HG080167, Zh Handelsgericht

Erwägungen (170 Absätze)

E. 1 B._____,

E. 1.1 Behauptungen der Klägerin

E. 1.1.1 Die Klägerin führt aus, sie kaufe die von ihr vertriebenen Produkte bei de- ren Herstellern (D._____, F._____ usw.) ein, um sie an ihre Kunden (K1._____, K2._____, K3._____, etc.) mit Gewinn weiterzuverkaufen. Sie sei einerseits auf- grund ihres exklusiven Vertriebsrechts an den von der D._____-Gruppe herge- stellten Games, Videospielen und der Computersoftware auf dem schweizeri- schen Markt und andererseits dank ihrer starken Position als (teilweise exklusiver) Vertriebspartner für Software von anderen Herstellern ein sehr rentables Unter- nehmen gewesen. Der Gewinn vor Steuern habe im Geschäftsjahr 2002/2003 CHF 906'038.84, im Jahr 2003/2004 CHF 603'609.73, 2004/2005 CHF 526'469.23 und 2005/2006 CHF 452'212.14 betragen (act. 1 Rz. 22 f.). Anlässlich eines Budgetmeetings vom 14. Februar 2006 in ... habe der Beklagte 1 die Ge- schäftsaussichten der Klägerin präsentiert. In dieser Präsentation habe er die er- warteten Einkünfte für das kommende Geschäftsjahr (bis zum 31. März 2007) mit EUR 5'303'000.00 und damit lediglich mit EUR 53'000.00 weniger als im damals laufenden Geschäftsjahr beziffert (act. 1 Rz. 24 S. 15). Aus der Präsentation sei- en keine drohenden Missstände oder künftigen Veränderungen – auch in Bezug auf die Personalstruktur der Klägerin – hervorgegangen (act. 1 Rz. 25 f.). Am

E. 1.1.2 Zwischenzeitlich habe sich der Beklagte 1, da sich die D._____-Gruppe einem Verkauf ihres Anteils an der Klägerin widersetzt habe, dazu entschlossen, zusammen mit den ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin eine Konkurrenzfirma, die Beklagte 2, zu gründen und deren Geschäfte aus den Räumen und mit den Ressourcen der Klägerin zu betreiben (act. 1 Rz. 40 f.). Die Beklagte 2 sei am

- 16 -

1. Juni 2006 gegründet und wenige Tage später im Handelsregister eingetragen worden (act. 1 Rz. 42).

E. 1.1.3 Gegenüber der ... AG [Bank] habe der Beklagte 1 am 29. Mai 2006 er- klärt, mit G._____ habe ein Alleinvertriebsvertrag abgeschlossen werden können. Er habe anschliessend G._____ über seine Absicht, die Geschäfte von der Kläge- rin auf die Beklagte 2 zu übertragen, informiert und aktiv auf die Auflö- sung/Übertragung des Alleinvertriebsvertrages hingewirkt. Diesen habe er mit ei- ner Abtretungsklausel ausgestattet, welche eine sofortige Vertragsübertragung auf eine vom Beklagten 1 mindestens mehrheitlich gehaltene Gesellschaft ermög- licht habe. Damit habe der Beklagte 1 unlauter gehandelt und seine Treuepflicht als geschäftsführender Gesellschafter als auch als Arbeitnehmer der Klägerin ver- letzt (act. 1 Rz. 100, act. 54 Rz. 543 ff.). Der Beklagte 1 habe die Mitarbeiter der Klägerin aufgefordert, ihre – rückdatierten

– Kündigungen einzureichen, um fortan für die Beklagte 2 tätig zu sein (act. 1 Rz. 60). Im Weiteren habe der Beklagte 1 die Lieferantenverträge, Kundenbezie- hungen und Infrastruktur der Klägerin gezielt auf die Beklagte 2 übertragen (act. 54 Rz. 138, 142 und 162). Der Beklagte 1 habe auch die klägerischen Mitar- beiter und Dritte instruiert, sämtliches geschäftsrelevantes Know How der Kläge- rin auf die Beklagte 2 zu transferieren (act. 54 Rz. 168). Er habe sich schliesslich auch persönlich bereichert und die Ressourcen der Klägerin zugunsten der Be- klagten 2 genutzt (act. 1 Rz. 177, act. 54 Rz. 173 ff.). Die Beklagte 2 respektive die für sie handelnden Personen, allen voran der Be- klagte 1 und der von ihm eingesetzte Strohmann E._____, hätten willentlich und wissentlich die vom Beklagten 1 begangenen Pflichtverletzungen ausgenutzt und sämtliche Mitarbeiter der Klägerin übernommen. Die Beklagte 2 habe es auch un- terlassen, eigene Bemühungen zu unternehmen, um anderes Personal zu suchen und zu rekrutieren. Sie habe sich alleine damit begnügt, den gesamten Personal- bestand der Klägerin in toto anzustellen. Damit habe sie gegen Art. 2 und 5 UWG sowie gegen Art. 41 Abs. 2 OR verstossen (act. 54 Rz. 488 und 551). Dasselbe gelte auch in Bezug auf die Lieferantenverträge, auch dort habe die Beklagte 2, handelnd durch ihre (formellen und faktischen) Organe (den Beklagten 1 und

