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I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA F.AMTTJ.E
48. Urteil der II. ZivUabteilung vom 5. Dezember 1948
i. S~ Williner gegen Williner-Jau.
Ehe8ckeiilung. (Jrtliche Zuständigkeit für Scheidungsklage und
vorsorgliche MllSSnabmen bei selbständigen Gerichtsständen
beider Ehegatten (Art. 144, 145 ZGB): für die Priorität der
Rechtshängigkeit darf ein Vorsprung nicht gelten, der nur dank
gesetzWidriger Abkürzung des Verfahrens (ttbergehung des
obligatorischen Aussöhnungsversuchs) erreicht wurde.
Divoroe. OompeUnee ratione locipour statuer sur une action en
divorce et une demande de mesures provisoires (art. 144 et
;1.45 CC) en cas de for independant de chacun des epoux: po:ur
determiner 10. demande introduite en premier lieu, on ne peut
tenir . compte de l'avantage qu'une des parties s'est assure en
abregeant iltegalement Ja procedure (suppression de la tentative
de conciliation).
Divorzio. Oompetenza ratione 10ci per statuire su unadomanda
di divorzio e uns. domanda provvisionale (art. 144 e 145 CC)
quando ciascun caniuge ha un foro indipendente. Per stabilire
quale €I la domanda introdotta per Ja prima, non si pub tenere
canto deI vantaggio ehe l'una delle parti si e assicurato abbre-
viando illegaImente Ja procedura (soppressione dell'esperimento
di coneiliazione).
A_ -
Die seit 15. Mai 1945 verheiratete, inzwischen
schwanger gewordene Ehefrau verliess am 13. Oktober
desselben Jahres mit Zustimmung ihres Ehemannes den
ehelichen Wohnsitz in Visp und begab sich zu ihren Eltern
nach Bern, wo sie am 2: Mai 19~6 das Kind Anneli gebar.
Am 24. Juli 1946 stellte sie beim Richteramt I Bern das
(vom 16. Juli datierte) Gesuch um Erlass vorsorglicher
Massnahmen nach Art: H39 ff. ZGB, indem sie unter Be;;
rufung auf drei Arztzeugnisse geltend machte, dass durch
das Zusammenleben mit dem Ehemanne ihre Gesundheit
ernstlich gefährdet würde.
Der Ehemann liess sich hierauf vom Richteramt Bern
VGffirst die Frist zur Vernehmlassung auf das Gesuch er-
!i
AS 72 II -
1946
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Fa.milienrecht. N0 48.
strecken. Vor deren Erstattung erwirkte er jedoch am
23. August in Visp die Vorladung der Ehefrau vor den
dortigen Gemeinderichter zum Aussöhnungsversuch in
Sachen Ehescheidung auf den 9. September, und ersuchte
gleichzeitig unter Hinweis auf diese « Eintagung » den
Instruktionsrichter des Bezirks Visp um Erlass vorsorg-
licher Massnahmen nach Art. 145 ZGB, worauf dieser die
Parteien au{ den 30. August zu einer Verhandlung vorlud.
Die Ehefrau beantwortete !lieses Vorgehen des Mannes
damit, dass ihr Anwalt ani 28. August beim Richteramt
in Bern die Scheidungsklage einreichte und gleichzeitig.
um Erlass vorsorglicher Massnahmen nach Art. 145 ZGB
ersuchte. Im Begleitbrief an den Gerichtspräsidenten wies
der Anwalt darauf hin, dass ein Aussöhnungsversuch nicht
stattgefunden habe, und bat ihn, die Klage trotzdem zuzu-
stellen; der Ehemann versuche nänilich, die mit dem.
Gesuch der Frau vom 16./24. Juli in Bern begründete
Hängigkeit des Verfahrens durch seine Schritte vom
23. August in Visp zu durchkreuzen. Gestützt auf diese
Klageeinreichung erliess der Gerichtspräsident von Bern
am 10. September 1946 für die Dauer des Scheidungspro-
zesses die verlangten vorsorglichen Massnamnen (getrenn -
ter Wohnsitz, Zuteilung des Kindes an die Mutter, Unter-
halt von Frau und Kind).
