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368 Ohligationenrecht. No 7:!. Wort « abgegraben» gedeckt waren. Jedenfalls bedurfte der nachfolgende Artikel (nun 707) keiner solchen Ergän- zung, da er gerade die Möglichkeit einer Wiederherstellung voraussetzt. Ist aber diese Möglichkeit gegeben, so kann die Wiederherstellung des unentbehrlichen Brunnenzu- flusses verlangt werden, durch welche Vorkehren auch immer, und gleichgültig ob ganz oder nur teilweise, der Zufluss beeinträchtigt worden ist. Die französische Fas- sung jener Ergänzung «( meme partiellement») ist irre- führend. Es kann keine Rede davon sein, dass teilweises Abgraben nur zu Schadenersatz und nicht, wenn dadurch unentbehrliches Wasser entzogen wird, zu Wiederher- stellung verpflichtet. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Thurgau vom 2. September 1937 bestätigt. IV. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS
72. Auszug AUS dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. September 1937 i. S. Xunst 8G Spiegel .A.-G. gegen Basler Lebensversioherungsgesellschaft. M i e t e, R e t e n t ion S I' e c h t.
1. Rechtszustand n ach Auf lös u n g des M i e t ver - t I' a g e s, wenn der Vermieter dem Mieter die Sache auf Zusehen hin weiter zum Gebrauch übe r I ä s s t oder der Mieter e i gen m ä c h t i g darin ver b lei b t. Anspruch des Vermieters auf eine dem Mietzins entsprechende Ver- g ü tun g. ErW. 1-3.
2. Re t e n t ion s r e c h t des Vermieters für solche mi e t - z ins ä. h n I ich e (im Gegensatz zu Schadenersatz-) For- derungen. Entstehungsgeschichte (Erw. 8) und Tragweite (Erw. 9) von Art. 272 OR. Obliga.tionen:recht. No 72. 369
3. Zu den retentionsgeschützten Forderungen ge- hört auch die Forderung des Vermieters für He i z u ng. Erw.l0.
4. R e t e n t ion s r e c h t für Betreibungs- und Retentions- kosten. Erw. 11. A.. - Die Klägerin hatte der Beklagten im Hause Bahn- hofstrasse 70 in ZÜrich verschiedene Räumlichkeiten ver- mietet. Vom 1. Juli 1933 an blieb die Mieterin mit der Zahlung der Mietzinse im Rückstand. Sie wurde deshalb zu verschiedenen Malen betrieben. Gleichzeitig wurden Retentionsverzeichnisse aufgenommen und Fristen ge- mäss Art. 265 OR angesetzt. Am 23. März 1934 verlangte die Vermieterin die Ausweisung der säumigen Mieterin, worauf diese Ende April 1934 die Mietsache verliess. B. ~ Die Klägerin fordert heute von der Beklagten an Mietzins für die Zeit vom 1. Juli 1933 bis 30. April 1934, für Heizungs- sowie für Betreibungs- und Retentionskosten , ferner als Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauf- lösung insgesamt Fr. 32,205.40. An diese Forderung anerkennt die Beklagte einen Betrag von Fr. 24,000.-. Die verbleibenden Fr. 8205.40, abgerundet auf Fr. 8000.-, bilden Gegenstand des zweiten Rechtsbegehrens der heute zu beurteilenden Klage. In einem ersten Rechtsbegehren wird die Feststellung anbegehrt, dass die Retention in den Betreibungen Nr. 5188, 5189 und 5190 des Betreibungs- amtes Zürich 1 zu Recht bestehe. O. - Die Klage ist von beiden kantonalen Instanzen im vollen Umfange gutgeheissen worden, vom Bezirksgericht Zürich am 8. Juli 1936 und vom Obergericht Zürich am
15. Januar 1937. D. - Die Beklagte verlangt auf dem Berufungsweg Auf- hebung des obergerichtlichen Urteils und völlige Abwei- sung der Klage. Das B'l.tndesgericht zieht in Erwägung :
