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368
Ohligationenrecht. No 7:!.
Wort « abgegraben» gedeckt waren. Jedenfalls bedurfte
der nachfolgende Artikel (nun 707) keiner solchen Ergän-
zung, da er gerade die Möglichkeit einer Wiederherstellung
voraussetzt. Ist aber diese Möglichkeit gegeben, so kann
die Wiederherstellung des unentbehrlichen Brunnenzu-
flusses verlangt werden, durch welche Vorkehren auch
immer, und gleichgültig ob ganz oder nur teilweise, der
Zufluss beeinträchtigt worden ist. Die französische Fas-
sung jener Ergänzung «(meme partiellement») ist irre-
führend. Es kann keine Rede davon sein, dass teilweises
Abgraben nur zu Schadenersatz und nicht, wenn dadurch
unentbehrliches Wasser entzogen wird, zu Wiederher-
stellung verpflichtet.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Thurgau vom 2. September 1937
bestätigt.
IV. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
72. Auszug AUS dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom 16. September 1937 i. S. Xunst 8G Spiegel .A.-G.
gegen Basler Lebensversioherungsgesellschaft.
M i e t e, R e t e n t ion S I' e c h t.
1. Rechtszustand n ach Auf lös u n g des M i e t ver -
t I' a g e s, wenn der Vermieter dem Mieter die Sache auf
Zusehen hin weiter zum Gebrauch übe r I ä s s t oder der
Mieter e i gen m ä c h t i g darin ver b lei b t. Anspruch
des Vermieters auf eine dem Mietzins entsprechende Ver-
g ü tun g. ErW. 1-3.
2. Re t e n t ion s r e c h t des Vermieters für solche mi e t -
z ins ä. h n I ich e
(im Gegensatz zu Schadenersatz-) For-
derungen.
Entstehungsgeschichte (Erw. 8) und Tragweite (Erw. 9)
von Art. 272 OR.
Obliga.tionen:recht. No 72.
369
3. Zu den retentionsgeschützten Forderungen ge-
hört auch die Forderung des Vermieters für He i z u ng.
Erw.l0.
4. R e t e n t ion s r e c h t
für Betreibungs- und Retentions-
kosten. Erw. 11.
A.. -
Die Klägerin hatte der Beklagten im Hause Bahn-
hofstrasse 70 in ZÜrich verschiedene Räumlichkeiten ver-
mietet. Vom 1. Juli 1933 an blieb die Mieterin mit der
Zahlung der Mietzinse im Rückstand. Sie wurde deshalb
zu verschiedenen Malen betrieben. Gleichzeitig wurden
Retentionsverzeichnisse aufgenommen und Fristen ge-
mäss Art. 265 OR angesetzt. Am 23. März 1934 verlangte
die Vermieterin die Ausweisung der säumigen Mieterin,
worauf diese Ende April 1934 die Mietsache verliess.
B. ~ Die Klägerin fordert heute von der Beklagten an
Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1933 bis 30. April 1934,
für Heizungs- sowie für Betreibungs- und Retentionskosten,
ferner als Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauf-
lösung insgesamt Fr. 32,205.40.
An diese Forderung
anerkennt die Beklagte einen Betrag von Fr. 24,000.-.
Die verbleibenden Fr. 8205.40, abgerundet auf Fr. 8000.-,
bilden Gegenstand des zweiten Rechtsbegehrens der heute
zu beurteilenden Klage. In einem ersten Rechtsbegehren
wird die Feststellung anbegehrt, dass die Retention in den
Betreibungen Nr. 5188, 5189 und 5190 des Betreibungs-
amtes Zürich 1 zu Recht bestehe.
O. -
Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen im
vollen Umfange gutgeheissen worden, vom Bezirksgericht
Zürich am 8. Juli 1936 und vom Obergericht Zürich am
15. Januar 1937.
D. -
Die Beklagte verlangt auf dem Berufungsweg Auf-
hebung des obergerichtlichen Urteils und völlige Abwei-
sung der Klage.
Das B'l.tndesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Der Mietvertrag der Parteien ist am 1. Oktober
1925 in Kraft getreten. Er konnte nach den vertraglichen
Abreden ordentlicherweise, unter Einhaltung einer Kün-
AS 63 II -
1937
370
Obligationenrecht. No 72.
digungsfrist von: zwölf Monaten, erstmals auf den 30. Sep-
tember 1935 aufgehoben werden. Im Jahre 1933 war
mithin die Beklagte mit einer vor A bJauf der Mietzeit
fälligen Zinszahlung im Rückstand. Unter diesen Um-
ständen durfte die Vermieterin der Mieterin nach Art. 265
OR eine Frist von dreissig Tagen ansetzen, unter der An-
drohung, dass der Mietvertrag mit deren Ablauf aufge-
löst sei, sofern nicht innerhalb dieser Frist der rückstän-
dige Mietzins bezahlt werde.