Nach dem Scheitern des Vermittlungsversuchs vom
9. September reichte der Ehemann am 14. September in
Visp Trennungsklage ein, worauf der Instruktionsrichter
von Visp am gleichen Tage auf Grund des Rechtsbots vom
23.· August seinerseits vorsorgliche Massnahmen erliess.
indem er den Parteien das getrennte Leben bewilligte und
das vier Monate alte Kind für die Dauer des Prozesses dem
Vater zuteilte.
B. -
Gegen die Verfügungen der Richter von Bern und
von Visp legten der Ehemann bezw. die Ehefrau die vor-
liegenden Nichtigkeitsbeschwerden ein mit dem Antrag
auf Aufhebung derselben mangels örtlicher Zuständigkeit
des von der Gegenpartei angerufenen Richters.
I
Fa.milienrecht. N0 48.
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O. -
Der Gerichtspräsident von Bern und der Insttuk-
tionsrichter von Visp beantragen je Abweisung der gegen
ihre.Verfügung gerichteten Beschwerde.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. :-- Die Nichtigkeitsbeschwerde des Art. 68 00 ist
sowohl gegen die Verfügung des Gerichtspräsidenten I
von Bern als gegen die des Instruktionsrichters von Visp
zulässig, da beide Verfügungen; jene nach Art. 299 der
hernischen, diese nach Art. 345 der Walliser ZPO, letzt-
instanzllche Entscheide und als vorsorgliche Massregeln
nach.Art. 145 ZGB keine Endurteile im Sinne des Art. 48
00 (BGE 72 II 56), aber auch keine nach Art. 490G beru-
fungsfähige Vor- öder Zwischenurteile sind.
2. -Die Zuständigkeit des Scheidungsrichters zu vor-
sorglichen Massnahmen im Sinne von Art. 145 ZGBwird
erst durch den Eintritt der Rechtshängigkeit. der Schei-
dungs- (bezw. Trennungs-) klage begründet (BGE 64II 1:76,
184). In den Fällen, wo jedem Ehegatten zur Erhebung
der Scheidungsklage nach Art. 144 ZGB ein eigener Ge-
richtsstand Zur Verfügung steht, weil die Ehefrau zum
getrennten Wohnsitz berechtigt ist und einen solchen an
einem vom ehelichen Domizil verschiedenen Ort auch tat-
sächlich begründet hat, wird der aus der Klageerhebung
an bejden Gerichtsständen entstehende positive Kompe-:
tenzkonflikt durch den von der Praxis eingeführten bun-.
desrechtliche.n Gerichtss~nd des Sachzusammenhanges in
Verbindung mit dem Grundsatz der Priorität gelöst: der
zuerst angerufene Scheidungsrichter ist auch für die
Scheidungsklage der andern Partei ausschliesslich zustän-
dig.{BGE 64 II 182 ff.). Dabei beurteilt.sich die Frage, in
welchem Zeitpunkt die Rechtshängigkeit eintritt, insbe-
sondere ob die Einleitung eines Aussöhnungsverfahrens
diese bewirke, nicht nach einem bundesrechtlichen Begriff
der'Klageerhebung, sondern für jede der heiden Klagen
nach dem kantonalen Prozessrecht, dem sie untersteht
(a.a.O. 177, 185).
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Familienrecht. N° 48.
Die beiden vorliegend in Frage stehenden Prozessord-
nungen der Kantone Wallis und Bern stimmen nun darin
ü~rein, dass sie für die Scheidungs- (bezw. Trennungs'-)
Klage ein obligatorisches Aussöhnungsverfahren vorsehen
{Wallis Art. 127, Bern Art. 144 f. ZPO}, dass aber die
Rechtshängigkeit nicht schon mit der Anrufung des Aus-
söhnungsversuchs, sondern erst durch die Einreichung der
eigentlichen Klage beim Instruktionsrichter begründet
wird (Wallis Art. 86, 137; BemArt. 160 ZPO, LEuen,
Komm. Art. 144 N. 1, Art; 160 N. I).
Die KIageemleitung in diesem Sinne erfolgte inBern
am 28. August, in Vispam 14~ September 1946. Die Ehe-
frau verschaffte· sich jedoch diesen zeitlichen Vorspl'U11g
dadurch, dass sie den Gerichtspräsidentenveranlassen
konnte, die Klage ohne vorausgegangenen Aussöhnungs-
versuch entgegenzunehmen. Indem der Richter dazu Hand
bot, obwohl der Anwalt der Klägerinihnauf den Mangel
hinwies, verletzte er die Vorschriften der bernischen ZPO.
