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198 Fa,milienrecht. N° 34. nehmen. Die Vorinstanz meint, der Kläger habe mit ander- weitigen intimen Beziehungen der Mutter rechnen· müssen; d~ sie sich ihm selbst' schon nach flüchtiger Bekanntschaft hingegeben hatte. Massgebend sind jedoch die Voraus- setzungen, von d~nen der Kläger elf Monate später aus- gehen durfte, als ihm der Vormundschaftsbeamte den Ab- schluss eines Alimentationsvertrages vorschlug. Es fehlte beim Kläger jede Veranlassung, ohne eigene Nachfor- schungen einen solchen Vertrag zu schliessen, nur um die Angelegenheit möglichst still zu erledigen, wie etwa bei einem fehlbar gewordenen Ehemann. Dieser sofortige Ver- tragsschluss war ihm nur zuzumuten, wenn der mit ihm verhandelnde Beamte sich auf eine ernsthafte Unter- suchung der Sachlage stützen konnte, nach deren Ergebnis keine Anhaltspunkte f~ Einredetatsachen nach Art. 314 Abs. 2 oder Art. 315 ZGB vorlagen. In Wirklichkeit deuteten aber bereits die Angaben der Mutter über die Zeit der Schwängerimg, wie sie im Schwangerschafts- protokoll vom 1.' Juni 1941 enthalten sind, auf Mehr- verkehr hin, und darüber hinauS war Ehrenbold über solchen Verkehr der ;Mutter orientiert, der mindestens möglicherweise in die kritische Zeit fiel und den er dem Kläger verschwieg. Er }VUSSte, dass der Kläger v.on der Aussichtsl9sigkeit, sich einer Vaterschaitskla..ge zu widersetzen, ausging. Hat; der Kläger· doch die von Ehrenbold gestellte· Frage, ob er Dritte kenne, die mit der Mutter verkehrt hätten, ausdrücklich verneint. Wohl um· diesem Umstande Rechnung zu tragen, erklärte er dem Kläger, der Vertrag könne angefochten werden, wenn sich ein Irrtum ergeben sollte. Jedenfalls· genügte die Erkennbarkeit, um die Anfechtung wegen Grundlagen- irrtums zu rechtfertigen. Sie stellt das objektive Moment des Grundlagenirrtums dar, das nach Lehre und Recht- sprechung zUID.OR vorliegen muss (BGE 53 II 35,127,143; GUIIL, OR § 16, III). Es steht nichts entgegen, den auf Verkehrsgeschäfte zugeschnittene:n Art.~4 Ziff. 4 auf andere Verträge, 'wie den vorliegenden, analog ßJIzuwenden, Erbrecht. N° 35. 199 in der Weise, dass statt auf Treu und Glauben «im Ge- schäftsverkehr » auf die besondern Umstände des Vertrags- schlusses abgestellt wird. Das führt wie dargetan zur Gut- heissung der vorliegenden Klage. Gründe der Rechts- sicherheit, wie sie bei Anfechtung einer förmlichen Kindes- anerkennung mit Standesfolge zu besonderer Strenge mahnen, sind beim blossen Alimentationsvertrage nicht gegeben. Auch bedeutet es keine ungebührliche Benach- teiligUng von Mutter und Kind, dass die Einreden aus Art. 314 Abs. 2 und Art. 315 ZGB, mit dem sich darauf beziehendenWillensmangel, erst nachträglich zur Beur- teilung gelangen. Dieser UInstand erschwert vielmehr die Rechtsverfolgung des nach Art. 314 Abs. 1 ZGB als Vater zu vermutenden Klägers, der ausserdem den Willens- mangel nachzuweisen hat, Demnack erkennt das BundesgeriCht : Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- ge~chtesdes Kantons ,Luzern vom 20. Juni 1944 aufge- hoben und die Klage geschützt. IV. ERBRECHT DRO~T DES SUCCESSIONS