Von dieser Befugnis hat die Klägerin erstmals durch
Zahlungsbefehl vom 31. Oktober 1933 Gebrauch gemacht.
Da die dreissigtägige Frist unbenutzt verstrich, wurde
die Kündigung ohne weiteres auf den 1. Dezember 1933
wirksam und demzufolge der Vertrag auf diesen Zeitpunkt
ipso jure aufgehoben .. Die Klägerin liess indessen die
Beklagte nicht ausweisen. Vielmehr wurde das Mietver-
hältnis tatsächlich fortgesetzt. Damit lebte aber nicht
etwa der frühere Vertrag wieder auf. Denn eine Kündi-
gung kann rechtswirksam nur vor Eintritt des Auflösungs-
zeitpunktes widerrufen werden (vgl. HERSCHSOHN, Die
Kündigung im schweizerischen Obligationenrecht, Zürich
1925, S. 60), und ein solcher Tatbestand ist hier nicht
nachgewiesen. Dagegen konnten die Parteien natürlich
stillschweigend. einen neuen, inhaltlich mit dem aufge-
lösten übereinstimmenden Vertrag schliessen. Das haben
sie in Wirklichkeit auch getan .. Wäre es anders, so hätte
die Klägerin angesichts des neuen Zahlungsverzuges der
Beklagten im Januar 1934 nicht neuerdings eine Frist
ansetzen lassen. Und die Beklagte ihrerseits hätte kaum
bis zum Ablauf der neuen Frist eine Mietzinsschuld aner-
kannt.
2. -
Im Januar 1934 war, nachdem die Beklagte auch
den Ende Dezember 1933 fälligen Mietzins nicht bezahlt
hatte, die rechtliche Situation wiederum die nämliche wie
im . Herbst des Vorjahres. Die Beklagte war neuerdings
mit einer vor Ablauf der Mietzeit.fälligen Zinszahlung im
Rückstand, woraus der Klägerin das Recht erwuchs, ein
ObIigationenrecht. N° 72.
371
zweites Mal nach Art. 265 OR vorzugehen. Wiederum
betrieb sie, unter Ansetzung einer dreissigtägigen Frist,
mit der Androhung, dass im Falle Niohtzahlens der Miet-
vertrag mit deren Ablauf (12. Februar 1934) aufgelöst
sei.
Auoh dieses Mal liess es die Klägerin zunächst bei der
Vertragsauflösung sein Bewenden haben, von einer sofor-
tigen Ausweisung Umgang nehmend. Auch hier kann
indessen aus den in Ziffer 1 hiervor angeführten Gründen
nicht angenommen werden, dass damit der frühere, am
12. Februar 1934 endgültig aufgelöste Vertrag wieder auf-
gelebt hätte. Dagegen könnte man vielleicht mit der
Vorinstanz versucht sein, auch in diesem FaUe anzuneh-
men, dass zwischen den Parteien nach dem 12. Februar
1934 ein neuer Vertrag abgeschlossen worden sei. Allein
in Wirklichkeit lagen die Verhältnisse zu Beginn des Jahres
1934 entsoheidend anders als im Herbst 1933.
Ein Mietvertrag iI:D Sinne der Art. 253 ff. OR liegt nur
vor, wenn sich der Vermieter ver p fl ich te t hat, dem
Mieter den Gebrauch der Sache zu überlassen.
Die
Parteien sind nun aber darüber einig, dass naoh dem
12. Februar 1934 die Mieterin nur noch auf Zusehen hin
in den Mieträumlichkeiten bleiben durfte, d. h. dort nur
noch ge d ul d e t war. Die Beklagte hat dieser Auffas-
sung dadurch Ausdruck verliehen, dass sie sich von Anfang
an auf den Boden stellte, vom 12. Februar 1934 an habe
kein Vertragsverhältnis mehr bestanden. Und die Klä-
gerin ihrerseits knüpft ebenfalls an eine endgültige Ver-
tragsauflösung vom 12. Februar 1934 an, wenn sie von
da an jederzeit ohne weiteres ein Recht auf Exmittierung
gehabt zu haben behauptet. Sie hat dieses Recht dann
am 23. März 1934 ja auch tatsächlich ausgeübt.
Ist dergestalt für die Zeit nach dem 12. Februar 1934
zwar wohl ein eigentlicher Mietvertrag zu verneinen, so
muss dann doch immerhin wenigstens ein mietvertrags-
ähnliches Verhältnis angenommen werden. Denn die Mie-
terin blieb auch nach diesem Zeitpunkt im vollen Genuss
372
Obligationenrecht. No 72.
der Mietsache. Der ehemalige Vermieter, der nach einer
Vertragsauflösung dem Mietzinsschuldner gegenüber Nach-
sicht an den Tag legt und ihn vorübergehend noch in den
Mieträumen duldet, hat in der Tat ein rechtsschutzwfu-
diges Interesse daran, dass seine Rechtsstellung gegenüber
dem vertraglichen Zustand nicht verschlechtert werde.
Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass er
den Schwebezustand nicht ungebührlich ausdehnt und so
dem Platzgreüen von Rechtsunsicherheit Vorschub leistet.
Auch darf ein ehemaliger Vermieter nicht etwa auf diesem
Wege auf Kosten des früheren Mieters spelruJieren wollen.
Weder das eine noch das andere ist indessen im vorlie-
genden Falle geschehen.
Unter diesen Umständen darf die Klägerin jedenfalls
für die Zeit vom 12. Februar bis zum 23. März 1934 nicht
auf eine blosse Schadenersatzforderung angewiesen werden,
die an ihre Beweispflicht strengere Anforderungen stellen
würde. Vielmehr ist ihr eine dem Vertragszustand ent-
sprechende eigentliche Mietzinsforderung zuzubilligen (vgJ.
in diesem Sinne auch JANGGEN, Darstellung und Kritik
der Bestimmungen des schweizerischen OR über die.
Sachmiete, vom schweizerischen Juristenverein preisge-
krönte Schrift,S. 17 f.). Bei dieser Stellungnahme ist die
von der Beklagten erhobene Aktenwidrigkeitsrüge, die
sich auf die Frage der Fortsetzung des bisherigen bezw.
der Eingehung eines neuen Vertragsverhältnisses bezieht,
gegenstandslos.
3. -
Durch das Ausweisungsbegehren vom 23. März
1934 hatte die Klägerin in unmissverständlicher Weise
zum Ausdruck gebracht, dass sie die Beklagte von nun an
nicht mehr in den Mieträumen dulden wolle. Für den ehe-
maligen Mieter folgte daher auf die Zeit des Geduldetseins
(12. Februar bis 23. März 1934) eine solche des eigen-
mächtigen Verbleibens. Für sie drängt sich in noch
höherem Masse als für jene ein wirksamer Schutz der
Rechtsstellung des ehemaligen Vermieters auf. In anderu
Rechtsordnungen hat diese Einsicht dazu geführt, dass
Obligationenrecht. No 72.
373
dem Vermieter, dem der Mieter die gemietete Sache nach
der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt,
für die Dauer der Vorenthaltung ausdrücklich das Recht
eingeräumt wird, als Entschädigung den vereinbarten
Mietzins zu verlangen (vgl. etwa § 557 des deutschen BGB).
Wenn auch in der Schweiz eine solcht; ausdrückliche Be-
stimmung fehlt, so muss indessen doch gleich entschieden
wuden. Denn wenn sich ein ehemaliger Mieter in dieser
\Veise renitent verhält, so versetzt er den frühem Vermie-
ter zwangsmässig auch weiterhin in die tatsächliche Stel-
lung eines Vermieters. Es wäre daher eine durch nichts
gerechtfertigte Unbilligkeit, denjenigen, der auf dies Weise
gegen seinen Willen eine Sache zur Verfügung stellen muss,
schlechter zu stellen als einen Vermieter. Insbesondere
wäre es stossend, ihm anstatt einer eigentlichen Mietzins-
forderung eine blosse Schadenersatzforderung einzuräumen
und ihm damit einen unter Umständen nur schwer zu
erbringenden Schadensbeweis zu überbinden. Proportio-
nal zu dem früher bezahlten Zins hat daher die Klägerin
auch für die Zeit vom 23. März 1934 bis Ende April 1934
eine Mietzinsforderung. Allerdings scheint die Klägerin
schon am 10. April 1934 mit Umbauarbeiten am Miet-.
objekt begonnen zu haben. Die Beklagte hat es indessen
unterlassen, darzutun, inwiefern sie dadurch im Gebrauch
der Sache wesentlich beeinträchtigt worden wäre.
(Es folgen Erwäg. 4-7, in denen die Ansprüche der
Klägerin auf Bezahlung der Heizungskosten, der Betrei-
bungs- und Retentionskosten sowie auf Schadenersatz
wegen vorzeitiger Vertragsauflösung begründet erklärt
werden.)
8. -
Die meisten Rechte gewähren dem Vermieter für
gewisse Ansprüche gegen den Mieter ein Retentionsrecht,
bezw. ein Pfandrecht. Der Kreis der dergestalt sicher-
gestellten Forderungen ist verschieden. Die eine Gruppe
von Rechten beschränkt die Sicherung durch Retentions-
oder Pfandrecht auf Mietzinsforderungen {so das ältere
römische Recht, zahlreiche frühere kantonale Privatrechte,
374
Obligationenrecht. No 72.
wie namentlic~ das zürcherische -
Art. 898 und 1506 -,
das bernische ---:- Art. 840 f. -, das aargauische -
Art. 691
~, und das luzernische -
Art. 639 -, sowie Art. llOl des
österreich. BGB). Andere Rechte dagegen räumen ein
Retentionsrecht, bezw. ein Pfandrecht grundsätzlich auch
für andere aus einem Mietverhältnis entspringende For-
derungen des Vermieters ein (hierher gehören insbeson-
dere : das spätere -
klassische -
römische Recht, das
gemeine Recht, Art. 559 des deutschen BGB und zahl-
reiche romanische Rechte, vorab Art. 2102 cc fr.).