1. - Der Mietvertrag der Parteien ist am 1. Oktober 1925 in Kraft getreten. Er konnte nach den vertraglichen Abreden ordentlicherweise, unter Einhaltung einer Kün- AS 63 II - 1937 370 Obligationenrecht. No 72. digungsfrist von: zwölf Monaten, erstmals auf den 30. Sep- tember 1935 aufgehoben werden. Im Jahre 1933 war mithin die Beklagte mit einer vor A bJauf der Mietzeit fälligen Zinszahlung im Rückstand. Unter diesen Um- ständen durfte die Vermieterin der Mieterin nach Art. 265 OR eine Frist von dreissig Tagen ansetzen, unter der An- drohung, dass der Mietvertrag mit deren Ablauf aufge- löst sei, sofern nicht innerhalb dieser Frist der rückstän- dige Mietzins bezahlt werde. Von dieser Befugnis hat die Klägerin erstmals durch Zahlungsbefehl vom 31. Oktober 1933 Gebrauch gemacht. Da die dreissigtägige Frist unbenutzt verstrich, wurde die Kündigung ohne weiteres auf den 1. Dezember 1933 wirksam und demzufolge der Vertrag auf diesen Zeitpunkt ipso jure aufgehoben .. Die Klägerin liess indessen die Beklagte nicht ausweisen. Vielmehr wurde das Mietver- hältnis tatsächlich fortgesetzt. Damit lebte aber nicht etwa der frühere Vertrag wieder auf. Denn eine Kündi- gung kann rechtswirksam nur vor Eintritt des Auflösungs- zeitpunktes widerrufen werden (vgl. HERSCHSOHN, Die Kündigung im schweizerischen Obligationenrecht, Zürich 1925, S. 60), und ein solcher Tatbestand ist hier nicht nachgewiesen. Dagegen konnten die Parteien natürlich stillschweigend. einen neuen, inhaltlich mit dem aufge- lösten übereinstimmenden Vertrag schliessen. Das haben sie in Wirklichkeit auch getan .. Wäre es anders, so hätte die Klägerin angesichts des neuen Zahlungsverzuges der Beklagten im Januar 1934 nicht neuerdings eine Frist ansetzen lassen. Und die Beklagte ihrerseits hätte kaum bis zum Ablauf der neuen Frist eine Mietzinsschuld aner- kannt.
2. - Im Januar 1934 war, nachdem die Beklagte auch den Ende Dezember 1933 fälligen Mietzins nicht bezahlt hatte, die rechtliche Situation wiederum die nämliche wie im . Herbst des Vorjahres. Die Beklagte war neuerdings mit einer vor Ablauf der Mietzeit.fälligen Zinszahlung im Rückstand, woraus der Klägerin das Recht erwuchs, ein ObIigationenrecht. N° 72. 371 zweites Mal nach Art. 265 OR vorzugehen. Wiederum betrieb sie, unter Ansetzung einer dreissigtägigen Frist, mit der Androhung, dass im Falle Niohtzahlens der Miet- vertrag mit deren Ablauf (12. Februar 1934) aufgelöst sei. Auoh dieses Mal liess es die Klägerin zunächst bei der Vertragsauflösung sein Bewenden haben, von einer sofor- tigen Ausweisung Umgang nehmend. Auch hier kann indessen aus den in Ziffer 1 hiervor angeführten Gründen nicht angenommen werden, dass damit der frühere, am
12. Februar 1934 endgültig aufgelöste Vertrag wieder auf- gelebt hätte. Dagegen könnte man vielleicht mit der Vorinstanz versucht sein, auch in diesem FaUe anzuneh- men, dass zwischen den Parteien nach dem 12. Februar 1934 ein neuer Vertrag abgeschlossen worden sei. Allein in Wirklichkeit lagen die Verhältnisse zu Beginn des Jahres 1934 entsoheidend anders als im Herbst 1933. Ein Mietvertrag iI:D Sinne der Art. 253 ff. OR liegt nur vor, wenn sich der Vermieter ver p fl ich te t hat, dem Mieter den Gebrauch der Sache zu überlassen. Die Parteien sind nun aber darüber einig, dass naoh dem
12. Februar 1934 die Mieterin nur noch auf Zusehen hin in den Mieträumlichkeiten bleiben durfte, d. h. dort nur noch ge d ul d e t war. Die Beklagte hat dieser Auffas- sung dadurch Ausdruck verliehen, dass sie sich von Anfang an auf den Boden stellte, vom 12. Februar 1934 an habe kein Vertragsverhältnis mehr bestanden. Und die Klä- gerin ihrerseits knüpft ebenfalls an eine endgültige Ver- tragsauflösung vom 12. Februar 1934 an, wenn sie von da an jederzeit ohne weiteres ein Recht auf Exmittierung gehabt zu haben behauptet. Sie hat dieses Recht dann am 23. März 1934 ja auch tatsächlich ausgeübt. Ist dergestalt für die Zeit nach dem 12. Februar 1934 zwar wohl ein eigentlicher Mietvertrag zu verneinen, so muss dann doch immerhin wenigstens ein mietvertrags- ähnliches Verhältnis angenommen