66_II_227

47. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 7. November 1940

i. S. Gammenthaler c. Gammenthaler-Thomann.

1. Ein vor der Ehe Eigentum der Frau gewesenes, in der Ehe

(unter Güt;erverbindung) von ihr als Inhaberin, jedoch unter

voller Mitarbeit des Ehemannes darin, weitergeführtes Geschäft

bleibt troli:z; dieser Mitarbeit Sondergut der Frau.

2. Bei Auflösung der Ehe kaun der Ehemann für seine den Wert

des aus dem Geschäft be:z;ogenen Lebensunterhalts überstei-

gende Mitarbeit gegen die Ehefrau eine nach Billigkeit :l;U be-

messende Lohnforderung gelt;end machen, wenn ein Reinertrag

aus dem Geschäft vorhanden ist (Art. 154; 190/91, 200/01

ZGB, 320 Abs. 2 OR).

1. Une entreprise qui a appartenu a Ia femme des avant Ie mariage

-

conelu sous le regime de l'union des biens -

et que la femme

a continue d'exploiter ensuite avec la collaboraliion aCliive du

mari reste, malgre cette collaboration, au nomhre des biens

reserves.

2. En cas de dissoluliion du mariage, le mari peut, lorsque l'enlire-

prise a laisse un benefice neli, reclamer a sa femme une cenaine

somme, a fixer equitablement, comme salaire pour cette part

de son travail dont Ia valeur depasse celle de son entretien.

1. Un'azienda, ehe e appartenuta aHa moglie gia prima delmatri-

monio (conciuso sotto iI regime dell'unione dei heni) e ehe Ia

moglie ha continuata in appresso con Ia collabora:z;ione attiva

deI marito, resta, nonoSliante questa collabora:z;ione, un bene

riservato.

2. In caso di scioglimento deI matrimonio, il marito pub chiedere,

a sua moglie, qualora l'azienda abbia lasciato un beneficio

netto, una earta somma da firsarsi equamente, a titolo di

salario per quella parte deI suo lavoro, il eni valore eccede

quello deI suo mantenimento (art. 154; 190/91, 200/01 ces,

320 cp. 2 CO).

228

Familienrooht. N0 47.

A. -

Valentln Gammenthaler, geb. 1866, Kunstmaler,

und Lina Thomann, geb. 1890, früher Serviertochter,

gingen im Jahre 1924 die Ehe ein, nachdem sie bereits

mehrere Jahre zusammen gelebt hatten. Im Jahre 1919

hatte die Frau unter der nicht eingetragenen, aus ihrem

umgestellten Namen gebildeten Firma « Institut Thoma-

lina)) ein Haarpflegemittelgeschäft gegründet, in welchem

in der Folge, insbesondere nach Abschluss der vom ordent-

lichen Güterstand der Güterverbindung beherrschten Ehe,

der Mann sich in steigendem Masse betätigte und das den

Eheleuten ausser einem guten Auskommen die Äufnung

eines ansehnlichen, auf den Namen des Mannes angelegten

Vermögens ermöglichte. Auf Klage der Ehefrau sprach das

Bezirksgericht Zürich am 8. Dezember 1938 in Anwendung

von Art. 137 und 139ZGB die Scheidung der Ehe aus,

ordnete die güterrechtliche Auseinandersetzung bezüglich

des Mobiliars und wies die Zürcher Kantonalbank an, von

dem von ihr verwalteten ehelichen Vermögen im Betrage

von Fr. 44,063.90 der Klägerin Fr. 22,091.25 und dem

Beklagten Fr. 21,972.60 auszuzahlen. In Gutheissung der

Berufung der Klägerin sprach das Obergericht des Kantons

Zürich das ersparte, nun auf Fr. 69,104.40 bezifferte Ver-

mögen, da es aus dem Betriebe des der Ehefrau als Sonder-

gut gehörenden Instituts Thomalina stamme, abzüglich

des daraus dem Beklagten bis zur Rechtskraft des Urteils

zukommenden Unterhaltsbeitrags, ebenso das Geschäft

selbst der Klägerin zu Eigentum zu, unter Kostenfolge

für beide Instanzen zu Lasten des Beklagten.

