusserten sei mit der Folge, dass aller Ge- winn und Verlust aus diesen Geschäften ihn allein, näm- lieh das eingebrachte Mannesgut und nicht das eheliche Vermögen, angehe. Kauf und Verkauf sind in solchen Fällen Gegenstand der wirtschaftlichen Tätigkeit, Ge- winne und Verluste stellen beide Ehegatten berührende Vor- und Rückschläge dar. Im vorliegenden Falle sind die Parteien einig, dass das Bauerngewerbe in Wettingen verkauft wurde, weil sie die landwirtschaftliche Tätigkeit, der es diente, aufgeben und eine Wirtschaft erwerben wollten, um sich diesem Gewerbe zuzuwenden. Ob sie es taten, weil die Frau in der Land- wirtschaft keine Befriedigung fand und wegen ihrer Erfah- rungen im Gastgewerbe eine Wirtschaft haben wollte, wie der Beklagte behauptet, oder weil der Landwirtschafts- betrieb nicht rentierte und der Mann sich darauf nicht mehr halten konnte, wie die Klägerin behauptet, ist dabei ohne Belang. Wesentlich ist nur, dass der Mann den Bauernhof 278 FamiJienrecht. N° 40. nicht verkaufte und die Wirtschaft kaufte, um eine Neu- anlage für sein im ersteren investiertes Kapital zu suchen, sondern um sich die Basis für eine neue wirtschaftliche Tätigkeit zu v~rschaffen, die man in Zukunft ausüben wollte und die sich übrigens von der bisherigen auch insofern grundsätzlich unterschied, als die leitende Rolle darin vor- wiegend der Frau zukam. Unter diesen Umständen fällt nicht nur der Kauf des Restaurants bereits in den Rahmen dieser Tätigkeit, sondern bildete schon der Verkauf des Bauernhofes eine Operation auf Rechnung des ehemaligen Vermögens. Der Kauf des Restaurants kann umso weniger als Ersatzanschafiung angesehen werden, als der Ehemann auch über das eingebrachte Frauengut von Fr. 4 000.- zur Zahlung seiner Schulden verfügt hatte, sodass es in seinem, Vermögen aufgegangen war und sich daher vom Kauf in Rapperswil, wirtschaftlich betrachtet, nicht sagen liess, der Mann mache eine Ersatzanschafiung im Sinne einer Neuanlage 8eines Vermögens. Gewinn und Verlust, die der Beklagte bei diesen Geschäften und in der Folge beim Wirtschaftsbetrieb machte, gehen zugunsten und zu- lasten des ehelichen Vermögens. Daraus erfolgt, dass bei der güterrechtlichenAuseinander- setzung unter dem Eigengut des Mannes nicht der Wert des Restaurants Freihof eingesetzt werden darf.

2. - Es stellt sich jedoch die weitere Frage, ob die eingebrachte Liegenschaft in Wettingen mit ihrem Wert zur Zeit der Heirat (1934) oder mit dem effektiven Rein- erlös aus dem Verkauf im Jahre 1937 einzustellen ist. Vom nominellen Verkaufsnettoerlös von Fr. 31000.- brachte der Beklagte, wie ausgeführt, wegen Verlustes an Zahlungs- statt übernommener schlechter!Titel nur Fr. 14 944.- ein, welchen Betrag die Vorinstanz bei der Berechnung des Mannesgutes eingestellt hat. Diese Lösung steht jedoch mit der in Erwägung 1 dargelegten Beurteilung des Wechsels im Liegenschaftsbesitz der Parteien nicht im Einklang. Der Verkauf des Bauernhofes in. Wettingen steht mit dem Kauf des Restaurants in Rapperswil insofern in direkter FamiJienrecht. N0 40. 279 Beziehung, als ersterer die Voraussetzung, eine Vorberei- tungshandlung für den letzteren war. Man verkaufte, um eine Wirtschaft zu kaufen; der Erwerb eiper solchen war schon vor dem Verkauf des Hofes in Aussicht genommen. Wie der Kauf des Restaurants, so erfolgte auch der Ver- kauf des Bauernhofes im Zuge einer Neugestaltung der wirtschaftlichen Tätigkeit im Interesse der ehelichen Ge- meinschaft. Wenn sich dabei ein Verlust ergab, muss er ebensogut auf Rechnung des ehelichen Vermögens gehen und von diesem als Rückschlag getragen werden, wie der Wertzuwachs auf dem Freihof in Ra pperswil als Vorschlag heiden Ehegatten zugute kommt. Der vorliegende Fall liegt wesentlich anders als der in BGE 62 II 335 ff. beurteilte, wo der Erlös einer in Deutschland liquidierten Liegenschaft des Mannes aus währungstechnischen Gründen nur teil- weise in die Schweiz gebracht werden konnte (S. 341). Da sowohl Kauf als Verkauf Massnahmen im Rahmen der wirtschaftlichen Tätigkeit der Parteien darstellen, wäre es unbillig, den Mann den in Rapperswil erzielten Gewinn mit der Frau teilen, den in Wettingen erlittenen Verlust aber allein tragen zu lassen. Als Mannesgut ist also nicht der nach Abzug der Nonvaleurs verbliebene Rest- erlös, sondern der Wert des Bauernhofs zur Zeit des Ehe- schlusses (1934) einzustellen. Als solcher darf unbedenk- lich der beim Verkauf drei Jahre später erzielte über die Hypotheken hinausgehende Nominalerlös von Fr. 31 000.- angenommen werden (wird näher ausgeführt) ... Damit ver- mindert sich der Vorschlag um die Differenz auf Fr. 43 801. 97, der Drittel der Klägerin daran auf Fr. 14600.65 und der ihr zukommende Saldo auf Fr. 10947.80 ...