werden. Denn die Mie- terin blieb auch nach diesem Zeitpunkt im vollen Genuss 372 Obligationenrecht. No 72. der Mietsache. Der ehemalige Vermieter, der nach einer Vertragsauflösung dem Mietzinsschuldner gegenüber Nach- sicht an den Tag legt und ihn vorübergehend noch in den Mieträumen duldet, hat in der Tat ein rechtsschutzwfu- diges Interesse daran, dass seine Rechtsstellung gegenüber dem vertraglichen Zustand nicht verschlechtert werde. Dies gilt allerdings nur unter der Voraussetzung, dass er den Schwebezustand nicht ungebührlich ausdehnt und so dem Platzgreüen von Rechtsunsicherheit Vorschub leistet. Auch darf ein ehemaliger Vermieter nicht etwa auf diesem Wege auf Kosten des früheren Mieters spelruJieren wollen. Weder das eine noch das andere ist indessen im vorlie- genden Falle geschehen. Unter diesen Umständen darf die Klägerin jedenfalls für die Zeit vom 12. Februar bis zum 23. März 1934 nicht auf eine blosse Schadenersatzforderung angewiesen werden, die an ihre Beweispflicht strengere Anforderungen stellen würde. Vielmehr ist ihr eine dem Vertragszustand ent- sprechende eigentliche Mietzinsforderung zuzubilligen (vgJ. in diesem Sinne auch JANGGEN, Darstellung und Kritik der Bestimmungen des schweizerischen OR über die. Sachmiete, vom schweizerischen Juristenverein preisge- krönte Schrift,S. 17 f.). Bei dieser Stellungnahme ist die von der Beklagten erhobene Aktenwidrigkeitsrüge, die sich auf die Frage der Fortsetzung des bisherigen bezw. der Eingehung eines neuen Vertragsverhältnisses bezieht, gegenstandslos.
3. - Durch das Ausweisungsbegehren vom 23. März 1934 hatte die Klägerin in unmissverständlicher Weise zum Ausdruck gebracht, dass sie die Beklagte von nun an nicht mehr in den Mieträumen dulden wolle. Für den ehe- maligen Mieter folgte daher auf die Zeit des Geduldetseins (12. Februar bis 23. März 1934) eine solche des eigen- mächtigen Verbleibens. Für sie drängt sich in noch höherem Masse als für jene ein wirksamer Schutz der Rechtsstellung des ehemaligen Vermieters auf. In anderu Rechtsordnungen hat diese Einsicht dazu geführt, dass Obligationenrecht. No 72. 373 dem Vermieter, dem der Mieter die gemietete Sache nach der Beendigung des Mietverhältnisses nicht zurückgibt, für die Dauer der Vorenthaltung ausdrücklich das Recht eingeräumt wird, als Entschädigung den vereinbarten Mietzins zu verlangen (vgl. etwa § 557 des deutschen BGB). Wenn auch in der Schweiz eine solcht; ausdrückliche Be- stimmung fehlt, so muss indessen doch gleich entschieden wuden. Denn wenn sich ein ehemaliger Mieter in dieser \Veise renitent verhält, so versetzt er den frühem Vermie- ter zwangsmässig auch weiterhin in die tatsächliche Stel- lung eines Vermieters. Es wäre daher eine durch nichts gerechtfertigte Unbilligkeit, denjenigen, der auf dies Weise gegen seinen Willen eine Sache zur Verfügung stellen muss, schlechter zu stellen als einen Vermieter. Insbesondere wäre es stossend, ihm anstatt einer eigentlichen Mietzins- forderung eine blosse Schadenersatzforderung einzuräumen und ihm damit einen unter Umständen nur schwer zu erbringenden Schadensbeweis zu überbinden. Proportio- nal zu dem früher bezahlten Zins hat daher die Klägerin auch für die Zeit vom 23. März 1934 bis Ende April 1934 eine Mietzinsforderung. Allerdings scheint die Klägerin schon am 10. April 1934 mit Umbauarbeiten am Miet-. objekt begonnen zu haben. Die Beklagte hat es indessen unterlassen, darzutun, inwiefern sie dadurch im Gebrauch der Sache wesentlich beeinträchtigt worden wäre. (Es folgen Erwäg. 4-7, in denen die Ansprüche der Klägerin auf Bezahlung der Heizungskosten, der Betrei- bungs- und Retentionskosten sowie auf Schadenersatz wegen vorzeitiger Vertragsauflösung begründet erklärt werden.)
