69_III_89

88 Bohuldbetreibungs- und Konkursreoht. N0 23. pignoramento. Ne segne ehe per un credito dipendente da un attestato di C&renza di beni fallimentare 180 quota. ~llo stipendio del debitore, ehe il giudice ha. rioonosciuta oome nuovobene a'sensi dell'art. 265 ep. 2 LEF, respin- gendo l'eccezione di manca.to ritomo 80 migliore fortuna, puo essere pignoram nelIa stessa. esecuzione soitarito per un anno. Sorge pero il quesito se 180 soluzione debba essern diversa quando il debitore, escusso in virtU d'un attestato di earenza di beni fallimentare, ometta di oontesta.re il suo ritomo a. migliore fortuna e, dato l'insufficiente rica.vo deI pignoramento, sia di nuovo escusso in ba.se a.d un seoondoattestato di earenza di beni. La. risposta dev'essere negativa. Come fu sopra rilevato, il seeondo attestato sostituisce il prima in ogni suo effetto e non muta quindi Ia speciale posizione giuridiC& ehe il prima ha. oonferita. al creditore. L'omessa oontestazione deI ritorno a migliore fortuna. rende possibile di pignorare nelIa prima . esecuzione anche quei beniche non sono nuovi 80' sensi deU'art. 265 ep. 2 LEF, ma non oonferisee al secondo attestato di ca.reDZa di beni Ie caratteristiehe proprie ad un attestato rilaseiato in seguito a pignora- mento infruttuoso_ Si devono pertanto rivedere le norme saneite dalla sentenza Wunderlin de112 setOOmbre 1930 (RU 56II1 138), in eui il Tribunale federale, pur riconoscendo ehe, in linea. di massima, l'omessa contestazione deI ritomo 80 migliore fortuna non da. 801 seeondo atOOstato di carenza· di beni un carattere diverso da quello deI prima (tant'e vero ehe deve portare 180 menzione di eonseeutivo ad UD attestato di C&renza di beni fallimentare), non ha pero tratto da questo prineipio tutte le conseguenze 10giche, inquantoehe ha ammesso ehe il secondo atOOstato eonferisce al ereditore il diritto previsto dall'art. 149 ep. 3 LEF, metOOndo cosl ,1 debitore neU'impossibilita. di soUevare, nei sei mesi dopo U rilascio deI seeondo attestato, l'eecezione di non possedere ~uovi beni. In oonereto non e oonOOstato ehe tutti i erediti in eseus- Bohuldbetreibungs- und Konkursreoht (Zivilabteilungen). N0 24. 89 sione poggiano sn UD atOOstato di ca.renza di beni eonsecu- tivo ad un attestato di earenza di beni fallimentare e ehe per ciaseun eredito e stato domandato il proseguimento deU'esecuzione 80' sensi deU'art. 149 cp. 8 LEF. Per Ie ragioni suesposte l'ufficio doveva rifiutare di da eorso 80 quests. domanda.

2. - Come l' Autorita. cantonale di vigilanza rileva, nel fattispecie le eseeuzioni 74265 e 56411 promosse dalla ditta Achille Frigerio e Co ooncemono 10 stesso, identico eredito. Formalmente si e pero in presenza di due esecuzioni dis- tinte, oosioohe I'Uffieio di Loeamo rilascera. alla creditrice, in sostituzione di quelli in atti, due attestati di carenza di beni, su eiascuno dei quali figurera. la sOOssa somma oorri- spondente allo seoperto effettivo del credito. Qualora Ja ditta Achille Frigerio e Co oontinuasse 80 valersi eonoompo- raneamente di questi due attestati, il debitore potrebbe insorgere mediante opposizione. La Oamera eaecuzioni e fallimenti pronuncia : TI rioorso e ammesso. Di oonseguenza e annulato il pignoramento effetuato il 17 luglio 1943 dall'Uffieio di Loeamo nelle esecuzioni 65224, 74265, 564 II , 72011 e 72022. H. URTEILE DER ZIVILABTEILUNGEN ARR:mTS DES SECTIONS CIVILES

24. Urteß der 11. Zivilabteßung vom 16. Dezember 1943

i. S. Leble gegen Strlekler. Aberkennung einer VerZU8tBckeinslordenmg. Der Pfändungsverlustschein schafft keine Vermutung fm den Bestand der Forderung; er ist nur ein Indiz hiefm • .Änderung der Rechtsprechung. Dema.nde en liberation de dette fond&! BUr un a.cte de dMaut de biens deIivre apres sa.isie.Cet a.cte ne fait pas presumer l'em- tence de la. crea.nce, il n'en est qu'un indice. Cha.ngement de jw.isprudence. L'attesta.to di ca.renza di beni ri1asciato in seguito a pignoramento infruttuosc non cres. la. presunzione dell'esistenza. deI credito, m& costituisce solo un indizio. Cambiamento di giurisprudenza..

