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Familienrecht. N° 46.
dung des Art. ~ ZGB aus, erklärte die Beklagte im Sinne
des Art. 134 Abs. I ZGB als bösgläubig und auferlegte ihr
die Kosten.
Mit der vorliegenden Berufung beantragt die Beklagte
Abweisung der Klage und Scheidung der Ehe. Der Kläger
trägt auf Bestätigung des Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Aus den Umständen, unter denen der Eheschluss vom
28. März 1938 zustande kam, und aus dem nachherigen
Verhalten der Ehefrau gelangt die Vorinstanz zum Schlusse,
dass der Beklagten von Anfang an der Wille zur Eingehung
einer wirklichen Ehe mit voller Lebensgemeinschaft ge-
fehlt habe und es ihr nur darum zu tun gewesen sei, durch
die Trauung das Schweizerbürgerrecht zu erlangen. Ob
die von der Vorinstanz für diese Folgerung angeführten
Tatsachen eine schlüssige Indiziengrundlage bilden, ist
eine Frage der Beweiswürdigung, deren Überprüfung dem
Bundesgericht nicht zusteht; die Folgerung selbst stellt
eine tatsächliche Feststellung dar, an die es gebunden ist
(Art. 81 OG). Somit ist auf Seite der Beklagten der Tat-
bestand des nach der neuen Rechtsprechung des Bundes-
gerichtes als Ehenichtigkeitsgrund anerkannten Rechts-
missbrauchs gegeben (BGE 65 II 133 ff.).
Der vorliegende Fall weicht insofern von dem in diesem
Präjudiz beurteilten ab, als hier nicht das Gemeinwesen,
sondern ein Ehegatte als Nichtigkeitskläger auftritt. Es
kann keinem Zweifel unterliegen, dass der bösgläubige
Partner einer solchen Scheinehe, dem es entweder selbst
von vornherein am Willen zur Begründung einer wirk-
lichen ehelichen Gemeinschaft fehlte, oder der wenigstens
das Fehlen des Ehewillens beim andern Ehegatten kannte,
also bewusst am Rechtsmissbrauch teilnahm, zur Geltend-
machung der Nichtigkeit nicht berechtigt ist, sondern die
Anfechtung dem Gemeinwesen als Vertreter des öffent-
lichen Interesses überlassen muss. Vorliegend stellt jedoch
die Vorinstanz -
ebenfalls für das Bundesgericht ver-
Fa.milienreeht. N0 47.
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bindlieh -
fest, dass der Kläger tatsächlich, wenn auch
vorwiegend aus wirtschaftlichen Motiven, eine dauernde
Lebensgemeinschaft mit der Beklagten erstrebte, und dass
er das Fehlen des Ehewillens auf Seite der Beklagten nicht
kannte. Unter diesen Umständen ist er, gemäss Art. 3
Abs. I ZGB, bezüglich des Nichtigkeitsgrundes als gut-
gläubig zu betrachten und daher zu· dessen Geltendma-
chung gemäss Art. 121 Abs. 2 ZGB legitimiert.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appel-
lationshofes des Kantons Bern vom 2. Juli 1940 bestätigt.
47. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 7. November 1940
i. S. Gammenthaler c. Gammenthaler-Thomann.
1. Ein vor der Ehe Eigentum der Frau gewesenes, in der Ehe
(unter Güt;erverbindung) von ihr als Inhaberin, jedoch unter
voller Mitarbeit des Ehemannes darin, weitergeführtes Geschäft
bleibt troli:z; dieser Mitarbeit Sondergut der Frau.
2. Bei Auflösung der Ehe kaun der Ehemann für seine den Wert
des aus dem Geschäft be:z;ogenen Lebensunterhalts überstei-
gende Mitarbeit gegen die Ehefrau eine nach Billigkeit :l;U be-
messende Lohnforderung gelt;end machen, wenn ein Reinertrag
aus dem Geschäft vorhanden ist (Art. 154; 190/91, 200/01
ZGB, 320 Abs. 2 OR).
1. Une entreprise qui a appartenu a Ia femme des avant Ie mariage
-
conelu sous le regime de l'union des biens -
et que la femme
a continue d'exploiter ensuite avec la collaboraliion aCliive du
mari reste, malgre cette collaboration, au nomhre des biens
reserves.
