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302 Motorfahrzeugverkehr. N0 50. VI. MOTORFAHRZEUGVERKEHR CIRCULATION DES VEHICULES AUTOMOBILES

50. Auszug a.us dem UrteUder I. ZivUabteil1l1lg vom gs. J1l!li 1938 i. S. Schweizerische t1nfallversicherungsansta.lt « Winterthur» gegenWick. M 0 tor f a h r z e u g g e set z, Art. 37 Abs. 3. Verschulden des Halters iri Konkurrenz mit Verschulden eines Dritten. Nach dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 3 wäre der Geschädigte schlechter gestellt als nach gemeinem Recht, was dem Grund- gedanken der Motorf.ahrzeughaftpflicht widerspricht. Der Hafter kann daher von seiner Haftung nur dann teilweise befreit werden, wenn sein Verschulden durch daSjenige des Dritten g e m i n der t e r s c he i n t; liegt eine solche Ver- schuldenskonnexität nicht vor, so haftet der Halter voll. Erw. 2-ti. Frage des Rückgriffs auf den mitschuldigen Dritten. Erw.lO. A. ~ Der Radfahrerverein der Stadt Wil veranstaltete am Sonntag den 22. September 1935· auf der Zuzwilerstrasse östlich von WH ein Radrennen. Er hatte dafür vom Polizeidepartement des Kantons St. Gallen die Bewilli- gung erhalten unter der Bedingung, dass er für einen aus- reichenden Sicherheits- und. Sanitätsdienst besorgt sei. Ebenso war er ermächtigt worden, den Strassenverkehr Zuzwil-WH auf die Fürstenlandstrasse umzuleiten. Am Morgen des Renntags beauftragte . der Präsident Mitglieder des Vereins mit den Absperrmassnahmen. Das Mitglied Jung wurde angewiesen, die Absperrung 'der Zuzwilerstrasse bei ihrer Gabelung mit der FÜl'ste:nland7 strasse zu besorgen und den Strassenverkehr von Zuzwil her auf die. Fürstenlandstrasse zu lenken. Jung SPa:tLDte bei . derGa~lungiiber die. Zuzwilerstrasse ein. Feuerwehr:- seil; das er auf.der einen Seite ,anein~m: Wegweiser und auf der andern an einem Lattenhag befestigte. Er trug Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 303 weder eine Unüorm noch sonst ein äusseres Zeichen, eben- sowenig war das.A bsperrseil irgendwie markiert. Bei Herannahen eines Fahrzeuges trat Jung in die Strassen- mitte, etwa 5 m vor das Seil, und gab mit erhobener Hand ein Richtungszeichen gegen die FÜl'stenlandstrasse hin. Gegen 14 Uhr kam der Kläger zur Absperrstelle, wo sieh vorübergehend auch noch andere Leute aufhielten, um von dort aus dem Rennen zuzuschauen. Nahe am Latten- hag stehend, an dem das Seil befestigt war, liess sich der Kläger mit Jung in ein Gespräch ein. Kurz darnach fuhr das Personenautomobil des Käsers Robert Frei von Zuz- wil her in mässiger Geschwindigkeit die vor der Absperr- stelle ziemlich· ansteigende Strassenstrecke herauf. Jung stellte sich wie . gewohnt in die Strassenmitte und wies den Automobilisten mit erhobener Hand in die Fürsten- landstrasse. Frei befolgte jedoch die Weisung nicht, son- dern setzte, indem er Jung zum Ausweichen zwang, die Fahrt mit etwas verminderter Geschwindigkeit auf der Zuzwiler Strasse fort und fuhr so in das Absperrseil hinein. Das Seil riss den Lattenhag entzwei ; dabei wurde der Kläger von einem Latten stück derart getroffen, dass er zu Boden fiel. Er erlitt eine Quetschung am Rücken und einen schweren Bruch des linken Ellbogens. Er musste sicheinerlängern Spitalbehandloog unterziehen und trägt vom Unfall schwere bleibende Nachteile davon. B. -,-- Am 18. September 1936 leitete der Kläger gegen die Schweizerische Versicherungsgesellschaft (( Winter- thur», bei welcher Frei für seine Halterhaftpflicht ver- sichert war, vorliegenden Prozess ein und verlangte Be- zahlung von Fr. 15,523.36 Schadenersatz und Fr. 3000.- Genugtuung, zuzüglich 5 % Zins seit 22~ September 1935. Die Klage wurde vom Bezirksgericht Wil durch Urteil vom 28. Januar 1938 im Betrage von Fr. 5770.40 und vom Kantonsgericht St. Gallen durch Urteil vom 24. März 1938 im·Betrage von Fr. 14,436.- geschützt. Für einen Betrag von Fr. 4812.- öffnete dasKantonsgericht der Beklagten den Regress auf den 'Radfahrerverein Wil. 304 Motorfahrzeugverkehr. No 50.

