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326 Fe.milienreoht. N0 49. Begriff derselben eingeführt würde, was in andem Fällen wieder zu Komplikationen führen müsste. Übrigens fiele nach diesem KriteriUlD. die Priorität erst recht dem Ge- richtsstande Visp zu, wo der Ehemann die Aussöhnung am
23. August verlangte, während vor diesem Zeitpunkt in Bem nur Eheschutzmassnahmen im Siimevon Art. 169 ZGB verlangt wurden. Ist mithin der Klagoorhebung· des Ehemannes in Visp die Priorität zuzuerkennen, so· kann dahingestellthleiben, ob die Ehefrau überhaupt zur Begründung eines selbstän- digen Wohnsitzes nach Art. 170 ZGB berechtigt war, Und wenn ja, ob sieinBem einen solchen tatsächlich begründet hatte. Demnach erkennt das Bundesgerieht : Die Nichtigkeitsbeschwerde der Ehefrau wird. abgewie- sen, diejenige des Ehemamles gutgeheissen, der Instruk- tionsrichter von Visp zum Erlass vorsorglicher Massnah- men im Sinne von Art. 145 ZGB zuständig erklärt und die Verfügung des Gerichtspräsidenten I von Bem vOm
10. September 1946 aufgehoben. 49; Arret de la He Cour eivlle du 7 novembre 1948 dans Ja cause P. contre M. Action en patemiU. Pbemption (art; 308 CC, 139 CO); •. AppliQation de l'art: 139 CO au cas dans lequel les demandeurs, au lieu d'attendre de se voir deboutes de leurs conclusions en raison d'un vice de forme dont 1eur action est entachee, renon· cent a cette action pour en engager une nouvelle. Conditions, reserves. Vaterschaftsklage, Verwirkung (Art. 308 ZGB, 1390R). Anwendung von Art. 139 OR auf den Fall, dass die Kläger, statt die Abweisung ihrer Vaterschaftsklage wegen eines ihr anhaf· tenden Formfehlers abzuwarten, diese Klage zurückziehen, um eine neue einzureichen. Voraussetzungen, Vorbehalte. Azione Cli patemitd. PerenziOne (art. 308 CC,139 CO). Applicazione dell'art. 139 CO al caso in cui gli attori, inveee· di attendere i1 rigetto deUa loro azione di paternita a motiv'<> d'un vizio di forma, rinunciano a quest'azione per promuoverne unanuova. Condizioni, riserve. Fe.milienrecht. N0 49. 327 A; . - Lucette M. est accouchee le 30 decembre 1 ~43 d'un enfant illegitime, Alain, dont Rene M., pare de Lucette, a eM nomme curateur. L'avocat S. ä eM designe comme avocat d'office de Lucette et A}ain M. pour le proces en paterniM a mten- ter a M. Pitton. Il a ouvert action par citation en conci- liation du 24 octobre 1944 devant le Juge de paix du cercle de Moudon. L'audience a eu lieu le 9 novembre et,· la tentative de conciliation n'ayant pas abouti, le Juge da paix: a aussitöt adresse l'acta de oonciliation au curateur de l'enfant, sans d'ailleura informer l'avocat d'office des demandeurs, ni de al fixation de l'audience, ni de:ladelivrance de l'acte de non-conciliation, et sans invi- ter le curateur arenseigner l'avocat. O'estseulement le 18 janvier 1945 que le curateur a ecrit a Me So que l'audience avait en lieu le 9 novembre. A cette date du 18 janvier, le delai de 30 jours des l'acte da non-conciliation prevu par Fart. 57 du code de pro ce- dure civile· du canton de Vaud (OPO) etait expire. Les demandeurs ont alors fait notifier le 7 fevrier 1945 un nouvel exploit de citation en conciliation. Le defendeur ne s'etant pas presente a l'audience fixee an 15 fevrier 1945, le Juge de paix adelivre le meme jour aux demandeurs un acte de non-comparution equivalant a un actede non- conciliation. Les demandeurs ont depose leur demande le 23 fevrier. La defendeur ayant excipe de la tardiveM de l'action, moyen pris du fait que la demande n'avait eM ouverte que le 7 fevrier 1945, c'est-a-dire plus d'un an apres la naissance (art. 308 00), le President du Tribunal du distriet de Mou- don a decide de surseoir a l'instruction sur le fond et de faire trancher d'abörd la question de la tardivete. . Par jugement du 14 fevrier 1946, le Tribunal, admettant que l'action avait eM introduite tardivement et qu.e l'art. 13900 ne pouvait etre invoque en l'espe~e, a rejete la demande et condamne les demandeurs aUX depens. Sur reoours des demandeurs, le Tribunal cantonal vau- 328 Familienrooht. N0 49. dois, par arr6t du 3 mai 1946, a ecarte l'exception de tar- diveM et renvoye la causa devant le Tribunal de premiere instance pour 6tre jugee au fond. Le defendeur a recouru en reforme enreprenant ses conclusions liberatoires. OonBiderant en draU : .1. - Bien que l'arr6t attaque n'ait statue que sur une question prejudicielle, celle de la tardiveM de l'action, le recours est recevable en vertu de l'art. 50 OJ, car. si cette question devait 6tre tranchee dang le sens ou elle l'a eM par le Tribunal de premiere instance, la cause se trouverait definitivement jugee, sans qu'il fut necessaire de l'instruire au fond.