35. Auszug aus,dem'Urteil der 11. Zivilabteilung . vom 14. Sep- tember 1944 1. S. Beuttner gegen Beuttner. Einmischung in die Erbschaft. Art. 571 Abs. 2 ZGB : - ist auch möglich bei überschuldeter Erbschaft (Erw. 1); - liegt nicht vor, wenn der verfügende Erbe die betreffenden Sachen nicht als zur Erbsc1!aft gehörend betrachtet (Erw. 4). Verlügu,ng über Fahrnis durch constituturil possessorium (Art. 717 ZGB): .. ... . - als besonderes Rechtsverhältnis kommt eine leUlweise Belas- SUDg beim Veräusserer in Betracht (Erw. 3); , - der Eigentumsübergang als solcher wird nicht in Frage gestellt durch seine aJIfällige Unwirksamkeit gegenüber Dritten (Erw.3), ebenso wenig wie durch Anspruche der Gläubiger nach Art. 579 ZGB Wld Art. 285 ff. SchKG. 200 Erbrepht. N0 35. Il peut y avoir inunixtion 'selon l'art. 571 al. 2 CC memesi la suc- cession est insolvable (consid. 1). Il n'y a pas d'immixtion d!" la part?-e l'Mritier q~i disposeßecho- s~ qu'il estime ne pas appartemr a la successlOn (~onsld. 4). Alienation d'une chose mobiliere par constitut poSSe8SOlre (art. 717 CC): ' .' li"--J.· d I'al" t

l. t't . Le fait de lrusser la chose a ", .... .,e ,en malDS, e, lena eur.. I re da pret constitue un acte juridique particulier (consid. 3); Le transfert de proprieM comme tel dem eure valable 10rs meme qu'iI serait inopposable a des tiers ou attaquable en vertu des art. 579 ce ou 285 et suiv. LP (consid. 3). Pub esistere ingerenza a' sensi delI'art. 571 cp. 2 CC anche se la suecessione e insolvibile (eonsid. 1). L'erede, ehe dispone di eose ehe ritiene non appartenere alla sue- cessione, non s'ingerisee (eonsid. 4). Alianazione d'una eosa mobile mediante eostituto possessorio (art. 717 CC) : Il fatto di laseiare la cosa alienata neHe malli dalI'alienante a· titölo di prestito e un atto giuridieo particolare (eonsid. 3). Il trapasso di proprieta eome tale evalido allehe se Ilon fossa opponibile a terzi 0 fossa impugnabile in virtu degli art. 579 CC e 285 e seg. LEF (consid. 3). ' Aus dem Tatbestand : A. - Der am 4. Mai 1942 gestorbene Richard Beuttner schuldete seiner geschiedenen Ehefrau Emilie Mooser laut Urteil vom 3. April 1935 Fr. 3000.-'- Genugtuung, monat- liche Unterhaltungsbeiträge von Fr. 300.- bis zu ihrer allfalligen Wiederverheiratung (wozu es nicht kam) und Fr. 900.- Prozessentschädigung. Die Rente war grund- pfändlieh sicherzustellen. Im Konkurs -des Richard Beutt- ner erhielt Frau Mooser ein Treffnis von Fr. 344.80, dagegen für Fr. 37,729.65 « Pfandausfall ... sowie Prozessentschä- digIIDg» am 12. Februar 1936 einen Verlustschein. B.