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Prozessrecht,. N0 40.
beratung erteilt worden sei, was natürlich für die Wert-
beständigkeit des materiell gleichlautenden Schweizer
Patentes von einer gewissen Bedeutung sein kann. »
Es bleibt also nur von dieser Erklärung Kenntnis zu
nehmen. Darnach leiten die Kläger aus dem deutschen
Patent keinerlei Ansprüche ab, weshalb seine Gültigkeit
nicht einmal vorfrageweise zu prüfen ist; vielmehr wird
lediglich auf die Tatsache der deutschen Patenterteilung
hingewiesen, um dadurch die Gültigleit des Schweizer
Patentes zu erhärten.
Damit erweist sich die Aktenwidrigkeitsrüge der Be-
schwerdeführer, mit der sie die Übereinstimmung des
Wortlautes der beiden Patente bestreiten, als bedeutungs-
los. Im übrigen hat die Vorinstanz die Übereinstimmung
nicht selber festgestellt, sondern bloss die Angabe wieder-
gegeben, welche die Kläger darüber gemacht haben.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die beiden Beschwerden werden, soweit darauf einge-
treten werden kann, abgewiesen.
40. Auszug aus dem UrteU der 11. Zivilabteiluug vom 3. Oktober
1940 i. S. Christen gegen Christen.
Gerichtsstandsbestimmungen des eidgenQ8sischen RoohtB :
Anspruch der Parteien auf die 'zuständige erste Instanz, auch
wenn nicht die Behörden eines andern Kantons, sondern
lediglich eines andern Bezirks des nämlichen Kantons in Frage
kommen. Die obere kantonal6 Instanz hat eine vor ihr auf-
rechterhaltene Unzuständigkeitseinrede auch im letztem Fall
zu beachten; sie darf darüber nicht hinweggehen mit der
,Begründung, sie selbst sei nun auf alle Fälle als Rekursinstanz
zur einlässlichen Behandlung zuständig. arg. Art. 87 Ziff. 30G.
DiBpOBitilJn8 du ckoit fbMral 8Ur 1 J for :
Pour la premiere instance deja, les parties ont droit au for garanti,
meme lorsque le juge competent et le juge saisi appartiennent
au meme canton, bien qu'a deux distriets differents de ce
canton. Dans ce cas, le juge cantonal de derniere instance
doit admettre le doolinatoire maintenu devant lui. Il ne peut
se saisir de l'affaire par le motif qu'il est en tout cas competent
pour connaitre au fond du recours porte devant lui.
Art. 87 eh. 3 OJ.
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Di8po8izioni deZ diritto federaZe in materia di foro :
Gia per la prima istanza le parti hanno diritto al foro garantito,
anche se il giudice competente e il giudice adito appartengono
aIlo stesso cantone, ma a due distretti diversi di questo can-
tone. In tale caso, il giudice di ultima istanza deve ammettere
la declinatoria di foro mantenuta davanti a lui e non puo
non tenerne conto pel motivo eh' egli e, ad ogni modo, compe-
tente per esaminare il merito deI ricorso.
Art. 87
cp. 3 OGF.
A U8 dem Tatbestand :
Die in Huttwil, Amtsbezirk Trachselwald, wohnende
Ehefrau reichte gegen den in einem andern bernischen
Amtsbezirk wohnenden Ehemann Scheidungsklage ein.
Dieser erhob die Einrede der örtlichen Unzuständigkeit
und stellte eventuelle Anträge zur Sache. Beide kantonalen
Instanzen verwarfen die Unzuständigkeitseinrede, spra-
chen die Scheidung aus und ordneten die Nebenfolgen.
Mit der vorliegenden Berufung gegen das Urteil des
Appellationshofes des Kantons Bern vom 21. Juni 1940
beantragt der Beklagte: « I. Es sei das angefochtene
Urteil als ungesetzlich aufzuheben, weil das erstinstanz-
liehe Urteil von einem örtlich unzuständigen Gerichte
ausging. 11. . ..))