E. 1.1.4 Durch das Vorgehen der Beklagten 1 und 2 sei der Klägerin ein immenser Schaden entstanden, indem ihr neben konkreten Aufwendungen zahlreiche Ge- schäfte und damit ein erheblicher Gewinn entgangen sei (act. 1 Rz.174 und 287). Dabei sei zu beachten, dass der aus der Aushöhlung einer Unternehmung ent- standene Schaden naturgemäss nur schwer zu belegen sei. Es müsse daher die in Art. 42 Abs. 2 OR statuierte Beweiserleichterung zur Anwendung gelangen, wonach der Richter den nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen und mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen habe (act. 1 Rz. 289). Die Klägerin führt weiter aus, die Schätzung des entgangenen Gewinnes bereite aufgrund der vorhandenen Unsicherheiten in der Marktentwicklung sowie des ihr nicht vollständig zugänglichen Zahlenmaterials der Beklagten 2, welche nähere Aufschlüsse über ihren mit den fraglichen Produkten erzielten Umsatz geben könnten, grosse Schwierigkeiten. Die Klägerin fordere deshalb die Offenlegung der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit der Gründung. Voreinst werde sie aber den entgangenen Gewinn anhand der vorliegenden Daten aus den vergangenen Jahren sowie aufgrund der Marktsituation einschätzen (act. 1 Rz. 291). Hinsichtlich der zeitlichen Dimension des Gewinnausfalls erklärt die Klägerin, der Arbeitsvertrag des Beklagten 1 habe jeweils auf den 31. Mai beendet werden können. Folglich hätte er das Arbeitsverhältnis frühestens auf den 31. Mai 2007 auflösen können. Aufgrund des Konkurrenzverbotes, welches sechs Monate über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus gegolten habe, wären dem Be- klagten 1 die Abwerbungshandlungen für weitere sechs Monate, das heisst also bis zum 31. Dezember 2007, untersagt gewesen. Zur Berechnung des durch die

- 18 - Abwerbung entstandenen Schadens sei daher darauf abzustellen, dass die Mitar- beiter erst nach dem 31. Dezember 2007 zur Vertragsauflösung hätten verleitet werden dürfen. Die damals für die Mitarbeiter geltenden Kündigungsfristen von zwei bzw. drei Monaten hätten dazu geführt, dass das Personal der Klägerin frü- hestens per Ende März 2008 aus der Klägerin ausgetreten wäre. Der den Beklag- ten 1 ersetzende Geschäftsführer hätte sich rechtzeitig um neues Personal be- müht, weshalb es zu keiner ausserordentlichen Kündigung der Lieferantenverträ- ge gekommen wäre. Die Lieferantenverträge wären daher gar nicht oder frühes- tens nach dem 31. Dezember 2007 bzw. dem 29. Februar 2008 per Ende 2008 gekündigt worden. Dementsprechend sei der im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2008 entgangene Gewinn als Schaden geltend zu machen (act. 54 Rz. 487 und 494 f.). In Bezug auf den entgangenen Gewinn aus dem Vertriebsrecht für die Produkte von F._____, des Hauptlieferanten der Klägerin, geht die Klägerin vom Umsatz aus, den sie im Geschäftsjahr 2005/2006 erzielt habe, dem in jenem Jahr beste- henden Deckungsbeitrag sowie ihren damaligen Betriebskosten. Anschliessend schätzt sie die entgangenen Gewinne anhand der bekannten Marktzahlen für die Jahre 2006, 2007 und 2008. In Bezug auf den entgangenen Gewinn aus dem Vertriebsrecht für die Produkte von G._____ stünden der Klägerin keine eigenen Zahlen zur Verfügung, da der Exklusivvertrag, welcher zwischen ihr und G._____ bestanden habe, aufgrund der Handlungen der Beklagten 1 und 2 nie habe gelebt werden können. Sie schätze den entgangenen Gewinn daher einzig aufgrund der ihr zugänglichen Marktzahlen (act. 1 Rz. 291, act. 54 Rz. 502 und 542).

E. 1.1.5 Zur Schadensschätzung führt die Klägerin aus, der Gesamtumsatz im schweizerischen Games-/Software-Markt habe sich im Jahr 2007 gemäss Erhe- bungen der Firma O._____ auf CHF 211'685'443.00 belaufen. Dies sei eine Stei- gerung von 48 % im Vergleich zum Vorjahr mit einem Umsatz von CHF 143'030'705.00 (act. 1 Rz. 294). Für das Jahr 2006 beziffere die N._____, in dessen Vorstand auch der Beklagte 1 sitze, die Umsatzsteigerung im Vergleich zum Jahr 2005 auf 10.7 %. Für das Jahr 2008 sei schliesslich von einem Wachs-

- 19 - tum von 13 % auszugehen, was sich ebenfalls aus den Zahlen der N._____ erge- be (act. 1 Rz. 295 f.).