90 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabreilungen). N° 24. A. - Am 31. Oktober 1902 stellte das Betreibungsamt Zürich 3, II. Abteilung, in der Betreibung Nr. 1827 des G. Strickler gegen Robert Lehle einen Pfändungsverlust- scItein über Fr. 12,667.60 aus, auf dem der für « Forderungs- titel nebst Datum oder Grund der Forderung » bestimmte Platz keine Bemerkung enthält. Die Betreibungsakten aus dem Jahre 1902 sind nicht mehr vorhanden. B. - Mit diesem Verlustschein~erwirkte sich der Erbe Kaspar Jakob Strickler in der Betreibung Nr. 6825 des Betreibungsamtes Zürich 3 am 23. Juni 1942 die proviso- rische Rechtsöffnung, worauf Lehle auf Aberkennung der Forderung klagte, indem er behauptet, G. Strickler nichts geschuldet zu haben. Wohl habe er mit diesem näher bezeichnete Geschäfte abgeschlossen, doch habe er dafür nie Geld erhalten und sei auch aus Garantiepflicht nichts schuldig geworden. Der Beklagte bestreitet, dass die Ver- lustscheinsforderung aus· den vom Kläger angeführten Geschäften entstanden sei. Richtig sei, dass der heutige Beklagte nicht wisse, worauf der Verlustschein beruhe. O. - Das Bezirksgericht Zürich und das Obergerichi haben die Klage mit Urteilen vom 27. Januar UT.d ~ Juni 1943 abgewiesen, weil es dem Kläger nicht gelungen sei, die durch den Verlustschein für den Bestand der For- derung geschaffene Vermutung zu entkräften. D. - Hiegegen reichte der Kläger Berufung ans Bundes- gericht ein mit dem Antrag, die K,lage sei zu schützen. Da8 Bundesgericht zieht in Erwligung :

l. - Nach feststehender Praxis bewirkt die Parteirollen- vertauschung im Aberkennungsprozesse keine Umkehrung: der Beweislast ; es hat nicht der Aberkennungskläger den Nichtbestand, sondern der Aberkennungsbeklagte den Bestand der Forderung zu beweisen. Dieser Beweispflicht glaubt der Beklagte mit Vorlegen des Verlustscheines zu genügen. Er beruft sich dabei auf BGE 26 II 485 ff., E. 3, wo dem Pfändungsverlustschein gemäss Art. 146 SchKG qualifizierte Beweiskraft beigemessen wurde, so dass es Schuldbetreibungs- und Konkursrecht (Zivilabreilungen). N° 24. 91 Aufgabe des Schuldners wäre, die durch den Verlustschein geschaffene Vermutung zu beseitigen.

a) Die in diesem Präjudiz vertretene Ansicht kann nicht aufrecht erhalten werden. Wie auch es anerkennt, ist der Pfändungsverlustschein bloss die amtliche Bescheinigung darüber, dass im Zwangsvollstreckungsverfahren beim Schuldner keine oder keine vollständige Deckung der For- derungerzielt werden konnte (ebensoBGE 52III 131, E. 3). Der Schuldner gibt bei der Ausstellung des Verlustscheines, bei der er gar nicht mitwirkt, keine auf das materielle Rechtsverhältnis bezügliche Willenserklärung ab. Die Aus- stellung des Verlustscheines bewirkt deshalb keine Neue- rung im Sinne des Art. 116 OR und schafft auch keinen neuen Schuldgrund, der neben dem alten ein selbständiges Klagefundament abgeben würde. Um dem Verlustschein weitere Wirkungen beimessen zu können, bedarf es posi- tiver Gesetzesvorschriften. Diese erschöpfen sich, wenn man von den betreibungsrechtlichen Folgen absieht, darin, dass die Forderung unverjährbar und unverzinslich wird (Art. 149 Abs. 4 und 5 SchKG). Allerdings braucht das Gesetz die Wendung, der Verlustschein gelte als Schuldan- erkennung, fügt aber bei, als Schuldanerkennung «im Sinne des Art. 82 », d. h. als provisorischer Rechts- öffnungstitel (BGE 52 III 131; 26 II 486/7). Wäre er eine materielle Schuldanerkennung, so käme ih~ nicht nur im Rechtsöffnungsverfahren, sondern. in jedem Prozesse erhöhte Bedeutung zu. Diese Wirkung verleiht aber das Gesetz dem Verlustschein nicht ; es beschränkt sie ausdrücklich auf Art. 82 SchKG. Da im Aberkennungs- prozesse wie bei einer ordentlichen Zivilklage der materielle Bestand der Forderung geprüft wird, die Parteien sich in die Sache einlassen müssen, wäre es schwer verständlich, wenn einer Urkunde wie dem PIandungsverlustschein, der selber kein Rechtstitel ist und auch keine Erklärung des Schuldners über die Existenz der Forderung enthält, quali- fizierte Beweiskraft beigelegt würde. - Die in BGE 26 TI 488 enthaltene Verweisung auf Art. 86 SchKG ist nicht