2. En cas de dissoluliion du mariage, le mari peut, lorsque l'enlire-
prise a laisse un benefice neli, reclamer a sa femme une cenaine
somme, a fixer equitablement, comme salaire pour cette part
de son travail dont Ia valeur depasse celle de son entretien.
1. Un'azienda, ehe e appartenuta aHa moglie gia prima delmatri-
monio (conciuso sotto iI regime dell'unione dei heni) e ehe Ia
moglie ha continuata in appresso con Ia collabora:z;ione attiva
deI marito, resta, nonoSliante questa collabora:z;ione, un bene
riservato.
2. In caso di scioglimento deI matrimonio, il marito pub chiedere,
a sua moglie, qualora l'azienda abbia lasciato un beneficio
netto, una earta somma da firsarsi equamente, a titolo di
salario per quella parte deI suo lavoro, il eni valore eccede
quello deI suo mantenimento (art. 154; 190/91, 200/01 ces,
320 cp. 2 CO).
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Familienrooht. N0 47.
A. -
Valentln Gammenthaler, geb. 1866, Kunstmaler,
und Lina Thomann, geb. 1890, früher Serviertochter,
gingen im Jahre 1924 die Ehe ein, nachdem sie bereits
mehrere Jahre zusammen gelebt hatten. Im Jahre 1919
hatte die Frau unter der nicht eingetragenen, aus ihrem
umgestellten Namen gebildeten Firma « Institut Thoma-
lina)) ein Haarpflegemittelgeschäft gegründet, in welchem
in der Folge, insbesondere nach Abschluss der vom ordent-
lichen Güterstand der Güterverbindung beherrschten Ehe,
der Mann sich in steigendem Masse betätigte und das den
Eheleuten ausser einem guten Auskommen die Äufnung
eines ansehnlichen, auf den Namen des Mannes angelegten
Vermögens ermöglichte. Auf Klage der Ehefrau sprach das
Bezirksgericht Zürich am 8. Dezember 1938 in Anwendung
von Art. 137 und 139ZGB die Scheidung der Ehe aus,
ordnete die güterrechtliche Auseinandersetzung bezüglich
des Mobiliars und wies die Zürcher Kantonalbank an, von
dem von ihr verwalteten ehelichen Vermögen im Betrage
von Fr. 44,063.90 der Klägerin Fr. 22,091.25 und dem
Beklagten Fr. 21,972.60 auszuzahlen. In Gutheissung der
Berufung der Klägerin sprach das Obergericht des Kantons
Zürich das ersparte, nun auf Fr. 69,104.40 bezifferte Ver-
mögen, da es aus dem Betriebe des der Ehefrau als Sonder-
gut gehörenden Instituts Thomalina stamme, abzüglich
des daraus dem Beklagten bis zur Rechtskraft des Urteils
zukommenden Unterhaltsbeitrags, ebenso das Geschäft
selbst der Klägerin zu Eigentum zu, unter Kostenfolge
für beide Instanzen zu Lasten des Beklagten.
B. -
Mit der vorliegenden Berufung beantragt der Be-
klagte, dass das Kapitalvermögen im Sinne des bezirks-
gerichtlichen Urteils beziffert und verteilt, der Kantonal-
bank . entsprechende Anweisung zur Herausgabe erteilt,
das Geschäft « Institut Thomalina» dem Beklagten zu
Eigentum zugesprochen und die Klägerin zur Herausgabe,
ausser den in Dispositiv 6 genannten Gegenständen, des
Esszimmers, des Herrenzimmers und des gesamten Ge-
schäftsmobiliars verurteilt werde; eventuell sei die Sache
Familienrecht. No 47.