2. - 11 a ete jugele 5 juillet 1935 dans la cause D. eISt. (R061II p. URet suiv.)que l'art. 139 CO est applicable nonseulement aux delais de prescription proprement dits, qu'il vise directement, mais aussi au delai de peremption de l'art. 308 CC, c'est-a-dire que lorsque l'action en pater- nite aete rejetee pour cause d'incompetence du juge saisi ou en raison d'un vice de forme reparable (ou parce qu'elle etait prematur6e), et que le delai de l'art. 308 est expire dans l'intervalle, la partie demanderesse jouit d'un delai suppIementaire de 60 jours pour faire valoir ses droits. Le Tribunal fooeral ne voit pas de motif de se departir de eette jurisprudenee: Ainsi que Je dit fort justement VON TUHR (p. 557), lorsque l'acte a aceomplireonsiste dans l'ouverture d'une action dans un certain delai, les consequences de la p4remption sont analogues a celles de la preseription. L'institution d'un delai de gra.ce se justifie done rationnellement aussi bien dans un cas que dans l'autre. Priver definitivement de ses droits la partie qui a agi dansl'annee, mais qui a commis une erreur de for ou de procooure est une sanetion trop rigoureuse, et le temperament apporte par l'art. 139 ne eompromet guere les interets legitimes du defendeur, qui a pu prendre a temps toutes les mesures utiles pour sa defense. Familienrecht. N° 49. 329
3. - Le reeourant ne diseute pas la jurisprudenee susrappelee mais conteste qu'ellepuisse trouver son appli- cation an l'espeee. Il objeete enpremier lieu que l'arret D. eISt. n's. trait qu'au cas de l'ineompeteneedu juge primitivement saisi, alors qu'il s'agit en l'occurrence d'une action qui aurait du 6tre rejetee pour vice de forme, e'est- a-dire pour n'avoir pas eM poursuivie dans le delai fixe par la loi de procedure cantonale. L'objection n'est pas pertinente. L'arr6t pose le principe de l'applieation de l'art. 139 CO en matiere de peremption· de l'aetion en patemite dans toute son ampleur et, en effet, il n'y a pas de raison de distinguer selon que l'aetion a eM rejeMe pour causa d'incompetenee oupour une autre deseauses enon- cees dans eet artiele. Le recourant soutient en second lieu que, a la difference du cas D. e / St. ou l'on ne pouvait faire grief aux deman- deresses d'avoir ouvert action devant un tribunal incom- petent, la question . de for etant effectivement discutable, les demandeurs(ou leur avocat)ont commis iei une faute inexeusable, car il netenait qu'a eux d'observer le delai legal pour le depot de lademande. Cette argumentation ne saurait 6treretenue non plus. La regle susrappeIee, selon laquelle l'art. 139 CO est applieable a la peremption de l'action en paternite, a eM posee sans aucunereserve et pourdes motifs purem.ent juridiques. 01' l'art. 139 CO est cou9u entermes tout generaux; il ne supposenullement l'absanee de fautes de la partie;mise au beneficedu delai de gra.ce ; au contraire,on 'pourrait dire, commele Tribunal cantonal, qu'il suppose m6me Une faute de sa part,car ilest bien rare qu'onne puisse lui imputer a faute (a elle ou ason conseil, ce qui revient au m6me) de s'etre trompee de for ou d'avoir commis un viee de forme.