8. - Die meisten Rechte gewähren dem Vermieter für gewisse Ansprüche gegen den Mieter ein Retentionsrecht, bezw. ein Pfandrecht. Der Kreis der dergestalt sicher- gestellten Forderungen ist verschieden. Die eine Gruppe von Rechten beschränkt die Sicherung durch Retentions- oder Pfandrecht auf Mietzinsforderungen {so das ältere römische Recht, zahlreiche frühere kantonale Privatrechte, 374 Obligationenrecht. No 72. wie namentlic~ das zürcherische - Art. 898 und 1506 -, das bernische ---:- Art. 840 f. -, das aargauische - Art. 691 ~, und das luzernische - Art. 639 -, sowie Art. llOl des österreich. BGB). Andere Rechte dagegen räumen ein Retentionsrecht, bezw. ein Pfandrecht grundsätzlich auch für andere aus einem Mietverhältnis entspringende For- derungen des Vermieters ein (hierher gehören insbeson- dere : das spätere - klassische - römische Recht, das gemeine Recht, Art. 559 des deutschen BGB und zahl- reiche romanische Rechte, vorab Art. 2102 cc fr.). Auch die Entwürfe zu einem schweizerischen OR ge- währten zunächst ein Retentionsrecht allgemein für die dem Vermieter aus dem Mietverhältnis entspringenden Forderungen (vgl. namentlich Art. 312 des bundesrätlichen Entwurfes, der auch noch der Botschaft vom 27. November 1879 zu Grunde lag). In der Sitzung der nationalrätlichen Kommission vom
25. August 1880 wurde dann die Anregung gemacht, das Retentionsrecht des Vermieters auf den rückständigen Mietzins von höchstens zwei Jahren, sowie denjenigen des laufenden Jahres einzuschränken. Und es kam zu folgen- . dem Beschluss: « TI est decide que le bailleur sera privi- legie pour les arrerages de l'annes echue et de l'annes courante (die im letzten Jahre verfallenen und im laufen- den Jahre verfallenden).» Alsdann wurde noch verfügt : «L'article est renvoye a la Commission de Redaction pour etre redige dans ce sens». Obschon das leider nur summa- rische Protokoll dieser nationalrätlichen Kommission darüber keinen nähern Aufschluss gibt, muss nach dem Zusammenhang, in dem diese Anregungen gemacht wur- den, angenommen werden, dass die Kommission mit ihrem Beschluss nicht etwa andere als Mietzinsforderungen vom Retentionsrecht ausschliessen wollte; vielmehr lag ihr daran, die retentionsrechtsgeschützte Forderung zeitlich zu begrenzen. Dass dem so ist, erhellt auch aus folgendem. Die Redaktionskommission scheint dem ihr erteilten Auftrag einer Neuredaktion d6$ Art. 312 E nie nachge- Obligationenrecht. N° 72. 375 kommen zu sein. Dafür beschloss die nationalrätliche Kommission im Herbst 1880, es sei Art. 312 E cc behufs genauerer Umschreibung des Umfanges und der Wir- kungen des dem Vermieter zustehenden Retentionsrechtes an den Bundesrat zurückzuweisen I). Auch hier war keine Rede davon, etwa andere als reine Mietzinsforderungen vom Retentionsrecht auszuschliessen. Ganz im Gegenteil wurde ausdrücklich bemerkt: c( Die Kommission hat daher beschlossen, dem Vermieter das Retentionsrecht mit den Wirkungen eines Pfandrechtes sowohl ausser als in dem Konkurse des Mieters nur für einen verfallenen und den laufenden Jahreszins, nebst den accessorischen Forderun- gen wegen Beschädigungen des Mietgegenstandes usw., zu gewähren». Es wurde beigefügt: «Ob diese Beschrän- kung, z. B, für den Fall, wo der Mieter nach Bezahlung des laufenden Jahreszinses, aber vor dem Auslaufe der Miet- zeit wegziehen würde, nicht allzu eng sei, wäre indessen noch zu erwägen». Leitmotiv beim ganzen Vorgehen der nationalrätlichen Kommission war demnach keineswegs eine Einschränkung der Rechte des Vermieters. Vielmehr sollte in erster Linie im Interesse des Vermieters klar- gestellt werden, dass Art. 240 des damaligen Entwurfes, der sich allgemein mit dem Retentionsrecht befasste, es indessen nur für fällige Forderungen gewährte, auf d~ Retentionsrecht des Vermieters nicht anwendbar sei, « weil sonst der Mieter vor dem Eintritte des Zinstermins mit seinem gesamten Mobiliar unbehelligt ausziehen könnte». Andererseits hielt man es dann allerdings für nötig, eine gewisse Abgrenzung vorzunehmen, aus formeller Erwägung heraus: cc Wenn .... der Vermieter sein Reten- tionsrecht für alle, selbst noch nicht verfallenen