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an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Ausfällung eines
neuen Urteils auf der Grundlage, dass das Geschäft und
das aus demselben stammende Vermögen eheliclles Ver-
mögen darstelle. Zur Begründung wird ausgeführt, das
angefochtene Urteil verletze Art. 193 und 196 ZGB; die
Vorinstanz auferlege dem Beklagten die volle Beweislast
dafür, dass das Geschäft und das Kapital eheliches Vermö-
gen seien, indem sie von ihm zunächst den Beweis verlange,
dass das Geschäft vor Eheschluss beiden Parteien gehört
habe, und nachdem sie diesen Beweis als nicht erbracht
erachte, ihm auch noch den weiteren zuschiebe, dass vor
oder während der Ehe das Geschäft einmal auf den Be-
klagten übergegangen sei, welche Beweislastverteilung zu
einem unsinnigen Ergebnis führe. Aus den Akten und dem
Beweisverfahren gehe hervor, dass beide Parteien im
Geschäfte gearbeitet haben, wobei der wichtigere Anteil
auf den Beklagten entfallen sei. Gerade für solche Tat-
bestände habe der Gesetzgeber die Vermutung zugunsten
ehelichen Vermögens aufgestellt. Sondergut solle nur ange-
nommen werden, wo wirklich der Beweis gelinge, dass ein
Geschäft allein von dem betreffenden Ehegatten geführt
und die Ersparnisse ausschliesslich durch seine Arbeit
erzielt worden seien. Der Sinn der Vorschlagsteilung Jiege
eben in der gemeinsamen Erwerbstätigkeit der Eheleute.
Die vorliegende Lösung, wonach aller Verdienst in dieser
Ehe der Frau, dagegen dem Manne nichts gehören solle,
sei unverständlich.
Die Klägerin trägt auf Bestätigung des angefochtenen
Urteils an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Vorinstanz stellt in tatsächlicher Hinsicht
fest, dass das Geschäft fünf Jahre vor Eheabschluss,
während die Parteien im Konkubinat lebten, durch die
Klägerin aus ihren Ersparnissen unter dem Namen « Lina
Thomann, Haut- und Haarpflege » eröffnet und geführt
und bald nach der Gründung mit der ebenfalls auf die
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Familiell1'OOht. N° 47.
Klägerin hinwe~enden Bezeichnung « Thomalina ») benannt
worden ist. Aus diesen vom Beklagten wiederholt zuge-
gebenen Tatsachen schliesst die Vorinstanz mit .Recht,
dass das Geschäft anfänglich Eigentum der-Klägerm war.
Wenn der Beklagte diese Schlussfolgerung bestreitet mit
der Behauptung, diese äussere Aufmachung habe dem
internen Rechtsverhältnis nicht entsprochen, indem von
Anfang an er Eigentümer gewesen und nur nach aussen,
zwecks Schonung seines Künstlernamens, die Klägerin
vorgeschoben worden sei, so auferlegt die Vorinstanz die
Beweislast für diese Behauptung mit Recht dem Beklagten.
Die Klägerin hat die Tatsachen nachzuweisen, aus denen
regelmässig auf die Inhaberschaft an einem Geschäfte
geschlossen werden kann; Sache des Beklagten aber ist es
zu beweisen, dass im _ vorliegenden Falle dieser Schluss
nicht gerechtfertigt ist. Hat der Beklagte diesen Beweis
nicht erbracht, so muss davon ausgegangen werden, dass
das Geschäft ({ ThomaIina)) mindestens anfänglich Eigen-
tum der Klägerin gewesen ist. Miteigentum beider ist
nicht in Betracht zu ziehen, weil der Beklagte es ausdrück-
lich bestreitet. Für seine weitere Behauptung, die Klä-
gerin habe ihm das Geschäft im Jahre 1920 bezw. 1921
oder 1922, also noch vor der Ehe, in aller Form abgetreten,
ist ebenfalls der Beklagte beweispflichtig. Auf Grund der
Würdigung einer Reihe von Indizien aus dieser Zeit kommt
die Vorinstanz zum Schlusse, dass die angebliche A blire-
tung eine fingierte war, und dass auch nach 1922 die
Klägerin immer noch als Geschäftsinhaberin aufgetreten
ist. Die Feststellung, dass eine Abtretung nie stattgefunden
hat, ist tatsächlicher Natur und daher für das Bundes-
gericht verbindlich. Aus dem unveränderten Auftreten
der Klägerin als Geschäftsinhaberin nach aussen (Unt~r
zeichnung der Geschäftskorrespondenz, der Reklamezrr-
kulare, Vertriebsbewilligungen auf ihren Namen, Beklagte
in Zivilprozessen aus Inseratenaufträgen, Zahlung ~er
Prozessschuld durch den Mann im Namen der Frau) ISt,
mangels eines gegenteiligen Beweises seitens des Beklagten,
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mit der Vorinstanz für die Zeit bis zum Eheschluss auf eine
mit der äussern Form übereinstimmende innere Rechtslage
zu schliessen.