- Am 26:'April1942, acht Tage vor seinem Tode, trat Richard Beuttner dem Beklagten, einem seiner Neffen, seinell Aktienbestand und sein Mobiliar ab,gegen die'Ver- pflichtung, den Ertrag und den Kapitalerlös der Aktien il) erster Linie zur Unterstützung einer Schwester und einer . Tante sowie weiterer Familienglieder Beuttner zu ver- wenden. Als St)hn eines vorv-erstorbenen Bruders des Erblassers war der Beklagte samt seinen Geschwistern und einigen Onkeln' Und 1fanten - Gesohwistern des Erblas- sers - auch selbst Miterbe. Erbracht. N0 35. 201 Am 8. Mai 1942 meldete Frau Mooser; die von den ihr zugesprochenen Leistungen ausser dem KonkurstrefInis nichts ,erhalten zu haben scheint, beim Beklagten als « Sachwalter der Erbschaft R. Beuttner » eine Forderung von Fr. 28,200;~ an, nämlich (unter Verzicht auf Ver- zugszinse ) die bis zum Tode des Erblassers aufgerechneten Unterhaltsbeiträge für sieben Jahre = Fr. 25,200.'- und « Prozesskosten » (sollte heissen Genugtuung) von Fr. 3000.-. Der Beklagte wies sie auf die Überschuldung der Erbschaft und die im Gange befindlichen Verhandlungen mit andern Gläubigern hin. Es handelte sich um zwei Gläubiger mit Verlustscheinen von insgesamt mehr als Fr. 200,000.-. Es gelang dem Beklagten, sich diese Ver- lUEitscheine für je Fr. 500.- abtreten zu lassen. Der Frau Mooser bot er als Abfindung eine Monatsrente von Fr. 50.- auf Lebenszeit, zu leisten von der A.-G. vormals Richard Beuttner& Co., mit seiner persönlichen Ausfallgarantie an. Sie nahm dieses Angebot mit eingeschriebenem Express- brief vom 30. Mai 1942 mit ausdrücklicher Erwähnung der einzelnen Punkte an. O. - Die ihr vorgelegte Abtretungsurkundebetreffend den Verlustschein unterzeichnete Frau Mooser dann aber nicht. Am 17. Juli 1942 trat sie den Verlustscheinder heu- tigenKlägerin ab, der Gattin eines Miterben des Beklagten, Oskar 'Beuttner . Dieser' und 'anscheinend ,auch andere Miterben verlangten vom Beklagten im Juni 1942 die Ab- tretung der' von ihm erworbenen Verlustscheine an die Erbschaft· insgesamt gegen entsprechenden Ersatz seiner Aufwendungen. Unter der Drohung gerichtlicher Schritte fand er sich zu einet' dahingehenden Erklärung bereit. D. ~ Die vorliegende Klage auf Zahlung des Verlust- scheinsbetragesmit Zins seit dem 9. September 1942 wurde vom Bezirksgericht Weinfelden abgewiesen, vom über- gericht des Kantons Thurgau dagegen am 27. April 1944' gutgeheissen.Beide kantonalen Instanzen sind der An- sicht, der Beklagte habe sich in die Erbschaft eingemischt 202 Erbrecht. N° 35. und diese damit angetreten. Er hafte daher fm die Schul- den des Erblassers unbeschränkt. Das Bezirksgericht hält abe\, eine Vereinbarung zwischen dem Beklagten und der geschiedenen Frau des Erblassers für bewiesen, wonach deren ursprüngliche Forderung nicht mehr bestehe, son- dern dieser nur die (vom Beklagten nach wie vor aner- kannte) Monatsrente von Fr. 50.- zukomme. Das Ober- gericht verneint dagegen das Vorliegen einer solchen Ver- einbarung. Der Beklagte zieht die Sache an das Bundes- gericht weiter und hält an der Abweisung der Klage fest. Das Bunile8g.ericht zieht in Erwägung :