o. ~ Gegen:, das kan onsgerichtliche Urteil hat die Be- klagte die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage sei als unbegründet abzuweisen, soweit sie den Betrag von Fr. 5770.40 übersteige. Der Kläger hat sich der Berufung angeschlossen und beantragt, es seien ihm über den durch das Kantonsgericht geschützten Forderungsbetrag hinaus noch weitere Fr. 3000.- zuzu- sprechen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. ~ (Passivlegitimation der Beklagten gemäss Art. 49 MFG).

2. -

u. 3. ~ (Unzulänglichkeit der für das Velorennen getroffenen Absperrmassnahmen. Die Absperrung hätte in einer Weise vorgenommen werden müssen, dass sie für die Strassenbenützer, insbesondere für die Führer von Motorfahrzeugen, leicht und rechtzeitig als solche erkenn- bar gewesen wäre. Es genügte daher nicht, am Absperrort einen Mann in Zivilkleidung aufzustellen, der mit einem blossen Handzeichen den Verkehr auf die andere Strasse verwies. Zum mindesten hätte der Posten mit irgend einem Abzeichen, z. B. einer Armbinde odel; einer Signal- fahne, ausgestattet werden sollen. Ebenso mangelhaft war die eigentliche Absperrung der Strasse vermittelst eines dünnen Feuerwehrseiles. Jedenfalls wäre eine gut sicht- bare Markierung des Seiles durch einen Wimpel oder derg!. unerlässlich gewesen. Den Radfahrerverein Wil, der das Rennen durchführte und zu den nötigen Sicherheits- massnahmen verpflichtet war, trifft daher ein schweres Verschulden am Unfall. Erhebliches Mitverschulden des Automobilführers Frei. Wenn auch die unzulänglichen Absperrmassnahmen die wahre Situation nicht notwendig sofort erkennen liessen, so hätte Frei aus dem Zeichen Jungs und der kleinen Men- schenansammlung doch schliessen müssen, dass hier etwas Besonderes vorgehe und dass irgend ein Verkehrshindernis bestehen könnte. Auch war das Seil nach der Feststellung Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 305 der Vorinstanz immerhin auf eine Entfernung von 70-80 m sichtbar, sodass Frei bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit rechtzeitig genug - die Anhaltestrecke betrug 15 m - hätte anhalten können. Schuldlosigkeit des Klägers, der bei seiner Aufstellung am Strassenrand nicht mit einem derartig ausserordent- lichen Unfall rechnen musste und durch seine Unterhal- tung mit Jung nicht etwa dazu Anlass gegeben hat, dass dieser dem Automobil zu spät entgegengetreten wäre.)