B. -

Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Be-

klagte, dass das Kapitalvermögen im Sinne des bezirks-

gerichtlichen Urteils beziffert und verteilt, der Kantonal-

bank . entsprechende Anweisung zur Herausgabe erteilt,

das Geschäft « Institut Thomalina» dem Beklagten zu

Eigentum zugesprochen und die Klägerin zur Herausgabe,

ausser den in Dispositiv 6 genannten Gegenständen, des

Esszimmers, des Herrenzimmers und des gesamten Ge-

schäftsmobiliars verurteilt werde; eventuell sei die Sache

Familienrecht. No 47.

229

an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Ausfällung eines

neuen Urteils auf der Grundlage, dass das Geschäft und

das aus demselben stammende Vermögen eheliclles Ver-

mögen darstelle. Zur Begründung wird ausgeführt, das

angefochtene Urteil verletze Art. 193 und 196 ZGB; die

Vorinstanz auferlege dem Beklagten die volle Beweislast

dafür, dass das Geschäft und das Kapital eheliches Vermö-

gen seien, indem sie von ihm zunächst den Beweis verlange,

dass das Geschäft vor Eheschluss beiden Parteien gehört

habe, und nachdem sie diesen Beweis als nicht erbracht

erachte, ihm auch noch den weiteren zuschiebe, dass vor

oder während der Ehe das Geschäft einmal auf den Be-

klagten übergegangen sei, welche Beweislastverteilung zu

einem unsinnigen Ergebnis führe. Aus den Akten und dem

Beweisverfahren gehe hervor, dass beide Parteien im

Geschäfte gearbeitet haben, wobei der wichtigere Anteil

auf den Beklagten entfallen sei. Gerade für solche Tat-

bestände habe der Gesetzgeber die Vermutung zugunsten

ehelichen Vermögens aufgestellt. Sondergut solle nur ange-

nommen werden, wo wirklich der Beweis gelinge, dass ein

Geschäft allein von dem betreffenden Ehegatten geführt

und die Ersparnisse ausschliesslich durch seine Arbeit

erzielt worden seien. Der Sinn der Vorschlagsteilung Jiege

eben in der gemeinsamen Erwerbstätigkeit der Eheleute.

Die vorliegende Lösung, wonach aller Verdienst in dieser

Ehe der Frau, dagegen dem Manne nichts gehören solle,

sei unverständlich.

Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen

Urteils an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht

fest, dass das Geschäft fünf Jahre vor Eheabschluss,

während die Parteien im Konkubinat lebten, durch die

Klägerin aus ihren Ersparnissen unter dem Namen « Lina

Thomann, Haut- und Haarpflege » eröffnet und geführt

und bald nach der Gründung mit der ebenfalls auf die

230

Familiell1'OOht. N° 47.

Klägerin hinwe~enden Bezeichnung « Thomalina ») benannt

worden ist. Aus diesen vom Beklagten wiederholt zuge-

gebenen Tatsachen schliesst die Vorinstanz mit .Recht,

dass das Geschäft anfänglich Eigentum der-Klägerm war.

Wenn der Beklagte diese Schlussfolgerung bestreitet mit

der Behauptung, diese äussere Aufmachung habe dem

internen Rechtsverhältnis nicht entsprochen, indem von

Anfang an er Eigentümer gewesen und nur nach aussen,

zwecks Schonung seines Künstlernamens, die Klägerin

vorgeschoben worden sei, so auferlegt die Vorinstanz die

Beweislast für diese Behauptung mit Recht dem Beklagten.