1. - Der Erbe, der sich « in die Angelegenheiten der Erbschaft eingemischt ... hat I), verliert nach Art. 571 Abs. 2 ZGB das ihm sonst während einer bestimmten Frist zustehende Ausschlagungsrecht. Diese Vorschrift gilt ana- log auch bei offenkundiger oder amtlich festgestellter Über- schuldung der Erbschaft, wobei die Ausschlagung nach Art. 566 Abs. 2 ZGB vermutet wird ; also auch hier, wo das Steuerinventar vom 11. Mai 1942 gegenüber Verlust- scheinen von mehr als Fr. 200,000.- als Aktiven nur die jeweilen vom Erblasser versteuerten « Beuttner »-Aktien im Nominal- und Steuerwert von Fr. 15,000.- verzeich- nete, die dann übrigens auf Rekurs des Beklagten auch noch aus dem Steuerinventar der Erbschaft gestrichen wurden. Mischt sich ein Erbe in eine flolche Erbschaft; so wird dadurch die Vermutung der Ausschlagung für ihn entkräftet, und zwar gleichfalls mit der Wirkung, dass er, als annehmender Erbe gilt, ohne nachträglich noch ein Ausschlagungsrecht zU haben.

2. - Eine Einmischung des Beklagten sieht die Vor- instanz zunächst darin, dass er es unternahm,· « die drei Verlustscheinsgläubiger der Erbschaft vergleichsweise mit einer geringen Summe, die er der Erbmasse belastete, abzu-, finden ». Aber der Beklagte zahlte die Abfindung für die Verlustscheine der .Schweizerischen Volksbank und·.der c( Zürich-Unfall» aus eigenen Mitteln und liess die Verlust- Erbrecht. N° 35. 203 scheine an sich selbst abtreten. Nur durch Drohungen des Oskar Beuttner und, wie es scheint, weiterer Miterben, erklärte er sich bereit,sie an die Erbschaft insgesamt gegen entsprechende Belastung derselben mit den Auf- wendungen weitera:bzutreten, und stellte eine entspre~ chende Bescheinigung aus. Sollte nun in diesel,' Übernahme zu Lasten der Erbschaft eine Einmischung liegen, so wäre sie in erster Linie dem Oskar Beuttner und den auf seiner Seite stehenden Miterben zuzuschreiben. Alle diese Erben wollen aber von einem Erbschaftsantritte sowenig wissen wie der Beklagte, und weder dieser noch auch die Klägerin denken daran, sie bei ihrem Verhalten in diesem Sinne zu behaften. Nach dem damaligen Stande der Verhandlungen der Erben behielten sich denn auch alle die Ausschlagung noch vor . Die übernahme der beiden Verlustscheine durch die Erbschaft auf deren Rechnung stand nach Treu und Glauben unter der Voraussetzung des endgültigen Erb- schaftsantrittes durch sämtliche oder wenigstens durch diejenigen Erben, die dann Titulare der Verlustscheine sein sollten. Mangels dieser Voraussetzung fiel die Übernahme- vereinbarung dahin, und der Beklagte· wurde wie- . derum (endgültig) Alleineigentümer der betreffenden Ver- lustscheine auf eigene Rechnung. Auch mit Frau Emilie Mooser verständigte sich der Beklagte nicht für Rechnung der Erbschaft, sondern für eigene Rechnung sowie der A.-G. vormals Richard Beuttner & Co.; die er als Ver.wal- tungsratsmitglied . vertrat.