4. - L'application de l'art. 139 CO est subordonnee a trois eonditions: que l'actionprimitive ait ete atteinte . d'un vice de forme reparable,qu'elle ait eM rejetee pour ce motif, et que la decision intervienne apres l'expiration du delai da prescription (ou de peremption). 330 Familienreeht. N° 49. De ces trois conditions la premiere est incontestablement realisee. D'apres la procedure vaudoise, lorsque le proces s'e~age par une tentative de conciliation, la notifieation de l'exploit de. citation en coneiliation constitue 1'0uver- ture de l'aetion, etla demande doitetre alors deposeedans les trente jours de l'aete de non-conciliation (art. 254 a1. 2 OPO). U ressort toutefois de l'arretattaque que l'inobser- vation de eette disposition n'invalide pas.le droit litigieux (art. 64 OPO), autrement dit que le demandeur qui n'a pas depose sa demande dans ce delai n'est pas deehu de son droit mais conserve la faculM de citer a nouveau en con- ciliation. Le vice qui affeetait l'aetion ouverte par l'exploit du 24 octobre1944 est done bien un vice reparable. En ce qui ooneerne les deux autres oonditions, la ques- tion peut donner lieu a discussion. 11 est certain que si l'on devait s'en tenir a la lettre de l'art. 139 00, cette dispo- sition devrait etre declaree inapplieable en l'espeee, puis- qu'elle fait courirle delaLde graee du jour du jugement qui a debouM prejudiciellement le demandeur de ses con- clusions pour incompetenee ou en raison d'un vice de forme, et qu'en l'espece les demandeurs n'ont pas attendu que leur premiere action ait eM rejeMe pour engager la seeonde. 11 serait egalement inapplieable si l'inobservation de l'art. 254 a1. 2 OPO avait eu pour consequence d'entrai- ner de plein droit l'extinction de l'action ouverte par l'exploit du 24 oetobre 1944, car il SllPPOse, d'autre part, que la premiere action. ait ete rejetee «-'fYl'es l'expiration du delaide prescription (ou de peremption) et, en l'espece, dans I'hypothese envisagee, 1a premiere action aurait deja cesse d'exister le 9 decembre 1944,· c'est-a-dire 20 jours avant l'echeance du delai de peremption de l'art. 308 ce, laissant du reste aux demandeurs tout le temps d'intro- duire une nouvelle action dans ledit delai. 11 ressort cependant del'arret attaque que l'inobser- vation da l'art. 254 a1. 2 OPO n'apas eu non plus d'effet sur la premiere action. L'arret naJe dit pas expressement il est vrai, mais cela decoule logiquement du passage dans Familienrecht. N° 49. 331 lequelle Tribunal cantonal releve qu'on ne saurait faire grief aux demandeurs « de n'avoir pas poursuivi jusqu'au hout une action perdue d'avance, dans le seul but de satis- faire a la lettre de l'art. 139 00», car si l'action s'etait eteinte a l'expiration des trente jours de l'acte de non- coneiliation, elle n'aurait evidemment pas pu etre pour- suivie. Que eette opinion ne s'accorde guare avoo certames decisions anterieures du meme tribunal (ct J.d. T. 1922 III p. 74 et suiv. et 1925 III p. 102 et suiv.), c'est possible mais cela n'autorise pas leTribunal federal a ne pas en tenk compte en l'espece, car il s'agit d'une question d'in- terpretation du droit cantonal qu'iln'a pas qualite pour revoir dans Ia presente procedure. Aussi bien parait-elle s'appuyersur l'art; 283 OPC. Oette disposition Iaisse en effet a la partie «qui ... invoque une inobservation des regles de la procedure dans l'instance engagee, en vue de faire invalider celle-ci )} le soin de soulever ce moyen par la voie d'une exception dilatoire avant toute defense au fond et ne fait exception a ceprincipe que pour certains cas de declinatoire dans lesqueIs ce dernier doit alors etre eleve d'office. Or, si l'on admet que l'action engagee le 240ctobre 1944 a subsiste nonobstant le non-depot d'une demande dans les trente jours acompter de l'acte de non-conciliation, qu'elle etait donc encore pendante le jour 011 les deman- deurs ont signifie leur second exploit de citation en conci- liation, c'est-a-dire le 7 fevrier 1945, et qu'il n'eitt tenu qu'a eux de deposer leur demande a ce moment-la pour obtenir un jugement qui leur eitt donne le droit d'invoquer le benefice de l'art. 13900, il serait d'une rigueur