Die Klägerin hat also das Institut Thomalina als ihr
gehörendes und von ihr geführtes Geschäft in die Ehe
gebracht. Für seine Behauptung, dass sie es ihm kurz nach
Eheschluss abgetreten,' hat die Vorinstanz den Beweis
mit Recht vom Beklagten verlangt. Sie hat ihn als nicht
erbracht erachtet, woran das Bundesgericht gebunden ist.
Aber auch ohne solche Abtretung, kraft der Verwaltungs-
und Nutzungsbefugnis des Ehemannes am Frauengut
(Art. 200 /201 ZGB), hätte das Geschäft vom Beklagten
als Geschäftsherrn fortgeführt werden können. Allein das
geschah nicht. Nach den Feststellungen der Vorinstanz
wurde es in gleicher Weise weiterbetrieben wie bisher. In
der Firma trat keine Änderung ein. Beide Ehegatten
arbeiteten in den gleichen Funktionen wie vorher im
Geschäft, der Mann besorgte den Ankauf der Materialien,
die Herstellung der Präparate und die Reklame, während
die Frau den Hauptteil ihrer Zeit und· Arbeitskraft auf
die Bedienung der Kunden verwendete, indem sie sie mit
den Thomalina-Haarpräparaten behandelte oder sie zur
Selbstbehandlung anleitete, und daneben die ganze Buch-
haltung besorgte. Die Bewertung der einzelnen Funktionen
im Betriebsganzen ist Tatfrage und die Feststellung der
Vorinstanz hierüber daher für das Bundesgericht verbind-
lich. Danach kam der Herstellung der Präparate keine
überragende Bedeutung zu, da die Rezepte aus Kosmetik-
büchern zu entnehmen und zu deren Ausführung keine
besondern Fachkenntnisse erforderlich waren. Dass der
Mietvertrag über die Geschäftslokalitäten auf den Namen
des Mannes abgeschlossen war, bildet kein Indiz für dessen
Geschäftsinhaberschaft, da das Geschäft in der ehelichen
Wohnung betrieben wurde, die in der Regel der Ehemann
als Familienhaupt mietet. Die Bewilligungen der Gesund-
heitsdirektion lauten teils auf den Namen des Mannes,
teils auf den der Frau. Nach vorinstanzlicher Feststellung
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Familienrecht. N° 47.
wird bei derert AusstellWlg nicht Wltersucht, ob der Ge-
suchsteller zugleich auch Geschäftsinhaber sei; der Be-
klagte kann sie als mittelbarer Vertreter seiner Frau
eingeholt haben. Ebensowenig erlaubt der Umstand, dass
die Materiallieferanten auf den Namen des Mannes faktu-
rierten, den Schluss auf seine Inhaberschaft; wenn der
Beklagte bei den Bestellungen nicht mit der Firma, son-
dern nur mit seinem Namen unterzeichnete, hatten die
Lieferanten keinen Anlass, an einen andern Namen zu
fakturieren. Wesentlich mehr Gewicht kommt demgegen-
über der Tatsache zu, dass der Beklagte in Zivilprozessen
aus dem Geschäftsbetrieb vor Gericht, wo es auf die wirk-
liche Legitimation ankam, die ParteistellWlg, also die
Haftbarkeit für die Firma, der Ehefrau überliess. Übrigens
ist es auch Wlwahrscheinlich, dass der Ehemann das
Geschäft hätte auf seinen Namen übernehmen wollen, da
er vor Wld während der Ehe ausgepfändet war. So ist dem
Schluss der Vorinstanz beizupflichten, dass die Klägerin
das zur Zeit des Eheschlusses ihr gehörende Wld von ihr
geführte Geschäft in der Ehe mit ZustimmWlg des Ehe-
mannes selbständig als Inhaberin weiterbetrieb, Wld dass
eine Änderung dieses Verhältnisses im Laufe derselben
nicht nachgewiesen ist. Also war das Geschäft gemäss
Art. 191 Ziff. 2 ZGB Sondergut der Ehefrau.