Auch die Entwürfe zu einem schweizerischen OR ge-
währten zunächst ein Retentionsrecht allgemein für die
dem Vermieter aus dem Mietverhältnis entspringenden
Forderungen (vgl. namentlich Art. 312 des bundesrätlichen
Entwurfes, der auch noch der Botschaft vom 27. November
1879 zu Grunde lag).
In der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom
25. August 1880 wurde dann die Anregung gemacht,
das Retentionsrecht des Vermieters auf den rückständigen
Mietzins von höchstens zwei Jahren, sowie denjenigen des
laufenden Jahres einzuschränken. Und es kam zu folgen-
. dem Beschluss: « TI est decide que le bailleur sera privi-
legie pour les arrerages de l'annes echue et de l'annes
courante (die im letzten Jahre verfallenen und im laufen-
den Jahre verfallenden).» Alsdann wurde noch verfügt :
«L'article est renvoye a la Commission de Redaction pour
etre redige dans ce sens». Obschon das leider nur summa-
rische Protokoll dieser nationalrätlichen Kommission
darüber keinen nähern Aufschluss gibt, muss nach dem
Zusammenhang, in dem diese Anregungen gemacht wur-
den, angenommen werden, dass die Kommission mit ihrem
Beschluss nicht etwa andere als Mietzinsforderungen vom
Retentionsrecht ausschliessen wollte; vielmehr lag ihr
daran, die retentionsrechtsgeschützte Forderung zeitlich
zu begrenzen. Dass dem so ist, erhellt auch aus folgendem.
Die Redaktionskommission scheint dem ihr erteilten
Auftrag einer Neuredaktion d6$ Art. 312 E nie nachge-
Obligationenrecht. N° 72.
375
kommen zu sein. Dafür beschloss die nationalrätliche
Kommission im Herbst 1880, es sei Art. 312 E cc behufs
genauerer Umschreibung des Umfanges und der Wir-
kungen des dem Vermieter zustehenden Retentionsrechtes
an den Bundesrat zurückzuweisen I). Auch hier war keine
Rede davon, etwa andere als reine Mietzinsforderungen
vom Retentionsrecht auszuschliessen. Ganz im Gegenteil
wurde ausdrücklich bemerkt: c(Die Kommission hat daher
beschlossen, dem Vermieter das Retentionsrecht mit den
Wirkungen eines Pfandrechtes sowohl ausser als in dem
Konkurse des Mieters nur für einen verfallenen und den
laufenden Jahreszins, nebst den accessorischen Forderun-
gen wegen Beschädigungen des Mietgegenstandes usw.,
zu gewähren». Es wurde beigefügt: «Ob diese Beschrän-
kung, z. B, für den Fall, wo der Mieter nach Bezahlung des
laufenden Jahreszinses, aber vor dem Auslaufe der Miet-
zeit wegziehen würde, nicht allzu eng sei, wäre indessen
noch zu erwägen». Leitmotiv beim ganzen Vorgehen der
nationalrätlichen Kommission war demnach keineswegs
eine Einschränkung der Rechte des Vermieters. Vielmehr
sollte in erster Linie im Interesse des Vermieters klar-
gestellt werden, dass Art. 240 des damaligen Entwurfes,
der sich allgemein mit dem Retentionsrecht befasste, es
indessen nur für fällige Forderungen gewährte, auf d~
Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar sei,
« weil sonst der Mieter vor dem Eintritte des Zinstermins
mit seinem gesamten Mobiliar unbehelligt ausziehen
könnte». Andererseits hielt man es dann allerdings für
nötig, eine gewisse Abgrenzung vorzunehmen, aus formeller
Erwägung heraus: cc Wenn .... der Vermieter sein Reten-
tionsrecht für alle, selbst noch nicht verfallenen Mietzinse
geltend machen dürfte, so könnten die Rechte der übri-
gen Gläubiger des Mieters allzu sehr beeinträchtigt wer-
den ».
Etwas anderes wurde aber durch die Einschränkung
nicht bezweckt. Zusammenfassend ist also zu sagen, dass
die nationalrätliche Kommission einzig darauf ausging,
3.6
Obligationenrecht. ~o 72.
die retentionsg~schützten Mietzinsforderungen zeitlich zu
begrenzen, während es ihr fern lag, andere als reine Miet-
zinsforderunge~ vom Retentionsrecht auszuschliessen (vgl.
den Bericht der nationalrätlichen Kommission im BBl1881
I 176 f.).