3. - Mit der Anschlussberufung verlangt die Klägerin, dass die Liegenschaft Freihof in Rapperswil in der Be- rechnung des ehelichen Vermögens statt mit Fr. 146000.- mit Fr. 150000.- eingestellt werde, ge.stützt auf die Be- merkung der gerichtlich bestellten Experten, es sei mög- lich, dass Käufer « ohne Kenntnis der Verhältnisse und ohne Prüfungsfähigkeit» mehr bieten würden, eventuell 280 Erbrecht. N0 41. maximal bis Fr. 150000.-. Indessen ist der Beklagte gar nicht verpflichtet, die Liegenschaft zu verkaufen ; er kann sie behalten und muss sie sich nur zum wirklichen Ver- kehrswert an~chnen lassen, nicht zu einem Wert, den ein unvorsichtiger Käufer vielleicht bieten würde. Falls er sie aber sollte verkaufen wollen, dürfte ihm nicht zugemutet werden, einen solchen Käufer zu suchen und seine Schwäche auszunützen. Ob der wirkliche Wert, wie er vernünftiger- und anständigerweise vereinbart werden dürfte, 146000 Franken beträgt, ist eine Frage tatsächlicher Natur; die Vorinstanz hat sie auf Grund sachverständiger Schätzung bejaht, und dabei muss es sein Bewenden haben. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Hauptberufung wird teilweise gutgeheissen und das angefochtene Urteil dahin abgeändert, dass die vom Be- klagten gemäss Dispositiv 2 an die Klägerin zu bezahlende Summe auf Fr. 10 947.80 herabgesetzt wird. Die Anschlussberufung wird abgewiesen. IH.ERBRECHT DROIT DES SUCCESSIONS

41. Urteil der D. Zivilabteilnng vom 18. November 1949

i. S. Müller und Konsorten gegen Wwe. Müller.

1. Erbschaft eines Schweizerbürgers mit ausländischem Wohnsitz. Ist nach Art. 28 Ziff. 2 NAG schweizerisches Recht anwendbar so handelt es sich nicht um Ersatz für fremdes Recht. '

2. Testamentsanfechtung wegen Motivirrtums. Art. 469 und 519 ZGB.

a) Tat- und Rechtsfrage. Beweislast des Anfechtenden. Be- trachtung nach ~gemeiner Lebenserfahrung und prakti- scher Verpunft benn Fehlen konkreter Beweise. Wie weit geht die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes ! Art. 8 ZGB, 63 Abs. 20G.

b) Die ~~ht~. wegen Motivirrtums ist nur begründet, wenn die Irrtümliche Annahme von bestimmendem Einfluss I -I I1 (, • Erbrecht. N0 41. 281 war und es sich zudem als wahrscheinlich erweist, dass der Erblasser bei Kenntnis der wirklichen Sachlage die Verfü- gung eher aufheben als unverändert fortbestehen lassen möchte.

1. Succession d'un citoyen suisse dont le domicile est a l'etranger. "Lorsque le droit suisse est ap:plicable conformement a l'art. 28 eh. 2 LRDC, ce n'est pas en hau et place du droit etranger.

2. Contestation de la validite du testament pour erreur sur les motifs. Art. 469 et 519 CC.

a) Question da fait et question de droit. F~deau de ~a pr~uve ineombant a l'auteur da la contestatlOn. ConslderatlOns tirees de l'experience generale de la vie et de la raison pra- tique a defaut de preuves concretes. Etendue du pouvoir d'examen du Tribunal federal. Art. 8 CC; 63 al. 2 OJ.

b) La coritestation pour erreur sur las motifs n'est fondee que si l'erreur a eM d6cisive et si, an outre, il apparait vraisem- bable que, connaissant la situation reelle, le testateur aurait prefere annuler son acte de disposition plutöt que de le laisser subsister sans changements. "

1. Successione d'un eittadino svizzero, il cui domicilio si trova all'estero. Quando il diritto svizzero e applicabile conforme- mente all'art. 28, cifra 2 LRDC, non 10 e come suceedaneo deI diritto estero.

2. Contestazione della validita deI testamento per errore sui motivi. Art. 469 e 519 CC."

a) Questione di fatto e questione di diritto. Onere d~lla prova ehe incombe a colui che ha sollevato la contestazrone. Con- siderazioni tratte dall'esperienza generale della vita e dalla ragione pratiea in caso di mancanza di prove concrete. Estensione deI sindacato deI Tribunale federale. Art. 8 CC, 63 cp. 20G. . .. ,

b) La contestazione per ~l!0re Sill :r;nOtlVl e fondata sol~~o se l'errore e stato declSlvo e se, moltre, appare verosimile che ove avesse conosciuto la reale situazione, il testatore avr~bbe preferito annullare il testamento anziche lasciarlo sussistere senza modificazioni. A. - Der Kaufmann Alois Müller, geboren 1901, von Wallenstadt, wohnte in Zagreb (Jugoslawien) und war dort an einer Fabrikationsunternehmung zu 40% _ be- teiligt. Am 11. April 1944 errichtete er folgendes eigen- händige Testament: «Zagreb, ll. April 1944. Verfügung. Sollte ich durch Krieg, Revolution oder Unglücksfall frühzeitig sterben, so verfüge ich über' folgendes : . Nach meinem Tode soll meine Frau Lina von memem Vermögen den Pflichtteil erhalten, d. h. %' % meines Vermögens sollen an meine Familie fallen. Ferner soll erstere als Nutzniessuog 50 %