exces- sive de leur refuser ce benefice pour la seule raison qu'au lieu de poursuivre leur action ils ont prefere en ouvrir une nouvelle, en renon9ant par la meme a la premiere. Aussi bien ne voit-on pas de bonnes raisons, alors du moins que la renonciation a 1a premiere action est fondee sur le fait qu'elle est condamnee a un echec certain, d'exiger que le 332 Familienreoht. N0 49. demandeur la poursuive jusqu'au jugement qui le debou- tera prejudiciellement de ses conclusions. TI convient au contr!l'ire en pareil cas' d'assimiler cette renonciation a l'hypothese prevue par l'art. 139 CO, et d'admettre par consequent que lorsqlJe - comme en l'espece - cette renonciationest la consequence naturelle de l'ouverture de la nouvelle action, le demandeur se trouve par Ie fait meme au benefice de l'art; 139 CO. , Cette solution comporte, il est, vrai, un certain risque : celui de mettre au benefice de l'art. 139 CO le demandeur qui aurait tarde a rouvrir action ou a notifier sa renon- ciation a Ia premiere action. Mais ce risque sembie plutöt thoorique-Ies demandeurs n'ayant pas inMret,en gene- ral. a differer la solution du litige -, et en outre' ilsera toujours loisible au juge saisi ,de la seconde action d'inferer de l'inaction prolonge,e du demandeur unerenonciation a son droit, ce qu'il y aura lieu d'admettre dans le cas, par exempIe, Oll le demandeur, connaissant le vice de forme qui entachait son action, n'aurait, pas agi dans un delai raisonnable. Or ce reproche ne saurait en tout cas etre fait aux demandeurs.En effet, c'est par la lettre du curateur du 18 j~nvier 1945 que leur avocat a eM informe de la delivrance de l'acte de no:O:-conciliationet c'est le 7 ferner suivant, soit 20 jours plus tard, qu'il a fait notifier le nouvel exploit de citation en conciliation, a un moment d'ailleurs Oll, ale compter du dernier jour auquel il aurait eM encore en droit de deposer sa demande dans l'instance ouvertele 24 octobre 1944, le delai de l'art.139 CO n'etait pas encoreexpire. Le Tribunal jllUral 'P'Qnonce : La recoursest rejeM. FlI,milienrecht. N° 50. 333
50. Urteil der n. ZIvIlabteilung vom 12. September 1946 i. S. Blaser gegen Vormundsehaftsbehörde Binningen. Begriff der Zivilsache im Sinne von Art. 68 OG; Welche Behörde ist örtlich zuständig zum Entscheid d~ber, ob ein ausseraheliches Kind unter die elterliche Gewalt der Mutter oder allenfalls des Vaters zu stellen sei (Art. 311 Aha. 2, 324 Abs. 3, 325 Abs. 3 und 326 Abs. 2 ZGB ; Art. 68 lit. b OG) 1 Afiaire civile, selon l'art. 68 OJ. ' . . Quelle ,autoriM ast-elle competente ratione loci pour dire si un eIifant illegitime doit etre mis sous la puissance paternelle de Ba mere ou, eventuellement, sous celle de son para ,(art. 311 al: 2, 324 al. 3, 325 al. 3 et 326 a1. 2 ce; 681ettre b OJ) ? Nozione deI procedimento civiIe, giusta l'art. 68 OGF. . QuaJe autoritä. e competente ratione loci per decidere se UD figlio , illegittimo debba essera meEiso sotto la patria potasta di sua' madre o,eventuaJmante, sotto quella di IiIUO padre (art. 311 ap. 2, 324 cp', 3, 325 cp. 3 e 326 cp; 2 ce ; 68 lett. b OGF) ? A. - Die Beschwerdeführerin gebar am 17. Juni 1938 ausserehelich den Knaben Hansjürg. Die Vormundschafts- behörde Meilen (Zürich) bestellte ihm am 28. Juni 1938 einen Beistand. Nach Durchführung des Vaterschafts- prozesses ersetzte sie am 29. Juni 1939 den Beistand durch einen Vormund. B. - Am 23. Oktober 1939 wurde die Beschwerde- führerin vom Bezirksrat Zürich auf Grund von Art; 369' und 370 ZGB entmündigt. Nachdem sie sich im Jahre 1943 mit Bewilligung ihres Vormundes mit Johann'Blaser in Binningen (Baselland) verheiratet hatte, hob der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft am 5. Januar 1945 die Vormundschaft über sie auf. O. - Im Frühjahr 1945 beantragte die Beschwerde- führerin bei der Vormundschaftsbehörde Meilen, der gemäss'Anordnung seines Vormundes bei Familie Reimann in Meilen untergebrachte Knabe Hansjlirgsei unter ihre elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde Meilen wies ihr Gesuch ab. Darauf wiederholte sie es am B, Jufli 1945 bei der Vormundschaftsbehörde Bin- nmglfi. Diese ersuchte die Justizdirektion des Kantons