Mietzinse geltend machen dürfte, so könnten die Rechte der übri- gen Gläubiger des Mieters allzu sehr beeinträchtigt wer- den ». Etwas anderes wurde aber durch die Einschränkung nicht bezweckt. Zusammenfassend ist also zu sagen, dass die nationalrätliche Kommission einzig darauf ausging, 3.6 Obligationenrecht. ~o 72. die retentionsg~schützten Mietzinsforderungen zeitlich zu begrenzen, während es ihr fern lag, andere als reine Miet- zinsforderunge~ vom Retentionsrecht auszuschliessen (vgl. den Bericht der nationalrätlichen Kommission im BBl1881 I 176 f.). Das weitere Schicksal dieser Anregung der national- rätlichen Kommission liegt leider zum Teil im Dunkeln. Immerhin steht folgendes fest. Die am 9. Dezember 1880 durch den Nationalrat sank- t.ionierte Rückweisung des Art. 312 E an den Bundesrat gab dem Vorsteher des eidgenössischen Justiz- und Polizei- departementes Veranlassung, Prof. Schneider mit einer Neuredaktion dieses Artikels, gleich einer Reihe anderer Artikel, zu betrauen. Dieser Auftrag wurde am 5. Januar 1881 erteilt, mit der ddnglichen Bitte, möglichst rasch zu arbeiten, da die Zeit ganz ausserordentlich kurz bemessen sei. Schon zehn Tage später unterbreitete Prof. Schneider seinem Auftraggeber einen das l.\'Iietrecht beschlagenden Revisionsentwurf, in dem Art. 312 entsprechend der « bestimmten Direktion» des Nationalrates wie folgt gefasst war : « Der Vermieter einer un bewbglichen Sache hat für eine verfallene und eine laufende Mietzinsrate ein Retentionsrecht usw ....• ». Seitlich hievon, am Rande, war in Klammer beigefügt : « (und für allfällige Schadenersatz- anspruche aus dem Mietverhältnis»). Dazu bemerkte Prof. Schneider in der Begründung der neuen Fassung : « Ferner schlägt die nationalrätIiche Kommission ein Retentions- (Pfand-) recht auch für die Nebenforderungen vor. Unter den letztem sind wohl allfällige Schadener- satzforderungen zu verstehen. Ich würde hierin der Kom- mission beistimmmen. Das moderne Recht neigt überhaupt dahin, jedem innehaber einer Sache ein Retentionsrecht für alle möglichen, selbst nicht connexen, Anspruche zu geben. Will man dem Gedanken Ausdruck geben, so kann es durch die oben am Rande in Klammer beigefügten Worte geschehen». Es folgt dann noch eine Aufzählung verschiedener kantonaler Rechte, die im Gegensatz hiezu Obligationenrecht. N° 72. 377 ein Retentionsrecht nur für Mietzinsforderungen gewähren. Das war am 15. Januar 1881. Einige Tage nachher, am 22. Januar 1881, steIlte Prof. Schneider die neuen Bestimmungen· über die Miete noch- mals in einer Eingabe an Bundesrat Welti zusammen. Art. 312 E lautete nun : « Der Vermieter einer unbeweg- lichen Sache hat für die Mietzinsraten des verflossenen und des laufenden Jahres ein Retentionsrecht an den beweg- lichen Sachen usw ..... » Dazu wurde in einer Anmerkung ausgeführt : « Die nationalrätliche Kommission hatte vor- geschlagen~ das Recht auch für die Nebenforderungen des Vermieters zu geben. Ich kann mir unter solchen nur eine Schadenersatzforderung denken und habe daher in meiner frühem Eingabe vorgeschlagen, dass auch für eine allfällige Schadenersatzforderung des Vermieters das Retentions- recht gegeben werde ». Die Vorschläge von Prof. Schneider wurden noch gleichen Tages in Druck gegeben und schon am 26. Januar 1881 an die Mitglieder der ständerätlichen Kommission versandt. Art. 312 E wies in diesem Imprimat den Zusatz betreffend Schadenersatzforderungen nicht auf. In der Zwischenzeit hatte Prof. Schneider das Bundes- blatt vorn 29. Januar 1881, das den gedruckten Bericht der nationalrätlichen Kommission vom November 1880 ent- hielt,. zu Gesicht bekommen. Das veranlasste ihn, am