Das weitere Schicksal dieser Anregung der national-
rätlichen Kommission liegt leider zum Teil im Dunkeln.
Immerhin steht folgendes fest.
Die am 9. Dezember 1880 durch den Nationalrat sank-
t.ionierte Rückweisung des Art. 312 E an den Bundesrat
gab dem Vorsteher des eidgenössischen Justiz- und Polizei-
departementes Veranlassung, Prof. Schneider mit einer
Neuredaktion dieses Artikels, gleich einer Reihe anderer
Artikel, zu betrauen. Dieser Auftrag wurde am 5. Januar
1881 erteilt, mit der ddnglichen Bitte, möglichst rasch zu
arbeiten, da die Zeit ganz ausserordentlich kurz bemessen
sei. Schon zehn Tage später unterbreitete Prof. Schneider
seinem Auftraggeber einen das l.\'Iietrecht beschlagenden
Revisionsentwurf, in dem Art. 312 entsprechend der
« bestimmten Direktion» des Nationalrates wie folgt
gefasst war : « Der Vermieter einer un bewbglichen Sache
hat für eine verfallene und eine laufende Mietzinsrate ein
Retentionsrecht usw ....• ». Seitlich hievon, am Rande, war
in Klammer beigefügt : « (und für allfällige Schadenersatz-
anspruche aus dem Mietverhältnis»).
Dazu bemerkte
Prof. Schneider in der Begründung der neuen Fassung :
« Ferner schlägt die nationalrätIiche Kommission ein
Retentions- (Pfand-) recht auch für die Nebenforderungen
vor. Unter den letztem sind wohl allfällige Schadener-
satzforderungen zu verstehen. Ich würde hierin der Kom-
mission beistimmmen. Das moderne Recht neigt überhaupt
dahin, jedem innehaber einer Sache ein Retentionsrecht
für alle möglichen, selbst nicht connexen, Anspruche zu
geben. Will man dem Gedanken Ausdruck geben, so kann
es durch die oben am Rande in Klammer beigefügten
Worte geschehen». Es folgt dann noch eine Aufzählung
verschiedener kantonaler Rechte, die im Gegensatz hiezu
Obligationenrecht. N° 72.
377
ein Retentionsrecht nur für Mietzinsforderungen gewähren.
Das war am 15. Januar 1881.
Einige Tage nachher, am 22. Januar 1881, steIlte Prof.
Schneider die neuen Bestimmungen· über die Miete noch-
mals in einer Eingabe an Bundesrat Welti zusammen.
Art. 312 E lautete nun : « Der Vermieter einer unbeweg-
lichen Sache hat für die Mietzinsraten des verflossenen und
des laufenden Jahres ein Retentionsrecht an den beweg-
lichen Sachen usw ..... » Dazu wurde in einer Anmerkung
ausgeführt : « Die nationalrätliche Kommission hatte vor-
geschlagen~ das Recht auch für die Nebenforderungen des
Vermieters zu geben. Ich kann mir unter solchen nur eine
Schadenersatzforderung denken und habe daher in meiner
frühem Eingabe vorgeschlagen, dass auch für eine allfällige
Schadenersatzforderung des Vermieters das Retentions-
recht gegeben werde ». Die Vorschläge von Prof. Schneider
wurden noch gleichen Tages in Druck gegeben und schon
am 26. Januar 1881 an die Mitglieder der ständerätlichen
Kommission versandt. Art. 312 E wies in diesem Imprimat
den Zusatz betreffend Schadenersatzforderungen nicht auf.
In der Zwischenzeit hatte Prof. Schneider das Bundes-
blatt vorn 29. Januar 1881, das den gedruckten Bericht der
nationalrätlichen Kommission vom November 1880 ent-
hielt,. zu Gesicht bekommen. Das veranlasste ihn, am
1. Februar 1881 folgendes Schreiben an Bundesrat Welti
zu richten: « Erst der soeben erhaltenen Nummer des
Bundesblattes kann ich den Bericht der nationalrätlichen
Kommission über den E des schweizerischen OR entneh-
men. Wenn ich denselben früher gekannt hätte, so würde
ich einige Artikel über den Mietvertrag etwas anders redi-
giert haben; und da Sie vielleicht eine diesfällige Bemer-
kung noch verwenden können, so bin ich so frei, Ihnen
meine bezüglichen Mitteilungen zum Behuf der Ihnen
gutscheinenden Berücksichtigung so schnell als möglich
zu machen:
« ..••• Zu Art. 312 Abs. 1 würde ich gemäss dem Willen
der nationalrätlichen Kommission und wie ich es immer
378
Obligationenrecht. No 72.
gem getan habeh würde, nach den Worten «({ des laufenden
Jahres.. hinzufügen ({« und für eine allfällige aus dieser
Zeit her.riihrende Schadenersatzfordernng ••, falls nämlich,
wie ich vermute, dieser Zusatz in der Zusammenstellung
der Beschlüsse der Bundesversammlung nur aus Versehen
weggelassen worden ist.. Auf dieses Schreiben scheint
Prof. Schneider keine schriftliche Antwort erhalten zu
haben. Auch in der Folge wurde der ZUsatz betreffend
Schadenersatzfordernngen dem Art. 312 des Schneider'-
schen Entwurfes nicht beigefügt.