3. - Da ein Verschulden des Fahrzeughalters am Unfall mitgewirkt hat, ist eine gänzliche Befrei~g von der Haftpflicht für ihn und damit auch für die Beklagte gemäss Art. 37 Abs. 2 MFG ausgeschlossen. In Betracht kommt lediglich eine Teilbefreiung gemäss Art. 37 Abs.3. Es liegt Verschulden des Halters in Kon- kurrenz mit Verschulden eines Dritten vor. Das nimmt auch die Vorinstanz an, doch hat sie gleichwohl die Be- klagte gegenüber dem Kläger fürs Ganze haftbar erklärt. Sie verweist auf die Grundsätze des Obligationenrechts über die unerlaubte Handlung, nach denen bei konkur- rierendem Verschulden die Täter dem Geschädigten in unechter Solidarität haften, mit Rückgriffsrecht des einen auf den andern gemäss Art. 51 OR. Warum diese Grund- sätze nicht zur Anwendung kommen sollten bei konkur- rierendem Verschulden des Motorfahrzeughalters und eines Dritten, sei nicht einzusehen. Da die Haftung grundsätz- lich eine kausale sei, dürfe sich die Verschuldenskonkur- reIiz nicht zu Lasten des schuldlosen Geschädigten aus- wirken. In Übereinstimmung mit dem Kommentar STREBEL, N. 163 zu Art. 37, müsse angenommen werden, dass Art. 37 Abs. 3 MFG ein sinnstörendes, sachlich nicht gewolltes Zufallsergebnis der parlamentarischen Gesetzes- beratung darstelle und ~dass die dort getroffene Regelung auf das schwere Verschulden eines Dritten beschränkt bleibe, während bei einem leichten Verschulden des Dritten der Halter dem Geschädigten für den vollen 306 Motorfahrzeugverkehr. No 50. Schaden hafte, unter Vorbehalt des Regresses auf den Dritten.