1. Februar 1881 folgendes Schreiben an Bundesrat Welti zu richten: « Erst der soeben erhaltenen Nummer des Bundesblattes kann ich den Bericht der nationalrätlichen Kommission über den E des schweizerischen OR entneh- men. Wenn ich denselben früher gekannt hätte, so würde ich einige Artikel über den Mietvertrag etwas anders redi- giert haben ; und da Sie vielleicht eine diesfällige Bemer- kung noch verwenden können, so bin ich so frei, Ihnen meine bezüglichen Mitteilungen zum Behuf der Ihnen gutscheinenden Berücksichtigung so schnell als möglich zu machen: « ..••• Zu Art. 312 Abs. 1 würde ich gemäss dem Willen der nationalrätlichen Kommission und wie ich es immer 378 Obligationenrecht. No 72. gem getan habeh würde, nach den Worten «({ des laufenden Jahres.. hinzufügen ({« und für eine allfällige aus dieser Zeit her.riihrende Schadenersatzfordernng •• , falls nämlich, wie ich vermute, dieser Zusatz in der Zusammenstellung der Beschlüsse der Bundesversammlung nur aus Versehen weggelassen worden ist.. Auf dieses Schreiben scheint Prof. Schneider keine schriftliche Antwort erhalten zu haben. Auch in der Folge wurde der ZUsatz betreffend Schadenersatzfordernngen dem Art. 312 des Schneider'- schen Entwurfes nicht beigefügt. Es stellt sich nun die Frage, ob diese Weglassnng ab- sichtlich erfolgte oder ob nicht ein blosse.s Versehen vor- liegt. Für das Vorhandensein eines Versehens spricht folgender Umstand. Der Drucklegung der Vorschläge Prof. Schnei- ders lag dessen Eingabe vom 22. Januar (und nicht d.ie- jenige vom 15. Januar) 1881 zu Grunde. In dieser Ein- gabe ist indessen von den Schadenersatzfordernngen nur in der Anmerkung die Rede. Da die zur Verfügung ste- hende Zeit ausserordentlich gedrängt war, kann die Anre- gung Prof. Schneiders sehr wohl übersehen worden sein. "Ober ein allf'älliges Versehen wäre dann aber der Vorsteher des eidgenössischen Justiz- und Po1izeidepartementes spä.testens durch das Schreiben Prof. Schneiders vom
1. Februar 1881 aufgeklärt worden. Nun ist es sehr wohl denkbar, dass Bundesrat Welti, wenn er nicht überhaupt von vomeherein die Schadenersatzforderungen vom Reten- tionsrecht ausgeschlossen wissen wollte, sich in diesem Moment sagte, nachdem die Sache schon so weit gediehen sei und überdies ja zahlreiche kantonale Rechte die gleiche Ordnung vorsehen, erscheine es ·zweckm&ssiger, die Sache auf sich beruhen zu lassen. Er hätte damit ein allfälliges früheres Versehen sanktioniert und eine anf'"'anglich un be- wusst gewollte Lösung zur bewussten und gewollten ge- macht, d. h. das Retentionsrecht für Schadenersatzfor- derungen wissentlich ausgeschlossen. Aber selbst wenn man annehmen wollte, es habe seitens Obligationenrecht. No U. 379 des Vorstehers des Justiz- und Polizeidepartementes auch nach dem 1. Februar 1881 ein Missverständnis obgewaltet, so könnte dann doch wohl kaum angenommen werden, dass auch alle die Juristen, die sich inner- und ausserhalb der Kommissionen der beiden Räte mit dem Problem befasst haben, das Versehen nicht bemerkt hätten. Viel- mehr muss angenommen werden, auch sie haben sich im Bewusstsein der Tragweite der Frage mit der neuen Lösung abgefunden. Die in Bezug auf die letzten Vor- gänge obwaltende Unsicherheit verbietet eS, ein Versehen des Gesetzgebers anzunehmen und daraufhin gegenüber einem an sich klaren Gesetzestext korrigierend einzu- greifen. Dies erscheint umsoweniger zulässig, als der ein- zige Beteiligte, der sich nach dem Inkrafttreten noch über die Frage äusserte, der Redaktor der neuen Fassung selbst, Prof. Schneider, schon in der ersten Auflage seines Kommentars vom Jahre 1882 einen Irrtum oder ein Ver- sehen verneinte und das Retentionsrecht auf Mietzins- forderungen einschränkte (vgl. die I. Auf!. des genannten Werkes, Art. 294 Anm. 2). Man kann es zwar in der Tat bedauem, dass der Gesetzgeber des Jahres 1881 entgegen den sich schon damals abzeichnenden modernen Ttmden- zen das Retentionsrecht auf eigentliche Mietzinsfor- derungen beschränkte (vgl. darüber etwa die berechtigte Kritik von HEUBERGER, Die Sachmiete nach dem schwei- zerischen OR, S. 190 f.). Allein derartige tJberlegnngen sind de lege lata unbeachtlich und können höchstens de lege ferenda in Betracht gezogen werden. Auf Grund des heutigen Gesetzes muss daher ein Re- tentionsrecht jed.enfa.lls für Schadenersatzansprüche aus dem Mietverhältnis abgelehnt werden (vgl. in diesem Sinne auch den bundesgerichtlichen Entscheid in der Rev. judo 1887 p. 292, ferner BGE 36 II 96, wo allerdings eine nähere BegrÜDdung fehlt und. zu Unrecht bemerkt wird, für eine andere Ordnung fehle jede ratio, sowie BGE 61 II 265).