Es stellt sich nun die Frage, ob diese Weglassnng ab-
sichtlich erfolgte oder ob nicht ein blosse.s Versehen vor-
liegt.
Für das Vorhandensein eines Versehens spricht folgender
Umstand. Der Drucklegung der Vorschläge Prof. Schnei-
ders lag dessen Eingabe vom 22. Januar (und nicht d.ie-
jenige vom 15. Januar) 1881 zu Grunde. In dieser Ein-
gabe ist indessen von den Schadenersatzfordernngen nur
in der Anmerkung die Rede. Da die zur Verfügung ste-
hende Zeit ausserordentlich gedrängt war, kann die Anre-
gung Prof. Schneiders sehr wohl übersehen worden sein.
"Ober ein allf'älliges Versehen wäre dann aber der Vorsteher
des eidgenössischen Justiz-
und Po1izeidepartementes
spä.testens durch das Schreiben Prof. Schneiders vom
1. Februar 1881 aufgeklärt worden. Nun ist es sehr wohl
denkbar, dass Bundesrat Welti, wenn er nicht überhaupt
von vomeherein die Schadenersatzforderungen vom Reten-
tionsrecht ausgeschlossen wissen wollte, sich in diesem
Moment sagte, nachdem die Sache schon so weit gediehen
sei und überdies ja zahlreiche kantonale Rechte die gleiche
Ordnung vorsehen, erscheine es ·zweckm&ssiger, die Sache
auf sich beruhen zu lassen. Er hätte damit ein allfälliges
früheres Versehen sanktioniert und eine anf'"'anglich un be-
wusst gewollte Lösung zur bewussten und gewollten ge-
macht, d. h. das Retentionsrecht für Schadenersatzfor-
derungen wissentlich ausgeschlossen.
Aber selbst wenn man annehmen wollte, es habe seitens
Obligationenrecht. No U.
379
des Vorstehers des Justiz- und Polizeidepartementes auch
nach dem 1. Februar 1881 ein Missverständnis obgewaltet,
so könnte dann doch wohl kaum angenommen werden,
dass auch alle die Juristen, die sich inner- und ausserhalb
der Kommissionen der beiden Räte mit dem Problem
befasst haben, das Versehen nicht bemerkt hätten. Viel-
mehr muss angenommen werden, auch sie haben sich im
Bewusstsein der Tragweite der Frage mit der neuen
Lösung abgefunden. Die in Bezug auf die letzten Vor-
gänge obwaltende Unsicherheit verbietet eS, ein Versehen
des Gesetzgebers anzunehmen und daraufhin gegenüber
einem an sich klaren Gesetzestext korrigierend einzu-
greifen. Dies erscheint umsoweniger zulässig, als der ein-
zige Beteiligte, der sich nach dem Inkrafttreten noch über
die Frage äusserte, der Redaktor der neuen Fassung
selbst, Prof. Schneider, schon in der ersten Auflage seines
Kommentars vom Jahre 1882 einen Irrtum oder ein Ver-
sehen verneinte und das Retentionsrecht auf Mietzins-
forderungen einschränkte (vgl. die I. Auf!. des genannten
Werkes, Art. 294 Anm. 2). Man kann es zwar in der Tat
bedauem, dass der Gesetzgeber des Jahres 1881 entgegen
den sich schon damals abzeichnenden modernen Ttmden-
zen das Retentionsrecht auf eigentliche Mietzinsfor-
derungen beschränkte (vgl. darüber etwa die berechtigte
Kritik von HEUBERGER, Die Sachmiete nach dem schwei-
zerischen OR, S. 190 f.). Allein derartige tJberlegnngen
sind de lege lata unbeachtlich und können höchstens
de lege ferenda in Betracht gezogen werden.
Auf Grund des heutigen Gesetzes muss daher ein Re-
tentionsrecht jed.enfa.lls für Schadenersatzansprüche aus
dem Mietverhältnis abgelehnt werden (vgl. in diesem
Sinne auch den bundesgerichtlichen Entscheid in der
Rev. judo 1887 p. 292, ferner BGE 36 II 96, wo allerdings
eine nähere BegrÜDdung fehlt und. zu Unrecht bemerkt
wird, für eine andere Ordnung fehle jede ratio, sowie
BGE 61 II 265).