92 Schuldbetreibungs. und Konkursrecht (ZiviJabteilungen). N0 24. durchschlagend, weil der Schuldner durch Rückforderung des bereits bezahlten Betrages die fordernde Partei wird, die,nach der allgemeinEln Regel des Art. 8 ZGB den Nicht- bestand der Forderung zu beweisen hat, aus der sie ihren Rüc~orderungsanspruch ableitet; im Aberkennungspro- zesse stützt hingegen der Gläubiger seinen Anspruch auf den Bestand der Forderung.

b) Damit ist aber nicht gesagt, dliss der Pfändungsver- lustschein überhaupt keine Beweiskraft besitzt. Er verur- kundet, dass der Schuldner in einer früheren Betreibung keinen Rechtsvorschlag erhoben hat, oder dass dieser durch Rechtsöffnung oder Urteil beseitigt wurde. In diesem Sinne ist der Verlustschein zwar kein direkter Beweis, aber ein Indiz für den Bestand der Forderung, dem der Richter dann entscheidende Bedeutung beimessen wird, wenn sich der Gläubiger infolge eines langen Zeitablaufes oder ähn- licher Gründe in die Unmöglichkeit versetzt sieht, von anderen Bewei8mitteln Gebrauch zu machen. In solchen Fällen hat der Schuldner, der keinen Rechtsvorschlag erhoben oder keine AberkennungskIage angestrengt hat, die Folgen dafür, dass über die streitige Forderung nicht rechtzeitig gerichtlich entschieden wurde, selber zu tragen.

2. - Im vorliegenden Falle kann aber diese Konsequenz nicht gezogen werden, weil der Beklagte Seiner Bekauptung8- pflicht nicht nachkam. 'Ober die Entstehung der Forderung erklärt Strickler überhaupt nichts zu -wissen, und der von ihm ins Recht gelegte Verlustschein gibt nicht einmal « Forderungstitel nebst Datum oder Grund der Forde- rung» an, wie es das in Art. 22 der Verordnung Nr. 1 des Bundesrates über Schuldbetreibung und Konkurs vom

18. Dezember 1891 und auch das gegenwärtig vorgeschrie- bene obligatorische Formular Nr. 15 bezw. Nr.36 verlangt (AS Bd. 12, S. 429). Zu Unrecht wird vom Bezirksgericht der Schuldner hiefür verantwortlich gemacht; ihm wurde der Verlustschein nicht ausgehändigt ; aber selbst wenn er diesen Mangel gekannt hätte, so wäre es nicht an ihm gewesen, durch dessen Behebung die künftige Zwangsvoll- Rechtliohe Sohutzmasanahmen für die Hotelindustrie. N0 26. 93 streckung gegen sich zu erleichtern. Da die Klageantwort nicht substanziiert ist, müsste der Schuldller gegen den Verlustschein den unmöglichen Beweis antreten, dass keiner der praktisch denkbaren Titel oder Schuldgründe den strei- tigen Anspruch zu begründen vermöchte. Darauf hat der Gläubiger kein Anrecht ; es muss ihm vielmehr zugemutet werden, seine Forderung 80 zu substanziieren, dass der Schuldner erfahrt, auf welchen konkreten Sachverhalt sich diese stützt. Dem1llJCh erkennt da8 Bundeagericht : Die Berufung ist begründet, das angefochtene Urteil wird aufgehoben und die Aberkennungsklage gutgeheissen.

8. ReehtHehe Sehntzmassnahm.en mr die Hotellndnstrle. lesures Juridiques en faveur de I'industrle h6tellere. ENTSCHEIDUNGEN DER SQHULD- BETREmUNGS- UND KONKURSKAMMER ARR:mTS DE LA CHAMBRE DES POURsuiTES ET DES FAILLITES

25. Entseheld vom 12. oktOber 1943 i. S. Amtsersparnlskasse Burgdorl. Hotelsc1mtz, Verordnung des. Bundesrates vom 19. Dezember 1941.

1. Weiterziehbarer Entscheid (Art. 40 Aha. 2 der Vo.).

9. Einstellung der Betreibun~n (Art. 42 der Vo.) :

a) Sie lässt eine vom Betreibungsamt verfügte Mietzinsen- sperre (Art. 806 ZGB und 91 ft'. VZG) unberührt. Die Nach- lassbehörde ist nicht befugt, in diese Sperre einzugreifen und ~n Handha.'hl;mg dem Betreibungsamte zu entziehen. b). W1l'kung der Emstellung a.uf neue Betreibu.ngen.