A U8 den Erwägungen:
Die Ehefrau konnte in Trachselwald klagen, wenn sie
in diesem Bezirk einen selbständigen Wohnsitz erworben
hatte (Art. 144 ZGB), d. h. wenn sie nicht nur, was fest-
steht, dort tatsächlich wohnte, sondern nach Massgabe
von Art. 170 I ZGB zu getrenntem Wohnen berechtigt
war (Art. 25 II ZGB; BGE 64 11 395). Der Appellations-
hof bejaht diese Voraussetzung. Er fügt bei, die Gerichts-
standseinrede sei übrigens gegenstandslos geworden,. da
auch bei Verneinung eines selbständigen Wohnsitzes der
Ehefrau nur ein bernisches Amtsgericht als erste Instanz
in Frage gekommen wäre, weshalb nun auf alle Fälle
der Appellationshof zur einlässlichen Beurteilung in oberer
Instanz zuständig sei. Das letztere Argument erweckt
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Bedenken. Ist,Gerichtsstandseinrede nicht erhoben oder
jedenfalls nicht aufrechterhalten, so hat allerdings die
ihrerseits als Rekursinstanz zu einlässlicher Beurteilung
zuständige Oberbehörde von . Bundesrechts wegen keine
Veranlassung, das Urteil der ersten Instanz aufzuheben
und den Kläger an ein anderes ~rstinstanzliches Gericht
zu weisen (BGE 42 II 312 f., 60 II 4 f.), sofern sich eine
Rückweisung nicht aus andern Gründen gebietet. Hat
aber der Beklagte in erster Instanz die Unzuständigkeit
eingewendet oder sich einfach nicht materiell auf die
Klage eingelassen und die Einrede in oberer Instanz
erneuert, so darf darüber nicht mit der erwähnten Begrün-
dung hinweggegangen werden. Art. 87 Ziff. 3 OG gibt
die Anrufung des Bundesgerichts « wegen Verletzung von
Gerichtsstandsbestimmungen des eidgenössischen Rechts))
auch dann, wenn nur streitig ist, welches von mehreren
örtlich getrennten Gerichten des näInlichen Kantons
zuständig sei; was darnach für die zivilrechtliche Be-
schwerde in den der Berufung nicht unterliegenden Fällen,
gilt ebenso in den andern Fällen für das Berufungsver-
fahren (BGE 61 II 363). In dem soeben angeführten
Entscheid wurde freilich offen gelassen, ob auf die Unzu-
ständigkeit der ersten Instanz noch etwas ankomme,
wenn die zentrale Oberinstanz des betreffenden einzig in
Betracht kommenden Kantons einlässlich geurteilt hat.
Doch ist dies zu bejahen, sofern eben die Oberbehörde
nicht als einzige kantonale Instanz zu gelten hat. Die
zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 3 OG -
und ebenso gegebenenfalls die Weiterziehung der nach
eidgenössischem Recht zu beurteilenden Zuständigkeits-
frage mit Berufung -
steht wie dem uneinlässlich zurück-
gewiesenen Kläger zur weitem Verfechtung des in An-
spruch genommenen Gerichtsstandes so auch dem mit
der Gerichtsstandseinrede abgewiesenen Beklagten zur
weitem Verfechtung dieser Einrede zu. Die einlässliche
Beurteilung in oberer Instanz macht das erstinstanzliche
Verfahren nicht bedeutungslos, auch nicht in einem
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Kanton mit frei ausgestaltetem Appellationsverlahren
und uneingeschränkter Überprüfungsbefugnis der Appella-
tionsinstanz. Pflegt diese doch den Prozess nicht neu zu
beginnen; ein Beklagter, der sich vor der mit Recht als
unzuständig bezeichneten ersten Instanz nicht gehörig
zur Sache verteidigte, hat somit nicht Gewähr, das Ver-
säumte m oberer Instanz nachholen zu können; ganz
abgesehen von der Frage, ob ihm zuzumuten sei, eine
ordentlicherweise vor ein erstinstanzliches Gericht gehö-
rende Prozessinstruktion statt dessen von Anfang an vor
einer Oberinstanz vor sich gehen zu lassen, und ob nicht
die Behandlung der Sache durch die zwei vorgesehenen
Instanzen vermehrte Sicherheit für richtige Entscheidung
bietet, zumal wo örtliche Verhältnisse und Anschauungen
eine besondere Rolle spielen mögen. Jedenfalls kann dem
Beklagten der Anspruch auf die zuständigen zwei Instanzen
nicht durch Hinweis auf die Zuständigkeit der obern
Instanz verkümmert werden, wenn er an dem Anspruch
festhalten zu sollen glaubt. Ist die Unzuständigkeitsein-
rede aufrechterhalten und begründet, so muss ihr demnach
entsprochen werden. Nur so wird der Anspruch auf die
gesetzliche Zuständigkeitsordnung, wo eben zwei kantonale
Instanzen bestehen, gewahrt.
Dem Appellationshof ist nun aber darin beizupflichten,
dass die Klägerin gemäss Art. 170 I ZGB zum Getrennt-
leben berechtigt war und daher die Scheidungsklage in
dem Bezirk einreichen konnte, wo sie schon seit einem
Jahr wohnte. Insoweit halten die Erwägungen des kanto-
nalen Urteils der überprüfung in jeder Hinsicht stand.
Die Gerichtsstandseinrede war demnach zwar nicht gegen-
standslos geworden, aber unbegründet.
Vgl. auch Nr. 44. -
Voir aussi n° 44.