9. -
Es wäre nun aber verfehlt, aus dieser Entstehungs-
380
Obligationenrecht. N0 72.
geschichte de~ Art. 272 OR den Schluss ziehen zu wollen,
dass hinsichtlich der Frage, welche Forderungen aus dem
Mietverhältnis retentionsgeschützt seien, immer eine re·
striktive Auslegung pIatzgreifen müsse, wie das vielfach
in der Doktrin und in der Gerichtspraxis angenommen
wird und wie es vielleicht auch aus den etwas lI'U allge-
meinen Ausführungen in BGE 61 II 265· herau~elesen
werden könnte. Vielmehr lässt sich der Entstehungs-
geschichte höchstens entnehmen, dass ein Retentionsrecht
für Schadenersatzanspriiche nicht besteht. Dagegen steht
nichts entgegen, auf Grund logischer Interpretation auch
für bloas mietzinsähnliche Forderungen, d. h. für For-
derungen, die einem Mietzins näher verwandt sind als
einem Schadene;rsatzanspruch, ein Retentionsrecht zu
gewähren. Einschränkend ist höchstens zu bemerken, dass
es sich im einzelnen um Verhältnisse handeln muss, die
der Gesetzgeber, wenn er sie sich vorgestellt hätte, aller
Voraussicht nach wie Mietzjnsforderungen behandelt haben
würde.
Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall auf den
Entschädigungsanspruch der Vermieterin für die Zeit vom
12. Februar 1934 (Ablauf der 30 tägigen Frist des Art. 265
OR) bis zum Tage des Begehrens auf Ausweisung (23. Mär:~
1934) zu. Denn der Anspruch auf Bezahlung dessen, was
bisher als Mietzins vereinbart war, steht, weil die Weiter-
benützung der Sache im b~idseitigen Einverständnis er-
folgte, einer eigentlichen Mietzinsforderung entschieden
näher als einem bIossen Schadenersatzanspruch. Inso-
weit ist daher ein Retentionsrecht ohne weiteres zu ge-
währen.
Gleich verhält es sich mit dem Entschädigungsanspruch
für die Zeit, in welcher die Mieterin gegen den Willen der
Vermieterin in den Räumlichkeiten verblieb und diese
so zwang, tatsächlich das Mietve.rhältnis zunächst noch
fortzusetzen. Der Mieter, der auf diese Weise ein faktisches
Mietverhältnis erzwingt, kann sich nicht beklagen, wenn
er dann auch alle Konsequenzen eines solchen tragen muss
Obligationenrecht. N0 72.
381
(vgl. im nämlichen Sinne SCHNEIDER und FICK, Kommen-
tar .zum OR, 2. Aufl., Art. 294 Anm. 2 a). Auch der
Entschädigungsanspruch beschlagend die Zeit vom 23.
März bis Ende April 1934 ist daher retentionsgeschützt.
10. -
Die Vermieterin beansprucht ein Retentionsrecht
ferner zu Gunsten der im Mietvertrag vorgesehenen For-
derung für Heizung.
Dieser Anspruch ist ebenfalls zu schützen, obschon man
es wiederum nicht mit Mietzins im engeren Sinne zu tun
hat. Auch nach dieser Richtung hin nötigt die Entste-
hungsgeschichte des Art. 272 OR keineswegs zu einer ein-
schränkenden Auslegung, sondern es ist wiederum zu
prüfen, ob sich nicht eine analoge Anwendung im Hinblick
darauf aufdränge, dass der Gesetzgeber diesen Fall, wenn
er sich denselben vorgestellt hätte, gleich behandelt haben
würde wie eigentliche Mietzinsforderungen. Und das muss
bejaht werden. Die Entwicklung der Technik hat es mit
sich gebracht, dass speziell grössere Häuser immer mehr
mit Zentralheizung für das ganze Haus versehen werden,
was bedeutet, dass der Vermieter die Mietsache während
der kalten Jahreszeit in geheiztem Zustande zur Verfügung
stellt. Damit ist die Heizung durch den Vermieter zu
einem weit verbreiteten und vielfach bereits als unerläss-
lich betrachteten Akzessorium der Miete geworden. Der
Mieter mietet heute die geheizten Räumlichkeiten, wie er
früher die ungeheizten gemietet hat, nur dass ihm dafür
natürlich eine erhöhte Gegenleistung obliegt. Ob dabei
der Zuschlag in den Mietpreis einkalkuliert oder ob er
besonders festgesetzt wird (eventuell variabel nach den
Kosten der Heizung), ist Zufall und kann für die Frage
des Retentionsrechtes keine Rolle spielen. Wesentlich
erscheint vielmehr in beiden Fällen, dass Miete und Hei-
zung in engstem, wesensgemässen Zusammenhang stehen,
was die Gleichbehandlung der .daraus entspringenden For-
derungen auch hinsichtlich des Retentionsrechtes recht-
fertigt (vgl. im nämlichen Sinne BEOKER, Komm. zum OR,
Art. 272 N. 12, und Blätter für zürcherische Rechtspre-
382
Obligationenrecht. No 72.