Die Klägerin hat die Tatsachen nachzuweisen, aus denen

regelmässig auf die Inhaberschaft an einem Geschäfte

geschlossen werden kann; Sache des Beklagten aber ist es

zu beweisen, dass im _ vorliegenden Falle dieser Schluss

nicht gerechtfertigt ist. Hat der Beklagte diesen Beweis

nicht erbracht, so muss davon ausgegangen werden, dass

das Geschäft ({ ThomaIina)) mindestens anfänglich Eigen-

tum der Klägerin gewesen ist. Miteigentum beider ist

nicht in Betracht zu ziehen, weil der Beklagte es ausdrück-

lich bestreitet. Für seine weitere Behauptung, die Klä-

gerin habe ihm das Geschäft im Jahre 1920 bezw. 1921

oder 1922, also noch vor der Ehe, in aller Form abgetreten,

ist ebenfalls der Beklagte beweispflichtig. Auf Grund der

Würdigung einer Reihe von Indizien aus dieser Zeit kommt

die Vorinstanz zum Schlusse, dass die angebliche A blire-

tung eine fingierte war, und dass auch nach 1922 die

Klägerin immer noch als Geschäftsinhaberin aufgetreten

ist. Die Feststellung, dass eine Abtretung nie stattgefunden

hat, ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundes-

gericht verbindlich. Aus dem unveränderten Auftreten

der Klägerin als Geschäftsinhaberin nach aussen (Unt~r­

zeichnung der Geschäftskorrespondenz, der Reklamezrr-

kulare, Vertriebsbewilligungen auf ihren Namen, Beklagte

in Zivilprozessen aus Inseratenaufträgen, Zahlung ~er

Prozessschuld durch den Mann im Namen der Frau) ISt,

mangels eines gegenteiligen Beweises seitens des Beklagten,

Familienreoht. No 47.

231

mit der Vorinstanz für die Zeit bis zum Eheschluss auf eine

mit der äussern Form übereinstimmende innere Rechtslage

zu schliessen.

Die Klägerin hat also das Institut Thomalina als ihr

gehörendes und von ihr geführtes Geschäft in die Ehe

gebracht. Für seine Behauptung, dass sie es ihm kurz nach

Eheschluss abgetreten,' hat die Vorinstanz den Beweis

mit Recht vom Beklagten verlangt. Sie hat ihn als nicht

erbracht erachtet, woran das Bundesgericht gebunden ist.

Aber auch ohne solche Abtretung, kraft der Verwaltungs-

und Nutzungsbefugnis des Ehemannes am Frauengut

(Art. 200 /201 ZGB), hätte das Geschäft vom Beklagten

als Geschäftsherrn fortgeführt werden können. Allein das

geschah nicht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz

wurde es in gleicher Weise weiterbetrieben wie bisher. In

der Firma trat keine Änderung ein. Beide Ehegatten

arbeiteten in den gleichen Funktionen wie vorher im

Geschäft, der Mann besorgte den Ankauf der Materialien,

die Herstellung der Präparate und die Reklame, während

die Frau den Hauptteil ihrer Zeit und· Arbeitskraft auf

die Bedienung der Kunden verwendete, indem sie sie mit

den Thomalina-Haarpräparaten behandelte oder sie zur

Selbstbehandlung anleitete, und daneben die ganze Buch-

haltung besorgte. Die Bewertung der einzelnen Funktionen

im Betriebsganzen ist Tatfrage und die Feststellung der

Vorinstanz hierüber daher für das Bundesgericht verbind-

lich. Danach kam der Herstellung der Präparate keine

überragende Bedeutung zu, da die Rezepte aus Kosmetik-

büchern zu entnehmen und zu deren Ausführung keine

besondern Fachkenntnisse erforderlich waren. Dass der

Mietvertrag über die Geschäftslokalitäten auf den Namen

des Mannes abgeschlossen war, bildet kein Indiz für dessen

Geschäftsinhaberschaft, da das Geschäft in der ehelichen

Wohnung betrieben wurde, die in der Regel der Ehemann

als Familienhaupt mietet. Die Bewilligungen der Gesund-

heitsdirektion lauten teils auf den Namen des Mannes,

teils auf den der Frau. Nach vorinstanzlicher Feststellung

232

Familienrecht. N° 47.

wird bei derert AusstellWlg nicht Wltersucht, ob der Ge-

suchsteller zugleich auch Geschäftsinhaber sei; der Be-

klagte kann sie als mittelbarer Vertreter seiner Frau

eingeholt haben. Ebensowenig erlaubt der Umstand, dass

die Materiallieferanten auf den Namen des Mannes faktu-

rierten, den Schluss auf seine Inhaberschaft; wenn der

Beklagte bei den Bestellungen nicht mit der Firma, son-

dern nur mit seinem Namen unterzeichnete, hatten die

Lieferanten keinen Anlass, an einen andern Namen zu

fakturieren. Wesentlich mehr Gewicht kommt demgegen-

über der Tatsache zu, dass der Beklagte in Zivilprozessen

aus dem Geschäftsbetrieb vor Gericht, wo es auf die wirk-

liche Legitimation ankam, die ParteistellWlg, also die

Haftbarkeit für die Firma, der Ehefrau überliess. Übrigens

ist es auch Wlwahrscheinlich, dass der Ehemann das

Geschäft hätte auf seinen Namen übernehmen wollen, da

er vor Wld während der Ehe ausgepfändet war. So ist dem

Schluss der Vorinstanz beizupflichten, dass die Klägerin

das zur Zeit des Eheschlusses ihr gehörende Wld von ihr

geführte Geschäft in der Ehe mit ZustimmWlg des Ehe-

mannes selbständig als Inhaberin weiterbetrieb, Wld dass

eine Änderung dieses Verhältnisses im Laufe derselben

nicht nachgewiesen ist. Also war das Geschäft gemäss

Art. 191 Ziff. 2 ZGB Sondergut der Ehefrau.

