72_III_9

4. Entscheid vom 14. Februar 194& i. S. Bolliger. .Grundpfandbetreibung gegen einen angeblichen Erben, anderseits Eröfinung der konkursamtlichen Liquidation der Erbschaft zufoJge einer von jenem nach der gesetzlichen Frist erklärten, auf Art .. 566 Abs. 2 und Art. 576 ZGB gestützten Ausschlagung. Hat der Betriebene die Aberkennungsklage versäumt, so bleibt die Betreibung trotz des Erbschaftskonkurses bestehen. Wird der letztere mangels Aktiven eingestellt und geschlossen, so hindert die Grundpfandbetreibung den Kanton, nach Art. 133 Abs. 2 VZG über das Grundstück zu verfügen. Poursuite . an realisation du gage contre un heritier presume. Ouverture de la liquidation de la succession selon les regIes de la faillite, cet heritier ayant doolare, aprils le delai legal, repudier la succession en vertu des art. 566 aI. 2 et 576 CC. Si le poursuivi a negIige d'intenter l'action en liberation de dette, Ia poursuite subsiste malgre la failIite de 180 sueC6ssion. La faillite etant elose pour insuffisance des biens, la poursuite en realisation du gage empeche le cantonde disposer de l'immeuble envertu de l'art. 133 aI. 2 ORI. Esoouzione in via di rea1izzazione deI pegno eontro un erede presunto. Apertura della liquidazione della successione secondo le norme dei falIimento, poiche quest'erede ha diehiarato, dopo iI termine legale, di ripudiare 180 sucC6ssione in virtu degli art. 566 cp. 2 e 576 CC. Se l'escusso ha omesso di pro- muovere l'azione di disconoscimento di debito, l'esecuzione sussiste nonostante i1 fallimento della successione. Se iI faIIi- mento e chiuso per insufficienza di beni, l'esoouzione in via di realizzazione deI pegno impedisce iI Cantone di disporre deI fondo in virtu delI'art. 133 cp. 2 RRF. A. - Der Nachlass des am 11. Januar 1945 verstorbenen Rudolf Amweg wurde von seinen Söhnen am 16. März,

10 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4. von seiner Tochter, der Rekurrentin, erst am 30. April, freilich mit Hinweis auf Art. 566 Abs. 2 und Art. 576 ZGB, ausgeschlagen. Am 20. April hatte Albert Bosshard für das Restkapital eines Schuldbriefes Betreibung auf Grund- pfandverwertung mit Mietzinssperre gegen die Rekurrentin « als einzige Erbin» angehoben. Er erhielt am 29. Mai 1945 provisorische Rechtsöffnung, und eine Aberkennungsklage unterblieb. Anderseits nahm der Richter für nichtstreitige Rechtssachen die Ausschlagungserklärung der Rekurrentin entgegen und meldete dem KonkUrsrichter, die ~rbschaft sei nunmehr von allen nächsten Erben ausgeschlagen, worauf dieser am 15. Mai 1945 die konkursamtliche Liqui- dation der Erbschaft anordnete. Indessen wurde diese Liquidation am 23. Mai mangels Aktiven eingestellt und am 13. Juni mangels Vorschussleistung der Gläubiger ge- schlossen. Bosshard hatte am 7. Juni beim Konkursamte vorsorglich und unter Vorbehalt seiner Gläubigerrechte gegen die RekurrentiJ:? die Durchführung einer nur das Pfandgrundstück erfassenden Spezialliquidation beantragt. Das Konkursamt hatte aber diesen Antrag als unzulässig erachtet und war darauf nicht eingetreten. B. - Die Grundpfandbetreibung blieb hängig. Am