4. ~ Die Kritik, welche die Vorinstanz an Art. 37 Abs. 3 übt, ist vollauf berechtigt. Nach der gemeinrechtlichen Ordnung würde der schuldige Fahrzeughalter mit dem mitschuldigen Dritten in unechter Solidarität dem Ge- schädigten für den ganzen Schaden haften und hätte für seine Leistung lediglich einen Regressanspruch gegenüber dem Dritten nach Massgabe von Art. 51 OB. Die Bestim- mung des Art. 37 Abs. 3 dagegen sieht für die gleiche Ver- schuldenskonkurrenz vor, dass der Halter von seiner Haftung teilweise befreit werde. Der Geschädigte wäre also nach MFG schlechter gestellt als nach OR. Das wider- spricht dem gesetzgeberischen Grundgedanken bei der Ausgestaltung der Motorfahrzeughaftpflicht, der darauf ging, die Stellung des Geschädigten mit Rücksicht auf die besondere Gefährlichkeit des Motorfahrzeugverkehrs gegen- über der gemeinrechtlichen Ordnung eher zu verbessern. Eine Umkehrung war in Wirklichkeit auch bei der Regelung der in Frage stehenden Verschuldenskonkurrenz nicht gewollt. Der bundesrätliche Entwurf vom 12. Dezember 1930 hatte in Art. 36 Abs. 3, der dem heutigen Art. 37 Abs. 3 entspricht, bei Verschulden eines Dritten in Kon- kurrenz mit Verschulden des Halters oder mit andern von diesem zu vertretenden Umständen eine Beschränkung der Halterhaftpflicht überhaupt nicht vorgesehen, und auch der neue Vorschlag, welchen der Bundesrat nachträglich der nationalrätlichen Kommission unterbreitete, behan- delte in Art. 36 Abs. 3 nur die Konkurrenz von fehler- hafterBeschaffenheit des Fahrzeugs mit « ausschliess- lichem» Verschulden eines Dritten (oder des Geschädig- ten). Von Verschulden eines Dritten in Konkurrenz mit Verschulden des Halters war also nicht die Rede. Erst in der nationalrätlichen Kommission stellte ein Mitglied den Antrag, es sei auch dieser Konkurrenzfall in Art. 36 Abs. 3 zu regeln. Demgegenüber bemerkte der Vertreter des Bundesrates zutreffend, dass der Fall in Art. 40 (nunmehr Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 307 Art. 4l Abs. 2) geregelt sei. Der Antrag wurde dannin der Fassung, die heute als Gesetzestext vorliegt, trotzdem angenommen. Das geschah aber' offenbar nicht im Be- wusstsein einer sachlichen Änderung, sondern man wollte, wie sich aus dem abschliessenden Votum eines Kommis- sionsmitgliedes ergibt, im Grunde genommen lediglich die Regelung dieser Verschuldenskonkurrenz in das MFG selber aufuehmen, anstatt es nach dem Vorschlag des Bundes- rates bei der Verweisung auf das OR bewenden zu lassen. Dabei ist dann freilich doch eine vom OR abweichende Ordnung herausgekommen, indem man das Verschulden des Dritten mit dem Verschulden des Geschädigten auf die gleiche Linie stellte und auf diese Weise die unechte Solidarität zwischen dem Halter und dem Dritten aus- schloss (Protokoll der nationalrätlichen Kommission, Sitzung vom 4./6. Mai 1931, S. 10 f. ; STREBEL, Kommen- tar, N. 163 zu Art. 37 ; YUNG, in der Semaine judiciaire 1933, S. 246 ff. und 252; HAYMANN, in der Schweiz. Juristenzeitung 1934/35, S. 197 ff.). Zu beachten bleibt indessen, dass auch im gemeinen Recht bei unerlaubter Handlung, die von mehreren Per- sonen gemeinsam, aber ohne bewusstes Zusammenwirken begangen worden ist, das Prinzip der unechten Solidarität durch die Rechtsprechung eine Einschränkung erfahren hat, weil die starre Anwendung in vielen Fällen als unbillig empfunden wurde. Nach der bundesgerichtlichen Praxis zu Art. 43 OR wirkt nämlich das Mitverschulden des Dritten für den Belangten dann entlastend, wenn sein eigenes Verschulden durch dieses Drittverschulden gemin- dert erscheint oder wenn das Drittverschulden den Kau- salzusammenhang zwischen dem Verschulden des Belang- ten und dem Schadensereignis unterbricht (BGE 41 II 228, 55 II 88, 59 II 369, 60 II l55). Von diesen bei den Fällen ist der zweite selbstverständlich, weil bei Unterbrechung des Kausalzusammenhanges überhaupt keine Haftpflicht besteht. Als eigentliche Ausnahme von der Solidarhaft kann nur der erste Fall gelten, weshalb er denn auch in 308 Motorfahrzeugverkehr. N° 50. einem spätern:'Urteil, BGE 62 II 310, allein noch als solche genannt ist. ,Erscheint das Verschulden des Motorfahr- zeughalters dUrch das Verschulden des Dritten gemindert, so würde der Halter demnach auch nach gemeinem Recht von der Haftung teilweise befreit. Damit verliert der Gegensatz zwischen dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 3 MFG und dem gemeinrechtlichen Solidaritätsprinzip praktisch bereits erheblich an Bedeutung ; denn eine solche Konne- xität des Verschuldens kommt besonders im Motorfahr- zeugverkehr häufig vor, indem der Dritte z. B. eine gefährliche Situation schafft und der Motorfahrzeugführer seinerseits unrichtig darauf reagiert (sogenanntes primäres und sekundäres Verschulden). Im übrigen bleibt jedoch die sachlich nicht gerechtfer- tigte und vom Gesetzgeber offenbar auch nicht beabsich- tigte Unstimmigkeit zwischen dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 3 und der obligationenrechtlichen Regelung bestehen. Es frägt sich deshalb, wie der Widerspruch zu lösen sei.