chung 16, S. 42 No. 33, sowie Schweizerische Zeitschrift
für Betreibungs- und Konkursrecht 6, S. 272 Nr. 109;
a. A. Blätter ·f. zürcherische Rechtsprechung 33, S. 267
Nr. 117, dazu einige Autoren, vorab BRUNNER, Mietrecht,
S. 372, SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters,
S.41). Es verhält sich im Grunde nicht anders als mit dem
Wasserzins, den Auslagen für die Treppenhausbeleuchtung
und für den Betrieb elektrischer Aufzüge. Diese werden
regelmässig ebenfalls vom Vermieter bezahlt, der sie sei-
nerseits, sei es in Form erhöhten Mietzinses oder eines be-
sondern Zuschlages, auf den Mieter abwälzt; dabei dürfte
heute jedenfalls in der Praxis kaum mehr ernstlich die
Ansicht vertreten werden, dass die betreffende -
ausge-
schiedene oder nicht ausgeschiedene -
Forderung des
Vermieters vom Retentionsrecht ausgeschlossen sei.
Aus diesen Gründen und vor allem mit Rücksicht auf
die oben geschilderte Art und Weise, wie die Beschränkung
des Retentionsrechtes auf Mietzinsforderungen ins Gesetz
hineingekommen ist, muss dem Vermieter das Retentions-
recht auch für die auf die Heizung bezügliche Forderung
zuerkannt werden.
11. -
Nach Art. 891 ZGB, der auf Grund des Art. 898
auch auf das Retentionsrecht anwendbar ist, bietet das
Pfand Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der
Betreibungskosten. Dieser Grundsatz gilt auch für das
Retentionsrecht des Vermieters (vgl. BECKER, Art. 272
N. 12; OSERjSCHÖNENBERGER, Art. 272 N. 20, sowie
FICK, Art. 272 N. 5; a. A. SPÖRRI, Die Realisierung des
Retentionsrechtes des Vermieters und Verpächters unbe-
weglicher Sachen, S. 76). Und zu den Betreibungskosten
gehören auch die Kosten der Retention, die gleichwie jene
den unmittelbaren und notwendigen Voraussetzungen und
Folgen der Geltendmachung des Retentionsrechtes zuzu-
zählen sind (vgl. in diesem Sinne auch den Berner Ent-
scheid in der Zeitschrift des bernischen JuristenvHeins 42
S. 484, sowie JAEGER, Kommentar zum SchKG, Nachtrag
II, Art. 68 N. 1, sowie die dortigen Verweisungen). Auch
Obligationenrecht. No 73.
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für die Betreibungs- und Retentionskosten darf daher das
Retentionsrecht beansprucht werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1937 bestä-
tigt.
73. t7rteU der I. ZivilabtaüUDg vom aB. Oktober 1987 i. S. Banco
Aleman Transa.t1ant.lco gegen Schweizerischer lankverein.
Ver r e c h nun g, Art. 120 OR, im internationa.len Handelsver-
kehr.
Anwendba.res Recht: Massgebend ist das Recht, dem die
zu t il gen d e Ver p fl ich tun g untersteht. Anwendbares
Recht bei Kontokorrentverhältni s.
G e gen sei t i g k e i t
bejaht für Forderungen verschiedener
Filialen zweier Banken.
Fäll i g k e i t bei Forderungen aus Wechselinkassoauftrag. Die
Fälligkeit aufschiebende einseitige Devisenmassnahmen
des Auslandes sind u nb e ach t li c h, weil sie gegen die
schweizerische öffentliche Ordnung verstossen.
Glei chartigkei t:
Forderungen
in vers c hiedener
Währung sind gleichartig, sofern keine Effektivklausel
vereinbart ist.
A. -
Die Klägerin ist eine Niederlassung der Deutschen
Überseeischen Bank in Berlin, welche in Spanien auch
noch Niederlassungen in Barcelona und Sevilla hat;
zahlreiche weitere Niederlassungen befinden sich sodann
in Südamerika. Die Klägerin hatte im Herbst 1936 gegen
die Beklagte ein Guthaben in der unbestrittenen Höhe
von Schw. Fr. 7000.-. Als die Klägerin über dieses
Guthaben verfügen wollte, verweigerte die Beklagte jedoch
die Auszahlung mit der Begründung, dass sie ihre Schuld
verrechne mit bedeutend höheren Gegenforderungen in
Schweizerfranken, Pesetas und;E, die ihren Sitzen Basel,
Zürich, St. Gallen und London gegen die Klägerin und
die Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in
Barcelona zuständen.