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I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL I. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1945 i. S. Glas gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zflrich. Art. 41 StGB. Der bedingte Strafvollzug darf nicht verweigert werden, weil der Verurteilte nicht für da.uemd in der Schweiz niedergelassen ist, es sei denn, dass der Charakter des Verur- teilten befürchten lässt, dieser würde sich ohne Kontrolle nicht bessern. Art. 41 CP. Le sursis ne peut pas ~tre refuse par le motif que le CQnda.mne n'est pas eta.bli en Suisse de f!M}On durable, a. :tnoins que son ca.ractere ne fasse cra.indre qu'a defa.ut de contröle, il ne s'aniende pas. Art. 41 CP. La. sospensione condiziona.Ie della. pena non puo essere nega.ta per la. ragione ehe il conda.nna.to non e du,revolmente stabilito in Svizzera., sa.Ivo ehe vi sia motivo di ritenere ehe, in difetto di u.n controllo durante il periodo di prova., egli non sappia emendarsi • .A.. -Am 30. November 1944 verurteilte das Obergericht des Kantons Zürich den staatenlosen Emigranten Heinrich Glas, der seit 1938 in der· Schweiz lebt, wegen Abtreibung im Sinne von Art. 119 Ziff. 1 StGB zu acht Monaten Ge- fängnis. Den bedingten Strafvollzug verweigerte das Ge- richt dem Verurteilten, indem es sich am die schon in einem früheren Urteil ausgedrückte Auffassung' berief, dass Ausländern ohne festen Aufenthalt in der Schweiz diese Ma.ssna.hme nicht gewährt werden könne. Ob Glas während der Probezeit in der Schweiz bleiben würde, sei ungewiss. Wegen der Unmöglichkeit der Kontrolle müsste da.mit gerechnet werden, dass der Richter von der Nicht- bewährung des Verurteilten nicht Kenntnis erhielte und so der Staat um seinen« Strafanspruch» käme. Wenn auch im vorliegenden Falle von Weisungen oder Schutzaufsicht abgesehen werden könnte, so würden sich doch in anderen Fällen, wo sie am Platze wären, Schwierigkeiten in der Durchführung und Ausgestaltung des bedingten Stra.f- AS 71 IV - 1945

2 Strafgesetzbuch. No I. vollzuges ergeben. Das Institut des . bedingten Strafvoll- zuges müsse als Ganzes ins Auge gefasst werden, wenn übet seine grundsätzliche Anwendungsmöglichkeit befun- den werde. Den Ausländern den bedingten Strafvollzug nur soweit zu gewähren, als es im Einzelfalle möglich wäre, hiesse sie gegenüber den Schweizern schlechter stellen; das gehe nicht an. Nur vom Vorleben und Cha~r, nicht auch von der Nationalität und dem Aufenthalt aes Verur- teilten spreche Art. 41 StGB deshalb, weil Vorleben und Charakter auf das künftige Verhalten des Verurteilten schliessen liessen,. die Voraussetzungen für die Anwendbar- keit des Institutes des bedingten Strafvollzuges als sol- chen aber andere seien. Die Frage, ob der Gesetzgeber den Strafaufschub dem Richter auch dann habe anheimstellen wollen, wenn dieser weder die Bewährung prüfen, noch das Institut in seiner Gesamtheit handhaben könne, sei t:u verneinen. B. - Mit rechtzeitiger Nichtigkeitsbeschwerde bean- tragt Glas, das Urteil sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Frage des bedingten Strafvollzugs neu prüfe.

0. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich bean- tragt die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. Der Kaaaatiomhof zieht in Erwägung :. Ob die im Gesetz genannten objektiven Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs (Art. 41 Zi:ff. 1 Abs. 1, 3 und 4 StGB) erfüllt sind und Vorleben und Charakter des Be- schwerdeführers erwarten lassen, er werde sich durch diese Ma.ssnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen . ab- halten lassen (Art. 41 Zifl. l Abs. 2 StGB), hat die Vor- instanz nicht geprüft. Sie verweigert dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug, weil sie nicht überzeugt ist, dass er während der Probezeit in der Schweiz bleiben werde und der Richter darüber wachen könne, ob der Beschwerde- führer sich bewähre. Sie verlangt damit über die im Gesetz genannten Voraussetz~en hinaus, dass der Verurteilte für dauernd ~c,der Schweiz niedergelassen sei. Solche Strafgesetzbuch. N° 1. 3 zusätzliche allgemeine Voraussetzungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unzulässig (BGE 68 IV 74, 81). Sie vertragen sich mit dem spezialpräventiven Zweck des bedingten Strafvollzuges nicht. Die erwähnte Rechtswohltat will . den Verurteilten ohne Vollzug der Strafe bleibend bessern. Dieser Zweck ist nicht bloss erreichbar, wenn kontrolliert werden kann, ob sich der Verurteilte während der Probezeit bewährt. Die Verurtei- lung mit bedingtem Vollzug kann dem Verurteilten auch ohne die Oberwachung durch die schweizerischen Behörden eine genügende W amung sein. Lässt im einzelnen Falle sein Charakter nicht befürchten, dass er sich ohne Kon- trolle nicht bessern werde, so darf das Fehlen einer solchen dem bedingten Strafvollzug nicht im Wege stehen. Die Überwachung des Verurteilten ist nicht Voraussetzung, sondern Folge dieser Ma.ssnahme. Wäre die Auflassung der Vorinstanz richtig, so müsste der bedingte Vollzug jedem, dessen Verbleihen in der Schweiz nicht sicher ist, also nicht bloss Ausländern und Staatenlosen, verweigert werden, und folgerichtig wäre er stets zu widerrufen, wenn der Verurteilte während der Probezeit die Schweiz verlässt. Das sieht das Gesetz nicht vor. Das angefochtene Urteil ist daher insoweit aufzuheben, als es dem Beschwerdeführer den bedingten Strafvollzug verweigert (Ziffer 2 Satz 1 des Urteilsspruchs). Die Vor- inst!l.nz hat zu. prüfen, ob die in Art. 41 Ziff. 1 siGB ge- nannten objektiven und subjektiven Voraussetzungen eri1illt sind. Wenn ja, hat sie die Strafe als bedingt voll- ziehbar zu erklären. Demnach erkennt der Kasaatiomhof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, Spruch 2 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom

30. November 1944 aufgehoben, soweit er den Beschwerde- führer betrifft, und die Sache zur neuen Entscheidung über den bedingten Strafvollzug im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge~~e~. · '