5. - Am einfachsten wäre es, . mit dem Entwurf des Bundesrates vom 12. Dezember 1930 bei Verschulden des Halters das Mitverschulden des Dritten nicht zu berück- sichtigen und den Halter demgemäss gegenüber dem Ge- schädigten voll haften zu lassen. Das ist auch die Regelung in den uns umgebenden Ländern (Deutschland: § 7 des Gesetzes über den Verkehr mit Kraftfahrzeugen; Frank- reich: § 1384 Code civil, dazu PLANIOL-RIPERT, Bd. VI, Nr. 541 und 685; Italien: Art. 122 Codice della strada, dazu PINI, La responsabilita civile dell'automobilista, S. 195). Allein diese Lösung ist mitunserm Gesetze schlechthin unvereinbar. Art. 37 Abs. 3 schreibt bei Ver- schulden eines Dritten in Konkurrenz mit Verschulden des Halters die Beschränkung der Halterhaftpflicht nun einmal ausdrücklich vor ; und wie die Bestimmung auch zustandegekommen sein mag,· so ist es doch keinesfalls zulässig, sie einfach als unbeachtlich zu übergeben. Das wäre nicht mehr Auslegung, sondern Korrektur des Ge- setzes. Es kann sich nur darum handeln, die Bestimmung Motorfahrzeugverkehr. No 50. 309 mit den allgemeinen Haftungsgrundsätzen soweit in Ein- klang zu bringen, als der Wortlaut es nicht ausschliesst. Die Vorinstanz versucht das mit STREBEL, N. 163 zu Art. 37, in der Weise, dass sie die Befreiung des Halters auf den Fall groben Verschuldens des Dritten beschränken und bei bloss leichtem Verschulden des Dritten die Halter- haftpflicht in vollem Umfange bestehen lassen will. Damit wäre Abs. 3 von Art. 37 an Abs. 2 angeglichen, wo eben- falls zwischen grobem und leichtem Verschulden des Dritten unterschieden wird. Abs. 3 würde dem Sinne nach unmittelbar an den ersten Satz von Abs. 2 anschliessen. Allein Abs. 3 spricht eben im Gegensatz zu Abs. 2 nur vom Verschulden des Dritten schlechtweg, und gerade dieser Gegensatz lässt es kaum zu, dass die genannte Unterscheidung in die Bestimmung hineininterpretiert wird. Ausserdem wäre der Geschädigte in einem Falle immer noch schlechter gestellt als nach gemeinem Recht, nämlich dann, wenn das Verschulden des Dritten ein gro- bes ist, ohne indessen das Verschulden des Halters gemin- dert erscheinen zu lassen. In diesem Fall würde der Halter, weil es sich um ein grobes Drittverschulden han- delt, nach der von der Vonnstanz und Strebei befürwor- teten Lösung teilweise befreit, während er nach gemeinem Recht mangels Zusammenhangs zwischen dem Verschul- den des Halters und demjenigen des Dritten voll haften würde. Näher dürfte es daher liegen, den in der gemeinrechtli- chen Praxis entwickelten Gedanken, dass bei einem Schadensereignis, welches von mehreren Personen gemein- sam, aber ohne bewusstes Zusammenwirken herbeigeführt worden ist, die Verschuldenskonnexität für die Frage der (unechten) Solidarität von Bedeutung sei, auch auf dem Anwendungsgebiete des Art. 37 Abs. 3 MFG zur Geltung zu bringen. Gibt die Verschuldenskonnexität dort Arilass, die unechte Solidarität einzuschränken, so muss sie hier zur Voraussetzung für die Befreiung gemacht werden. Das bedeutet, dass der Halter von seiner Haftpflicht gemäss 310 Motorfahrzeugverkehr. No 50. Art. 37 Abs. ~ nur dann teilweise zu befreien ist, wenn sein eigenes Verschulden durch dasjenige des Dritten gemindert erscheint. Diese Lösunglässt sich vor dem Wortlaut von Art. 37 Abs. 3 am ehesten rechtfertigen und befriedigt auch sachlich am besten. Es wird damit im Ergebnis völlige übereinstimmung mit der gemeinrechtlichen Rege- lung hergestellt. Steht das Verschulden des Halters mit demjenigen des Dritten nicht im Zusammenhange, so tritt keine Befreiung ein, ebenso wie auch nach OR keine solche eintreten würde. Hat dagegen das Verschulden des Dritten dasjenige des Halters beeinflusst, so wird der Halter teilweise befreit, gleich wie er sich in diesem Falle auch nach der Praxis zu Art. 43 OR zu seiner Entlastung auf das Mitverschulden des Dritten berufen könnte. Ob das Verschulden des Dritten ein grobes oder ein leichtes ist, spielt dabei dem Grundsatze nach für die Befreiung des Halters keine Rolle. Jedoch wird der Richter die Grösse des Drittverschuldens nach seinem Ermessen als Umstand zu würdigen haben, der gemäss Art. 37 Abs. 3, Satz 2, die Höhe der Entschädigung mitbe- stimmt. Auf diese Weise ist es möglich, der Billigkeit weitgehend Rechnung zu tragen und z. B. bei einem schweren Verschulden des Halters und einem, wenn auch konnexen, so doch nur ganz geringen Verschulden des Dritten die Befreiung auf ein Mindestmass zu beschränken. 6 . .-: Auf den vorliegenden Fall angewendet, führen diese Grundsätze dazu, die Beklagte von der Haftpflicht teilweise zu befreien. Zwar hat das schuldhafte Verhalten des Dritten zu demjenigen des Automobilisten nicht eigentlichen Anlass gegeben. Wäre aber die Absperrung der Strasse in richtiger Weise durchgeführt worden, so hätte sie der Automobilist auch bei nicht pflichtgemäss voller Aufmerksamkeit ohne Zweifel als solche erkannt und sich darnach eingerichtet. In diesem Sinne kann daher gesagt werden, dass das Verschulden des Automobilisten durch dasjenige des Dritten gemindert erscheine. Auch die gemeinrechtliche Praxis anerkennt einen derartigen Zu- Motorfahrzeugverkehr. N° 50. 311 sammenhang als genügend, um die Haftung zu beschränken (vgl. BGE 59 II 369/70). 7.-9. (Bestimmung des Schadenersatzes auf Fr. II ,000.- ; Abweislmg des Genugtuungsanspruchs).