Ein Fall der Entbindung vom· Aussöhnungsversuch wegen
drohenden Rechtsverlusts infolge Zeitknappheit gellläss
Art. 144 ZPO lag nicht vor; die Möglichkeit, dass bei vor-
schriftsgemässer Abhaltung des Aussöhnungsversuchs die
Priorität des Scheidungsgerichtsstandes dem Kanton
Wallis zufallen könnte, stellt natürlich keinen Rechtsver-
lust im Sinne jener Bestimmung dar. Die Vorschrift von
Art. 145 Abs. 2 ZPO, wonach « ein. Aussöhnungsversuch
nicht mehr erforderlich ist, wenn· der Instruktionsrichter
trotz Fehlens eines solchen die Zustellung der Klage ver-
fügt hat », will dem Richter nicht etwa weitere Möglich-
keiten der Entbindung vom Aussöhnungsversuch geben,
sondern nur in den Fällen, in denen der Mangel eines sol-
chen von ihm übersehen worden ist, die nachträgliche
Rückweisung der Klage ausschliessen (LEUCH,ZU Art. 145
N. 6). Von einem Übersehen des Mangels kann angesichts
des brieflichen Hinweises des Anwalts der Ehefrau weder
bei diesem noch beim Gerichtspräsidenten die Rede sein.
Letzterer hätte mithin die Klage nicht entgegennehmen
Familienreoht. N0 48.
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dürfen (Art. 161 ZPO). Nur mit Hilfe dieser bewussten
Umgehung des Gesetzes vermochte die Ehefrau mit der
Klageeinreichung dem Manne, dessen Aussöhnungsbe-
gehren· seit 23. August hängig war, zuvorzukommen.
Der Grundsatz der Priorität der Anrufung des Riohters
bei konkurrierenden Gerichtsständen führt in vielen Fällen
zu einem bedauerlichen Wettlauf zwischen den Scheidungs-
parteien. Das Prinzip ist jedoch zur Vermeidung des posi-
tiven.Kompetenzkonflikts unentbehrlich. Aber dessen An-
wendung verlangt, dass es bei der KIageeinreichung ord-
nungsgemäss zugegangen ist; ein nur 'dank gesetzwidriger
Abkürzungen des vorgeschriebenen Verfahrensganges er-
reichter Vorsprung darf nicht gelten; Dass vorliegend die
bewusste Umgehung nicht eine Bestimmung des Bundes-
rechts, sondern eine blosse Ordnungsvorschrift. des kanto-
nalen Prozessrechts betrifft, kann in dieser Hinsicht keinen
UnterSchied ausmachen. Die Umgehung des vorgeschrie-
benen Aussöhnungsverfahrens darf umso weniger toleriert
werden, als es anerkanntermassen für das Scheidungsver-
fahren von besonderer Bedeutung ist. Die Klageeinrei-
chung der Ehefrau vom 28. August ·1946 fällt demnach
für die Priorität ausser Betracht, und da die Frage, ob die
Klägerin auch bei korrekter Beobachtung des Verfahrens
die Klage noch vor· dem 14. September hätte einreichen
können, rein hypothetischer Natur ist, so muss eben die
Klageerhebung des Mannes in Visp von jenem Datum als
für die Begründung des Gerichtsstandes entscheidend
betrachtet werden.
Die Lösung darin zu suchen, dass im Verhältnis zwi-
schen zwei Kantonen, in denen der Aussöhnungsversuch
obligatorisch ist, überhaupt grundsätzlich auf die Priorität
der Anrufung des Aussöhnungsrichters abgestellt würde,
empfiehlt sich deshalb nicht, weil dadurch neben. dem
kantonal-prozessrechtlichen Begriff der Rechtshängigkeit,
welche nach ausdrücklicher Vorschrift der beiden hier in
Frage stehenden Kantone erst mit der Einreichung der
Klage selbst eintritt, ein abweichender bundesrechtlicher
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Familienrecht. N0 49.
Begriff derselben eingeführt würde, was in andem Fällen
wieder zu Komplikationen führen müsste. Übrigens :fiele
na!'h diesem Kriterium die Priorität erst recht dem Ge-
richtsstande Visp zu, wo der Ehemann die Aussöhnung am
23. August verlangte, während vor diesem Zeitpunkt in
Bem nur Eheschutzmassnahmen im Sinne von Art. 169
ZGB verlangt wurden.