3. - Der Beklagte verfügte freilich auch über aktives Vermögen. Er verkaufte die ihm vom Erblasser. übertra- genen « Pinsel »-Aktien für Fr. 5244.75 und schritt zur Liquidation des Mobiliars. DieseVermögensstücke hatte ihm aber der Erblasser schon zu Lebzeiten übertragen. Der Beklagte velfügte also· nicht .über Erbschaftssa.chen. Zur Übertragung der auf den Inhaber ausgestellten « Pin- sel lI-Aktien hatte es nur der Übergabe bedurft. Und bei den Namenaktien der erwähnten « Beuttner »-A.-G. trat die Abtretungserklärung an . Stelle eines Indossamentes. 204 Erbrecht. N0 35. Das auf diesen Aktien stehende Indossament auf einen andem Verwandten war durch dessen ReverserJiIä.rung entkräftet. Dementspre'Chend verhält es sich auch mit dem Mobiliar; das vom selben' Verwandten im Konkurs des Erblassers für Fr. 1450.- gekauft und dann wieder vom Erblasser zurückgenommen worden war. Freilich blieb das Mobiliar' auch nach der Abtretung zu . Eigentum an den Beklagten im Besitze des Erblassers. Aber die Übertragung :war durchconstitutum possessorium gemäSs Art. 717 ZGB wirksam erfolgt. Nach der neueren Rechtsprechung kann auch eine Schenkung von Hand zu Hand auf diese Art gültig vollzogen werden (BGE 63 II 395) .. Indem das Mobiliar im Gewahrsam des Veräusserers blieb, war es ihm zu weiterem Gebrauch geliehen. Das ({ besondere Ver- hältnis», kraft dessen der Veräusserer es im Sinne von Art. 717 ZGB behielt, war also eine Gebrauchsleihe. Die Ansicht, es müsse sich um die Ausübung des (unmittel- baren) Besitzes für den Erwerber, nicht im eigenen Inte- resse des Veräusserers handeln, trifft nicht zu. Art. 202 des alten . OR, worauf Art. 717 ZGB zurückgeht, erwähnte ausdrücklich den Fall der Vermietung an den Veräusserer. Ebenso kommteme Gebrauchsleihe in Betracht. Mit dieser Auslegung des Rechtsgeschäftes ist die An- nahme einer Schenkung auf den Todesfall widerlegt, die der Form einer Verfügung von Todes wegen bedurft hätte. Und die allfällige' Unwirksamkeit der durch Besitzeskon- stitut vollzogenen Eigentumsübertragung « gegenüber Dritten, wenn damit ihre Benachteiligung ... beabsichtigt worden ist» (Art. 717 ZGB), berührt nicht den Eigentums- übergang als solchen. Dieser ist unter den vom Gesetz bestimm~ Umständen « Dritten gegenüber » lUlwirksam in dem Sinne, dass Dritte auf das betreffende Vermögen greifen können, « als ob » es noch dem Veräusserer gehörte. Ein solcher Anspruch steht hier nicht zur Beurteilung, auch nicht Ansprüche nach Art. 285 SchKG oder Art. 579 ZGB. Es geht nur um das durch allfällige solche Zugriffs- oder Anfechtungsrechte nicht berührte Eigentum. Ha~te Erbrecht. N0 35. 205 der Beklagte, wie dargetan, das Eigentum durch lebzeitige Zuwendung des Erblassers erhalten, so waren die· betref- fenden Sachen nicht Erbschaftsgut, und seine: Verfügungen stellen sich deshalb nicht als Einmischung in die Erbschaft dar. Das Ungehörig&, das in den vom überschuldeten Erblasser vollzogenen Schenkungen an den Beklagten liegt, macht die Übertragung nicht etwa nach Art: 20 OR nichtig. Diese Vorschrift ist nicht anwendbar; ·derTat~ bestand einer Gläubigerbenachteiligung fällt unter die erwähnten Speziafuormen, die an der Gültigkeit des Eigen'- tumsüberganges an sich nichts ändem (vgL VON TuRB, Schweizerisches OR S. 223 Anm.46). 4 . ..,..c.. Wäre übrigens die unter Lebenden erfolgte Ver- äusserung an den Beklagten aus irgendeinem Grunde nicht rechtsgültig, so könnte diesem dennoch nicht Einmischung in ,die Erbschaft vorgehalten werden. Es wäre ihm zugute zu halten, dass er die am 26. April 1942 vorgenommene Übertragung für gültig hielt, mochte auch ,der eine oder andere Miterbe sie nicht gelten lassen wollen. ; Allerdings ist entschieden worden, es komme bei' Anwendung von Art. 571 Abs. 2 ZGB darauf an, ob das Verhaltendes betreffenden Erben sich objektiv als Einmischung in die Erbschaft darstelle, und nicht auf seinen Willen (BGE 54 II 422). Daran ist trotz der laut gewordenen Kritik grundsätzlich festzuhalten. Wenn· Gum. (Zeitschrift· des bernischen Juristenvereins '1929 S. 429) auf die Normen der Willensauslegung bei· Rechtsgeschäften; insbesondere die sogenannte' Vertrauenstheorie hinweist, anerkennt er übrigens, Aiass keinesfalls auf den innem Willen abgestellt werden könnte. Es handelt sich aber überhaupt nicht um eine solche Willensauslegung. Die Verfügung. über Erb~ schaftssachen hat an sich nicht die Erklärung über Erb- schaftsantritt oder -ausschlagung zum Gege~lstand. Das Gesetz geht auch nicht davon aus, ob eine Verfügung cim einzelnen Falle auf einen dahingehenden Willen (im Sinne der Vertrauenstheorie) schliessen lasse. Es knüpft ,an Verfügungen, die nicht bIoss der Verwaltung oder der 206 Erbrecht. N° 35. Abwendung von Gefahren dienen, die Folge. des Erb- schaftsantrittes, ohne Rücksicht darauf, ob eine, dahin- gehenM Willenskundgabe vorliegt oder nicht. Es genügt eine über Verwaltungs,... und Schutzvorkehrungen hinaus- gehende Verfügung über Erbschaftsgut. Alssubjekti'ves Moment ist jedoch nach bewährter Lehre erforder1ich,'~s der handelnde Erbe sich der Zugehörigkeit der betrefep.den Sache zur Erbschaft bewusst ist. Einmischung in. die . Erbschaft mit der Folge des Erbschaft;santrittes (gestio pro herede) kann ihm nicht vorgehalten werden ... wenn er die Sachen, über die er verfügte,· gar nicht als.J10lche .der Erbschaft betrachtete: L. 87 D. de acquirenda·velomit- tenda hereditate (29, a) ; MA.NIGK, Willenserklärung und Willensgeschäft S. 244: gestio pro suo, d. h. m. der $- nahme, es handle sich um ceigene Sachen, nicht UIn solche aus dem Nachlass; EsCHER, zu Art. 571 ZGB Bemerkung 10, und andere. "