2. -
War das Geschäft, d. h. die Firma Wld der
Geschäftsfonds, Sondergut, 'so wurde auch der Ertrag
desselben Wld das aus dem Ertrage geäufnete Vermögen
Sondergut (Art. 191 Ziff. 3). Indem die Klägerin nur das
heute noch vorhandene Vermögen herausverIangt, das die
Vorinstanz verbindlich auf Fr. 69,104.40 beziffert, hat sie
zum vornherein die aus dem Geschäftsertrag bestrittenen
Kosten des LebensWlterhaltes der Parteien während der
Ehe in Abzug gebracht, für welche aufzukommen sie als
Geschäftsinhaberin neben dem Ehemanne mitverpflichtet
war (Art. 192 ZGB).
3. -
Diese güterrechtliche ZuscheidWlg des ganzen
vorhandenen Vermögens an die Ehefrau befriedigt unter
Familiellrecht. N° 47.
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Umständen, wie sie hier vorliegen, schlecht. Es wäre
im höchsten Masse Wlbillig, wenn der Beklagte, der wäh-
rend Jahrzehnten seine Arbeitskraft dem Geschäfte der
Klägerin gewidmet hat, von dem mit seiner Mitarbeit
erworbenen Vermögen bei der Auflösung der Ehe nichts
erhalten, bezw. mit dem während der Ehe aus dem Ge-
schäft bezogenen LebensWlterhalt abgefWlden sein sollte.
Der Gesetzgeber hatte bei der güterrechtlichen Regelung
der Erwerbstätigkeit der Ehefrau in Art. 191 Ziff. 2 Wld 3
den die Regel bildenden Fall im Auge, wo der Mann seinen
Beruf Wld daneben die Frau noch ihr eigenes kleines
Geschäft, z. B. einen Laden, hat, in welchem jedoch der
Ehemann nicht wesentlich mitarbeitet, während vorlie-
gend beide Ehegatten dem Geschäfte der Ehefrau ihre
ganze Arbeitskraft zugewendet haben. Allein es kommt
nicht in Frage, für andere als solche Regelfälle Wlter
Annahme einer Gesetzeslücke vom GrWldsatze, wonach
der Ertrag des Sondergutes dem Sondergut zuwächst,
abzuweichen. Hingegen lässt sich der billige Ausgleich
finden durch Anerkennung einer aussergüterrechtlichen
Forderung des Ehemannes an die Ehefrau für Lohn aus
einem zwischen den Parteien stillschweigend eingehaltenen
Anstellungsvertrage gemäss Art. 320 Abs. 2 OR. Der im
Geschäfte der Frau, ohne ausdrücklich vereinbarten An-
stellungsvertrag, mitarbeitende Ehemann soll am Ertrage
der gemeinsamen Arbeit beteiligt sein, nicht mit einem
fixen Lohn, wohl aber als employe interesse, der, wenn
nichts verdient wird, auch keinen Lohnanspruch hat,
anderseits auch nicht haftet. Die BerücksichtigWlg eines
solchen ex aequo et bono zu bemessenden Lohnes bei
Auflösung der Ehe ändert am Sondergutscharakter des
erworbenen Vermögens nichts, sondern vermindert einfach
dessen Nettobetrag. Bei Würdigung aller verhältnisse
kann hier ausnahmsweise weit gegangen Wld ein Lohn-
anspruch bis zur Hälfte des noch vorhandenen Ertrags
des Geschäftes gerechtfertigt werden.
4. -
•••••
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Familienrecht. N° 48.
Demnach erkennt da8 Bundesgericht :
In teilweiser Gutheissung der Berufung wird das ange-
fochtene Urteil dahin abgeändert, dass der Beklagte der
Klägerin (statt Fr. 69,104.40) Fr. 50,000.- im Sinne des
Disp. 3 herauszugeben hat. Im übrigen wird die Berufung
abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons
Zürich vom 13. Juli 1940, soweit noch angefochten, be-
stätigt, mit Ausnahme der Kosten des kantonalen Ver-
fahrens.
48. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1940
i. S. -Bosio gegen Bosio.
Eheliches Giäerrecht.
Verjährung der Frauenguts-Ersatzforderung nach dem Tode des
Ehemannes.
-
Anwendung der Grundsätze des internationalen und inter-
temporalen Rechtes, NAG Art. 28, 31; SchlT ZGB Art. 3,
9,49;
-
Verjährungsfrist von 10 Jahren, OR Art. 127, ZGB Art. 7.
Regime matrimonial.
Prescription, apres de deces du mari, de la creance que la femme
possede pour ses apports. -
-
Application du droit. international et du droit transitoire'
art. 28 et 31 de la loi du 25 juin 1891; art. 3, 9, 49 Tit. fin. CC.;
-
Delai de prescription de dix ans; art. 127 CO; art. 7 CC.
Regime matrimoniale.
Presc~ione, dopo la morle deI marito, deI credito che la moglie
possIede a dipendenza dei suoi apporti.
-
Applicazione deI diritto internazionale edel diritto Hansiwrio .
an. 28 e 31 della legge 25 giugno 1891; art. 3, 9, 49 tit. fin. CC:
-
Termine di prescrizione di dieci anni; art. 127 CO; art. 7 CC.
Der Schweizerbürger Eduard Bosio, der in Turin seinen
Wohnsitz hatte, starb am 31. Juli 1927 in Davos. Ausser
seiner einzigen, am 27. November 1907 geborenen Tochter
Giovanna Bosio hinterblieb seine Witwe, Johanna Bosio
geb. Nüssli, mit der er im Jahre 1901 in Pfäffikon, Kt.
Zürich, die Ehe geschlossen und am gleichen Ort den ersten
ehelichen Wohnsitz gegründet hatte. Durch eine letzt-
Familienrecht. N° 48.
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willige Vedügung war der Übergang seiner Erbschaft an
die Tochter als Universalerbin und das Nutzniessungsrecht
der Witwe geregelt. Diese liess im Februar 1938 ein bei
einer Bank in Rapperswil-St. Gallen liegendes Wertschrlf-
~ndepot der Tochter mit Arrest belegen und hob gestütpt
hierauf am 21. Februar 1938 gegen die Tochter Betreibung
an für eine Forderung von Fr. 130,000.-, die sie, zufolge
des Rechtsvorschlages der Betriebenen, mit der vorlie-
genden Klage geltend macht. Zur Begründung führte sie
an, es stehe ihr für das in die Ehe eingebrachte Gut und
aus der Tilgung von Schulden des Erblassers eine weit
über den eingeklagten Betrag hinausgehende Ersatzfor-
derung zu, für welche die Tochter als Alleinerbin hafte·
Die Beklagte bestritt den Bestand der Forderung und
wandte ein, dass diese, falls sie bestanden hätte, durch
Auszahlungen getilgt wäre. Ferner erhob sie die Einrede
dass ihre Haftung für die behauptete Forderung gemäs~
Art. 639 ZGB verjährt wäre.
Die erste Instanz hiess die Klage in dem Sinne gut, dass
sie die mit Arrest belegten Wertschriften als Eigentum
der Klägerin erklärte. Bezüglich der Mehrforderung
schützte sie die Verjährungseinrede der Beklagten mit dem
Hinweis, dass die Klägerin selber es unterlassen habe, die
Erbschaft rechtzeitig und ordnungsgemäss zu liquidieren.
Das Kantonsgericht von St. Gallen hingegen wies mit
Urteil vom 16. April 1940 die Klage gänzlich ab. Es fand
die Verjährungseinrede begründet, stützte sich hiebei
aber nicht auf den von der Beklagten angerufenen Art. 639
ZGB, sondern auf die allgemeinen Normen über die Ver-
jährung und kam nach diesen zum Schlusse, dass die
zehnjährige Frist des Art. 127 OR, die am Todestag des
Erblassers zu laufen begonnen habe, erfüllt sei, da sie
weder stillgestanden habe noch unterbrochen worden sei.
Mit ihrer gegen dieses Urteil an das Bundesgericht
ergriffenen Berufung wiederholt die Klägerin den Antrag
auf Gutheissung der Klage.