Ist mithin der· Klageerhebung des Ehemannes in Visp
die Priorität zuzuerkennen, so· kann dahingestellt bleiben,
ob die Ehefrau überhaupt zur Begründung eines selbstän-
digen Wohnsitzes nach Art. 170 ZGB berechtigt war, lind
wenn ja,ob sieinBem einen solchen tatsächlich begründet
hatte.
Demnach erkennt das Bundesgerieht :
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Ehefrau wird. abgewie-
sen, diejenige des Ehemannes gutgeheissen, der Instruk-
tionsrichter von Visp zum Erlass vorsorglicher Massnah-
men im Sinne von Art. 145 ZaB zuständig erklärt und die
Verfügung des Gerichtspräsidenten I von Bem vom
10. September 1946 aufgehoben.
49; Arr~t de la IIe Cour eivile du '1 novembre 1946 dans la cause
P. contre M.
Action Em paterriiU. Pere'mlption (art; 308 ce, 139 CO);
Appliqation de Fart: 139 co au cas dans lequel les .dema.ndeul's,
au lieu d'attendre de se voir deboutes de leurs conclusions en
raison d'un vice de forme dont leur action est entachee, renon·
cent a. cette action pour en engager une nouvelle. Conditions,
reserves.
Vaterschaftsklage, Verwirkung (Art .. 308 ZGB, 139 OR).
Anwendung von Art. 139 OR auf den Fall, daSs die Kläger, statt
die Abweisung ihrer Vaterschaftsklage wegen eines ihr· anhaf-
tenden Formfehlers abzuwarten, diese Klage zurückziehen, um
eine neue einzureichen. Voraussetzungen, Vorbehalte.
Azione di patemitd. Perenzione (art. 308 ce, 139 CO).
Applicazione deIl'a.l't. 139 CO al caso in cui gli attori, invece di
attendere p. rigetto della loro azione di paternita a motiv<>
d'un vizio di forma, rinunciano a quest'a.zione per promuoverne
una nuova. Condizioni, riserve.
Familienrecht. N0 49.
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A; -
Lucette M. est acoouchee le 30 decembre i lJ43
d'un enfant illegitime, Alain, dont Rene M., pare de
Lucette, a ete nomme curateur.
Vavocat S. ä et6 designe comme avocat d'office de
Lucette et Alain M. pour le proces en paternite a inten-
ter AM. Pitton. Il a ouvert action par citation en conci-
liation du 24 octobre 1944 devant le Juge de paix du
cercle de Moudon. L'audience aeu lieu le 9 novembre
et, Ja tentative de conciliation n'ayant pas abouti, le
Juga da paix a aussiMt adresse l'acte de conciliation au
curateur de· l'enfant, sans d'ailleurainformer l'avocat
d'office des demandeurs, nide al fixation de l'audience, ni
de"ladelivrance de l'acte de non-conciliation, et sans invi-
ter le curateur arenseigner l'avocat.
C'est seulement le 18 janvier 1945 que le curateur a ecrit
a Me S. que l'audience avait eu lieu le 9 novembre.
A cette date du 18 janvier, ledelai de 30 jours des l'acte
denon-conciliation . pr6vu par l'art. 57· du code de proc6-
dure· civile· du canton de Vaud (OPO) etait expire. Les
demandeurs ont alors fait noti:fier le 7 ferner 1945 un
nouvel exploit de citatiou en conciliation. Le defendeUr ne
s'6tant pas presenM a l'audience :fixee au 15 f6vrier 1945,
le Juge de paix a d6livre le meme jour aux demandeurs un
acte de non-comparution equivalant a· un . actede non-
conciliation. Les demandeurs ont depos6 leur demande le
23 ferner.
Le defendeur ayant excipe de la tardiveM de l'action,
moyen pm du fait que la demande n'avait et6 ouverte que
le 7 f6rner 1945, c'est-a-dire plusd'un an apres la naissance
(art. 30800), le President du Tribunal du district de Mou-
don a decid6 desurseoir a l'instruction sur le fond et de
faire trancher d'abord la question de la tardiveM.
. Par jugement du 14 fevrier 1946, le Tribunal, admettant
que l'action avait 6te introduite tardivement et que
l'art. 13900 ne pouvait etre invoque en l'espeGe, a rejete
la demande et condamne les demandeurs aux depens.
Sur reoours des demandeurs, le Tribunal cantonal vau-