9. - Es wäre nun aber verfehlt, aus dieser Entstehungs- 380 Obligationenrecht. N0 72. geschichte de~ Art. 272 OR den Schluss ziehen zu wollen, dass hinsichtlich der Frage, welche Forderungen aus dem Mietverhältnis retentionsgeschützt seien, immer eine re· striktive Auslegung pIatzgreifen müsse, wie das vielfach in der Doktrin und in der Gerichtspraxis angenommen wird und wie es vielleicht auch aus den etwas lI'U allge- meinen Ausführungen in BGE 61 II 265· herau~elesen werden könnte. Vielmehr lässt sich der Entstehungs- geschichte höchstens entnehmen, dass ein Retentionsrecht für Schadenersatzanspriiche nicht besteht. Dagegen steht nichts entgegen, auf Grund logischer Interpretation auch für bloas mietzinsähnliche Forderungen, d. h. für For- derungen, die einem Mietzins näher verwandt sind als einem Schadene;rsatzanspruch, ein Retentionsrecht zu gewähren. Einschränkend ist höchstens zu bemerken, dass es sich im einzelnen um Verhältnisse handeln muss, die der Gesetzgeber, wenn er sie sich vorgestellt hätte, aller Voraussicht nach wie Mietzjnsforderungen behandelt haben würde. Diese Voraussetzung trifft im vorliegenden Fall auf den Entschädigungsanspruch der Vermieterin für die Zeit vom
12. Februar 1934 (Ablauf der 30 tägigen Frist des Art. 265 OR) bis zum Tage des Begehrens auf Ausweisung (23. Mär:~
1934) zu. Denn der Anspruch auf Bezahlung dessen, was bisher als Mietzins vereinbart war, steht, weil die Weiter- benützung der Sache im b~idseitigen Einverständnis er- folgte, einer eigentlichen Mietzinsforderung entschieden näher als einem bIossen Schadenersatzanspruch. Inso- weit ist daher ein Retentionsrecht ohne weiteres zu ge- währen. Gleich verhält es sich mit dem Entschädigungsanspruch für die Zeit, in welcher die Mieterin gegen den Willen der Vermieterin in den Räumlichkeiten verblieb und diese so zwang, tatsächlich das Mietve.rhältnis zunächst noch fortzusetzen. Der Mieter, der auf diese Weise ein faktisches Mietverhältnis erzwingt, kann sich nicht beklagen, wenn er dann auch alle Konsequenzen eines solchen tragen muss Obligationenrecht. N0 72. 381 (vgl. im nämlichen Sinne SCHNEIDER und FICK, Kommen- tar .zum OR, 2. Aufl., Art. 294 Anm. 2 a). Auch der Entschädigungsanspruch beschlagend die Zeit vom 23. März bis Ende April 1934 ist daher retentionsgeschützt.
10. - Die Vermieterin beansprucht ein Retentionsrecht ferner zu Gunsten der im Mietvertrag vorgesehenen For- derung für Heizung. Dieser Anspruch ist ebenfalls zu schützen, obschon man es wiederum nicht mit Mietzins im engeren Sinne zu tun hat. Auch nach dieser Richtung hin nötigt die Entste- hungsgeschichte des Art. 272 OR keineswegs zu einer ein- schränkenden Auslegung, sondern es ist wiederum zu prüfen, ob sich nicht eine analoge Anwendung im Hinblick darauf aufdränge, dass der Gesetzgeber diesen Fall, wenn er sich denselben vorgestellt hätte, gleich behandelt haben würde wie eigentliche Mietzinsforderungen. Und das muss bejaht werden. Die Entwicklung der Technik hat es mit sich gebracht, dass speziell grössere Häuser immer mehr mit Zentralheizung für das ganze Haus versehen werden, was bedeutet, dass der Vermieter die Mietsache während der kalten Jahreszeit in geheiztem Zustande zur Verfügung stellt. Damit ist die Heizung durch den Vermieter zu einem weit verbreiteten und vielfach bereits als unerläss- lich betrachteten Akzessorium der Miete geworden. Der Mieter mietet heute die geheizten Räumlichkeiten, wie er früher die ungeheizten gemietet hat, nur dass ihm dafür natürlich eine erhöhte Gegenleistung obliegt. Ob dabei der Zuschlag in den Mietpreis einkalkuliert oder ob er besonders festgesetzt wird (eventuell variabel nach den Kosten der Heizung), ist Zufall und kann für die Frage des Retentionsrechtes keine Rolle spielen. Wesentlich erscheint vielmehr in beiden Fällen, dass Miete und Hei- zung in engstem, wesensgemässen Zusammenhang stehen, was die Gleichbehandlung der .daraus entspringenden For- derungen auch hinsichtlich des Retentionsrechtes recht- fertigt (vgl. im nämlichen Sinne BEOKER, Komm. zum OR, Art. 272 N. 12, und Blätter für zürcherische Rechtspre- 382 Obligationenrecht. No 72. chung 16, S. 42 No. 33, sowie Schweizerische Zeitschrift für Betreibungs- und Konkursrecht 6, S. 272 Nr. 109;