5. ~. Der frühere Anwalt des Beklagten irrte sich also, als er im Briefe vom 20. Juli 1942 von Erbenhandlungen seines Klienten sprach, durch die dieser die Erbschaft angetreten habe. Der Irrtum wurde denn auch berichtigt, als die Klägerin Ansprüche. als Zessionarin der Verlust- scheinsforderung der geschiedenen Frau. des Erblassers erhob, übrigens schon vorher stillschweigenl:! d~l'Qh Aus- schlagung der Erbschaft unter Mitteilung an 4en Gegen- anwalt. Indessen mag ungeprüft bleib~n, ob jene Stellung- nahme den Beklagten irgendwie zu binden. vermöchte ; denn die vorliegende Klage muss jedenfalls aus einem andem Grunde abgewiesen werden. Es steht ihr die Verein- barung . des Beklagten mit der Zedentin Frau Emilie Mooser entgegen ... Demnach .erkennt das Bundesgericht : Die Berufung·· wird gutgeheissen, das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Thurgau vom 27. April 1944 auf- gehoben und die Klage abgewiesen. Obligationenrecht. N° 36. 201 V. SACHENREOHT '10 0 -~--' .~ ' •• i,i ~; : d~ Vgl. Nr. 35. - VoiJ.'.~ß/35. ;J}g i";":·~"""?

- :...' VI. OBLIGATIONENRECHT:?t DROIT .. DES~BLIGATIONS

36. EXtrait de l'an@t de IR Ie Seetlon elvile du 10 oetobre 1941 dans la cause Df X c. Y. RMpcmsabilite des JO'I'Idi~e8 •. R68pcmsabilite du mMecin.

1. Lorsque le canton n'a pas fait usage de 10. faculte da ~ler .la responsabiliteda ses fonctionnaires pour le dommage qu'ds causent dans l'exercice de leur charge (art. 61 CO), cette respon- sabilite est regiapar les art. 41 etsv. CO.·C'est le cas pour Je chirurgien qui procooe 8. une operation non pas en vertu d:un mandat prive, mais dans l'accomplissement de sa fonctlOn .publique de medecind'.un ~6pit~l. cantonal.,. .

2. Le chirurgien a le devoIr d'ldentIfier l'organe qu II va sacrifier. S'il. se . trompe et opere un autre organe, on peut presumer qu'll n'a pas pris les precautions voulues ; il lui incombe alors d'etablir que; vu. les circonstances particulieres du· cas, Ba meprise ne luiest pas imputable 8. faute. Haftung des Arztes; ßeamtenhaftung." . _. .

1. Hatein,}{anton niCht. Gebrauch gemacht von der Moglichkelt, Bestimniungen aufzustellen über die Verantwortlichkeit seiner Beamten für den Schaden, den sie in Ausübung ihrer amtlichen Verrichtungen verursachen (Art. 61 OR), so sind für die Haftung Art. 41 ff. OR m~ssge~end. Dies. ist der ~all für ~en Chi~, der eine OperatIOn nIcht auf Grund emes pl'lvatrechtlichen Auftrages vornimmt, sondern. in Ausübung seiner öffentlichen Funktion als kantonaler Spitalarzt. .

2. Der Chirurg ist verpftichtet, das Organ, das er zu entferneI;l bea.~­ sichtigt, genau zu identifizieren. Operiert er versehentlich em anderes Organ, so ist zu vermuten, dass er ni:mt die ~rforderli~~e Sorgfalt beobachtet habe. Er trägt daher die Beweislast dafur, dass ihm sein Versehen mit Rücksicht auf. die besonderen Umstände des Falles nicht zum . Verschulden angerechnet werden könne. 14 AS 10 n - 1944