2. -

War das Geschäft, d. h. die Firma Wld der

Geschäftsfonds, Sondergut, 'so wurde auch der Ertrag

desselben Wld das aus dem Ertrage geäufnete Vermögen

Sondergut (Art. 191 Ziff. 3). Indem die Klägerin nur das

heute noch vorhandene Vermögen herausverIangt, das die

Vorinstanz verbindlich auf Fr. 69,104.40 beziffert, hat sie

zum vornherein die aus dem Geschäftsertrag bestrittenen

Kosten des LebensWlterhaltes der Parteien während der

Ehe in Abzug gebracht, für welche aufzukommen sie als

Geschäftsinhaberin neben dem Ehemanne mitverpflichtet

war (Art. 192 ZGB).

3. -

Diese güterrechtliche ZuscheidWlg des ganzen

vorhandenen Vermögens an die Ehefrau befriedigt unter

Familiellrecht. N° 47.

233

Umständen, wie sie hier vorliegen, schlecht. Es wäre

im höchsten Masse Wlbillig, wenn der Beklagte, der wäh-

rend Jahrzehnten seine Arbeitskraft dem Geschäfte der

Klägerin gewidmet hat, von dem mit seiner Mitarbeit

erworbenen Vermögen bei der Auflösung der Ehe nichts

erhalten, bezw. mit dem während der Ehe aus dem Ge-

schäft bezogenen LebensWlterhalt abgefWlden sein sollte.

Der Gesetzgeber hatte bei der güterrechtlichen Regelung

der Erwerbstätigkeit der Ehefrau in Art. 191 Ziff. 2 Wld 3

den die Regel bildenden Fall im Auge, wo der Mann seinen

Beruf Wld daneben die Frau noch ihr eigenes kleines

Geschäft, z. B. einen Laden, hat, in welchem jedoch der

Ehemann nicht wesentlich mitarbeitet, während vorlie-

gend beide Ehegatten dem Geschäfte der Ehefrau ihre

ganze Arbeitskraft zugewendet haben. Allein es kommt

nicht in Frage, für andere als solche Regelfälle Wlter

Annahme einer Gesetzeslücke vom GrWldsatze, wonach

der Ertrag des Sondergutes dem Sondergut zuwächst,

abzuweichen. Hingegen lässt sich der billige Ausgleich

finden durch Anerkennung einer aussergüterrechtlichen

Forderung des Ehemannes an die Ehefrau für Lohn aus

einem zwischen den Parteien stillschweigend eingehaltenen

Anstellungsvertrage gemäss Art. 320 Abs. 2 OR. Der im

Geschäfte der Frau, ohne ausdrücklich vereinbarten An-

stellungsvertrag, mitarbeitende Ehemann soll am Ertrage

der gemeinsamen Arbeit beteiligt sein, nicht mit einem

fixen Lohn, wohl aber als employe interesse, der, wenn

nichts verdient wird, auch keinen Lohnanspruch hat,

anderseits auch nicht haftet. Die BerücksichtigWlg eines

solchen ex aequo et bono zu bemessenden Lohnes bei

Auflösung der Ehe ändert am Sondergutscharakter des

erworbenen Vermögens nichts, sondern vermindert einfach

dessen Nettobetrag. Bei Würdigung aller verhältnisse

kann hier ausnahmsweise weit gegangen Wld ein Lohn-

anspruch bis zur Hälfte des noch vorhandenen Ertrags

des Geschäftes gerechtfertigt werden.

4. -

•••••

234

Familienrecht. N° 48.

Demnach erkennt da8 Bundesgericht :

In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das ange-

fochtene Urteil dahin abgeändert, dass der Beklagte der

Klägerin (statt Fr. 69,104.40) Fr. 50,000.- im Sinne des

Disp. 3 herauszugeben hat. Im übrigen wird die Berufung

abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons

Zürich vom 13. Juli 1940, soweit noch angefochten, be-

stätigt, mit Ausnahme der Kosten des kantonalen Ver-

fahrens.