a. A. Blätter ·f. zürcherische Rechtsprechung 33, S. 267 Nr. 117, dazu einige Autoren, vorab BRUNNER, Mietrecht, S. 372, SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters, S.41). Es verhält sich im Grunde nicht anders als mit dem Wasserzins, den Auslagen für die Treppenhausbeleuchtung und für den Betrieb elektrischer Aufzüge. Diese werden regelmässig ebenfalls vom Vermieter bezahlt, der sie sei- nerseits, sei es in Form erhöhten Mietzinses oder eines be- sondern Zuschlages, auf den Mieter abwälzt; dabei dürfte heute jedenfalls in der Praxis kaum mehr ernstlich die Ansicht vertreten werden, dass die betreffende - ausge- schiedene oder nicht ausgeschiedene - Forderung des Vermieters vom Retentionsrecht ausgeschlossen sei. Aus diesen Gründen und vor allem mit Rücksicht auf die oben geschilderte Art und Weise, wie die Beschränkung des Retentionsrechtes auf Mietzinsforderungen ins Gesetz hineingekommen ist, muss dem Vermieter das Retentions- recht auch für die auf die Heizung bezügliche Forderung zuerkannt werden.
11. - Nach Art. 891 ZGB, der auf Grund des Art. 898 auch auf das Retentionsrecht anwendbar ist, bietet das Pfand Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der Betreibungskosten. Dieser Grundsatz gilt auch für das Retentionsrecht des Vermieters (vgl. BECKER, Art. 272 N. 12; OSERjSCHÖNENBERGER, Art. 272 N. 20, sowie FICK, Art. 272 N. 5; a. A. SPÖRRI, Die Realisierung des Retentionsrechtes des Vermieters und Verpächters unbe- weglicher Sachen, S. 76). Und zu den Betreibungskosten gehören auch die Kosten der Retention, die gleichwie jene den unmittelbaren und notwendigen Voraussetzungen und Folgen der Geltendmachung des Retentionsrechtes zuzu- zählen sind (vgl. in diesem Sinne auch den Berner Ent- scheid in der Zeitschrift des bernischen JuristenvHeins 42 S. 484, sowie JAEGER, Kommentar zum SchKG, Nachtrag II, Art. 68 N. 1, sowie die dortigen Verweisungen). Auch Obligationenrecht. No 73. 383 für die Betreibungs- und Retentionskosten darf daher das Retentionsrecht beansprucht werden. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1937 bestä- tigt.
73. t7rteU der I. ZivilabtaüUDg vom aB. Oktober 1987 i. S. Banco Aleman Transa.t1ant.lco gegen Schweizerischer lankverein. Ver r e c h nun g, Art. 120 OR, im internationa.len Handelsver- kehr. Anwendba.res Recht: Massgebend ist das Recht, dem die zu t il gen d e Ver p fl ich tun g untersteht. Anwendbares Recht bei Kontokorrentverhältni s. G e gen sei t i g k e i t bejaht für Forderungen verschiedener Filialen zweier Banken. Fäll i g k e i t bei Forderungen aus Wechselinkassoauftrag. Die Fälligkeit aufschiebende einseitige Devisenmassnahmen des Auslandes sind u nb e ach t li c h, weil sie gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. Glei chartigkei t: Forderungen in vers c hiedener Währung sind gleichartig, sofern keine Effektivklausel vereinbart ist. A. - Die Klägerin ist eine Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in Berlin, welche in Spanien auch noch Niederlassungen in Barcelona und Sevilla hat; zahlreiche weitere Niederlassungen befinden sich sodann in Südamerika. Die Klägerin hatte im Herbst 1936 gegen die Beklagte ein Guthaben in der unbestrittenen Höhe von Schw. Fr. 7000.-. Als die Klägerin über dieses Guthaben verfügen wollte, verweigerte die Beklagte jedoch die Auszahlung mit der Begründung, dass sie ihre Schuld verrechne mit bedeutend höheren Gegenforderungen in Schweizerfranken, Pesetas und ;E, die ihren Sitzen Basel, Zürich, St. Gallen und London gegen die Klägerin und die Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in Barcelona zuständen.