27. August 1945 erhielt der Pfandgläubiger Bosshard vom Betreibungsamt eine Abschlagszahlung von Fr. 500.-. Am 17. September 1945 verfügte dann aber die Finanz- direktion des Kantons Zürich in An)Vendung von Art. 133 Abs. 2 VZG die konkursamtliche Verwertung des Pfand- grundstücks. Angesichts der, hierauf vom Konkursamt erlassenen Bekanntmachung führte Bosshard Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des konkursamtlichen Verwertungsverfahrens. Das Konkursamt stellte seiner- seits den &schwerdeantrag auf Aufhebung der beim Be- treibungsamt hängigen Grundpfandbetreibung. Die erste Beschwerdeinstanz entsprach weder dem einen noch dem andern dieser Anträge, die obere kantonale Aufsichts- behörde dagegen hiess am 15. Januar 1946 den erwähnten Antrag des Pfandgläubigers gut und wies das Konkursamt Schuldbetreiblmgs- und KOllkursrecht. N0 4. 11 an, die Verwertungsmassnahmen einzustellen, im wesent- lichen aus folgenden Gründen : Die Grundpfandbetreibung ist in Rechtskraft erwachsen. Die Rekurrentin hat übrigens die Ausschlagungsfrist versäumt, ohne Fristerstreckung zu erlangen. Auf alle Fälle ist sie mit der Einrede der Ausschlagung ausgeschlossen, nachdem sie die Aberken- nungsklage versäumt hat. Die Eröffnung der konkursamt- lichen Liquidation der Erbschaft tut der Grundpfand- betreibung keinen Abbruch. Die Verfügung der kantonalen Finanzdirektion, auf die sich das Konkursamt stützt, ist nicht massgebend; Sie hat zur Voraussetzung, dass das Pfandgrundstück herrenlos sei. Das trifft hier angesichts der rechtskräftigen Grundpfandbetreibung gegen die Re- kurrentin als Erbin nicht zu. O. - Diese zieht den kantonalen Entscheid an das Bundesgericht weiter. Sie hält daran fest, dass die konkurs- amtliche Verwertung durchZuführen und die Grundpfand- betreibung aufzuheben sei. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskamrner zieht in Erwägung : Mit der Vorinstanz ist von der Rechtskraft der Grund- pfandbetreibung auszugehen. Die Einrede der Rekurrentin, sie sei nicht als Erbin in die Verpflichtungen und in das Eigentum des Erblassers eingetreten, ist zivilrechtlicher Natur. Sie war mit Rechtsvorschlag geltend zu machen, wie dies auch geschehen ist. Wenn alsdann die Rekurrentin gegenüber der dem Pfandgläubiger mit Recht oder Un- recht erteilten provisorischen Rechtsöffnung nicht Aber- kennungsklage einreichte, so wurde die Rechtsöffnung nach Art. 83 Abs. 3 SchKG eine endgültige. Diese Wirkung kann nicht hinterher auf dem Beschwerdewege beseitigt werden. In einem innern Widerspruch zum Rechtsöffnungsent- scheid in der Grundpfandbetreibung gegen die Rekurrentin steht allerdings die vom Konkursrichter angeordnete kon- kursamtliche Liquidation der Erbschaft. Diese Anordnung