10. - Die Vorinstanl hat der Beklagten im Urteil für einen Betrag von Fr. 4812.- den Regress auf den am Unfall mitschuldigen Radfahrerverein Wil geöffnet. Ob dem Halter, der gemäss Art. 37 Abs.3 wegen Mit- verschuldens eines Dritten von der Haftpflicht teilweise befreit wird, überhaupt ein Regress auf den Dritten zu- steht, ist umstritten (dafür: Bussy, Code federal de la circulation, Art. 41 N. 3 lit. b und N. 6: YUNG, a.a.O. S. 254 ; dagegen: STREBEL, Art. 41 N. 49). Die Frage kann offen bleiben. Der Radfahrerverein Wil ist im vor- liegenden Prozesse nicht Partei, weshalb es keinesfalls angeht, ihn im Urteil regresspflichtig zu erklären. Das vorinstanzliche Urteil ist in diesem Punkte aufzuheben. Demnach erkennt das Bundesgericht :

1. - Die Berufung wird teilweise gutgeheissen und der von der Beklagten dem Kläger zu bezahlende Betrag in Abänderung des Urteils des Kantonsgerichtes St. Gallen vom 24. März 1938 auf Fr. 11,000.- nebst 5 % Zins seit

1. Juli 1936 :festgesetzt; im übrigen wird die Berufung abgewiesen.

2. - Die Anschlussberufung wird abgewiesen.

3. _ Das vorinstanzliche Urteilsdispositiv über die Einräumung des Regressrechtes an die Beklagte gegenüber dem Radfahrerverein Wil wird aufgehoben.