l2 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 4. setzt die wirksame Ausschlagung der Erbschaft durch alle nächßten Erben voraus. Der Pfandgläubiger Bosshard hätte gegen das Konkurserkenntnis nach Art. 174/194 Sch'KG Berufung einlegen können. Dass er dies nicht tat, ist indessen nicht als Verzicht auf jene Grundpfandbe- treibung zu betrachten. Trotz des innern Widerspruchs waren die beiden Verfahren nicht schlechthin unvereinbar. Die Konkursmasse (sofern es zur Durchführung des Kon- kurses gekommen wäre) hätte für sich die Stellung einer Dritteigentümerin in der Grundpfandbetreibung bean- spruchen können. (In einem alHälligen Widerspruchsver- fahren über die Eigentumsfrage wäre wohl gerichtlich ent- schieden worden, ob die Erbschaft wirksam von der Rekur- rentin ebenso wie von ihren Brüdern ausgeschlagen sei; die Verneinung dieser Frage. hätte gegebenenfalls zum Widerruf des Konkurses nach Art. 196 SchKG Veranlas- sung gegeben, während bei gegenteiligem Ausgang der Pfandgläubiger wohl die Grundpfandbetreibung zurückge- rogen hätte, um sich nicht weiteren gerichtlichen Vor- kehrungen der Rekurrentin auszusetzen). Jedoch kam es eben nicht zur Durchfuhrung des Erbschaftskonkurses und zur Bildung einer Erbschafts-Konkursmasse. Mit dem bloss vorsorglich beim Konkursamt gestellten Gesuch um Einschränkung der Liq"Qidation auf das Pfandgrundstück, wobei er die GIäubigerrechte gegenüber der Rekurrentm noch ausdrücklich vorbehielt, verzichtete Bosshard nicht geradeswegs auf die Pfandbetreibung: Diese wäre nur hin- fällig geworden bei tatsächlicher Durchführung einer sol- chen Spezialliquidation im Erbschaftskonkurse. Da aber das Konkutsamt auf das Gesuch nicht eintrat, kommt diesem keine weitere Bedeutung mehr zu. Der Weiterführung der Grundpfandbetreibung steht nun auch die von der kantonalen Finanzdirektion in Anwendung von Art. 133 Abs. 2 VZG verfügte konkursamtliche Ver- wertung der Pfandliegenschaft nicht entgegen. Vielmehr ist diese Verfügung angesichts jener in Rechtskräft er~ wachsenen Betreibung als gegenstandslos anzusehen. Sie I f r Schuldbetreibungs- und Konkursreeht. N0 4. 13 könnte sich nur auf Grundstücke beziehen, die sonst her- renlos und nach Einstellung und Schliessung der konkurs- amtliohen Liquidation der Erbschaft in kein Vollstrek- kungsverfahren einbezogen wären. Davon ist, in Überein- stimmung mit dem Bescheid des Bundesgerichts vom

5. November 1945 an das zürcherische Inspektorat für die Konkursämter 1, wohl auch die kantonale Finanzdirektion ausgegangen. Dass sie von der hängigen Grundpfandbe- treibung gegen die Rekurrentin als « einzige Erbin» etwas gewusst hätte, ist den Akten nicht zu entnehmen. Wie dem aber auch sei, stand der Finanzdirektion auf Grund von Art. 133 Abs. 2 VZG nicht zu, in die Grundpfandbetreibung einzugreifen und zu verfügen, statt in dieser Betreibung sei das Grundstück konkursamtlich zu verwerten. Es handelt sich nach der erwähnten Vorschrift überhaupt nicht um eine Verfügung kraft Aufsichtsgewalt über Betreibungs- und Konkursämter, sondern um die Verfügung des Ge- bietsherm über ein ihm als herrenlos verfallenes Grund- stück. Nur unter dieser Voraussetzung soll, wenn der Staat das Grundstück nicht mit den darauf ruhenden Lasten zu Eigentum übernehmen will, entweder für die Verwer- tung durch das Konkursamt oder für eine gehörige Ver- waltung durch einen Beistand gesorgt werden, gegen den dann auch Betreibungen auf Grundpfandverwertung gehen können, indem er an Stelle des weggefallenen Eigentümers steht. Derartige Massnahmen sind aber weder notwendig noch auch nur zulässig, wenn und solange eine das Grund- stück als Pfand betreffende Betreibung gegen einen wirk- lichen oder angeblichen Erben im Gange ist. Das führt zur Bestätigung des vorinstanzlichen Entschei- des ohne,Stellungnahme zu der zivilrechtlichen Einrede der Rekurrentin, worüber die Aufsichtsbehörden nicht zu entscheiden haben. Dem'IWch erkennt die Schultlbetr.- u. Konkut'skammer: Der Rekurs wird abgewiesen. 1 (BGE 71 III 167.)