E. 1.1.6 In Bezug auf die Produkte von F._____ geht die Klägerin davon aus, ihr seien – konservativ geschätzt – im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. De- zember 2008 Gewinne entgangen (act. 1 Rz. 298). Für den Schaden im Jahr 2006 berechnet die Klägerin den Schaden wie folgt: Sie habe im Geschäftsjahr 2005/2006 (1. April 2005 bis 31. März 2006) einen Umsatz mit F._____-Spielen von insgesamt CHF 4'536'998.00 erzielt. Bei einem um ca. 10 % gesteigerten Jahresumsatz im Videospielmarkt sei der Umsatz, welcher im Jahr 2006 mit F._____-Spielen habe erzielt werden können, auf CHF 4'990'698.00 zu schätzen. In der Videospielbranche verteile sich der Umsatz jedoch nicht gleichmässig auf das Jahr, sondern werde typischerweise zu rund zwei Dritteln in der zweiten Jah- reshälfte generiert. Dementsprechend betrage der zwischen dem 1. Juni und dem

31. Dezember 2006 entgangene Umsatz der Klägerin mit F._____-Produkten schätzungsweise CHF 3'327'132.00, was zwei Dritteln vom Gesamtumsatz von CHF 4'990'698.00 entspreche (act. 1 Rz. 300 ff.). Vom Umsatz seien die Kosten abzuziehen. Aufgrund der abgeschlossenen und geprüften Erfolgsrechnung kön- ne der Deckungsbeitrag für das Geschäftsjahr 2005/2006 mit CHF 2'255'523.00 bzw. 29 % des Gesamtumsatzes beziffert werden. In Bezug auf den entgangenen Umsatz der Klägerin mit F._____-Produkten ergebe sich somit ein entgangener Deckungsbeitrag von CHF 972'165.00. Die Betriebskosten könnten ebenfalls auf- grund der Erfolgsrechnung der Klägerin für das Geschäftsjahr 2005/2006 errech- net werden. Inklusive Steuern aber ohne Warenaufwand hätten sie CHF 1'916'316.00 betragen. Auf den Zeitraum Juni bis Dezember 2006 umge- rechnet ergäben sich Betriebskosten von total CHF 1'117'851.00 (CHF 1'916'316.00 / 12 x 7). Der Anteil der F._____-Produktverkäufe (CHF 4'536'998.00) am Gesamtumsatz (CHF 7'719'291.00) betrage 59 %, wes- halb auch die Betriebskosten zu 59 % vom Deckungsbeitrag der F._____- Produkte abzuziehen seien. Folglich ergebe sich ein entgangener Gewinn für das Jahr 2006 von CHF 315'150.00 (CHF 972'165.00 - CHF 657'015.00; act. 1 Rz. 303 ff.).

- 20 -

E. 1.1.7 Im Jahr 2007 sei der gesamte Markt erneut um 48 % gewachsen. Daher sei von einem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten für das Jahr 2007 von ca. CHF 7'386'233.00 auszugehen. Der Deckungsbeitrag betrage wiederum 29 %, was einem Betrag von CHF 2'158'206.00 entspreche. Für die Berechnung der Betriebskosten im Jahr 2007 stünden keine Zahlen zur Verfügung, weshalb auf die Zahlen aus dem Jahr 2006 abzustellen sei. Damals hätten die Betriebs- kosten 20 % des Umsatzes betragen (CHF 657'015.00 / CHF 3'327'132.00 = 0.1975). Der Betriebskostenanteil für das Jahr 2007 belaufe sich folglich auf CHF 1'458'573.00 (20 % von CHF 7'386'233.00), wodurch der entgangene Ge- winn CHF 699'633.00 (CHF 2'158'206.00 - CHF 1'458'573.00) ausmache (act. 1 Rz. 308 ff.).

E. 1.1.8 Das Marktwachstum im Jahr 2008 habe 13 % betragen, weshalb von ei- nem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 8'346'443.00 auszu- gehen sei. In Anwendung der Deckungsbeitragsmarge von 29 % und des Be- triebskostenanteils von 20 % lasse sich ein entgangener Gewinn von CHF 790'585.00 berechnen (act. 1 Rz. 312 ff.). Insgesamt ergebe sich damit ein entgangener Gewinn von CHF 1'805'369.00 (CHF 315’150 + CHF 699’633 + CHF 790’585; act. 1 Rz. 316).

E. 1.1.9 Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aufgrund des Verlusts des Ver- triebsrechts für die Produkte von G._____ verfüge die Klägerin über keine eige- nen Zahlen. Sie werde daher den entgangenen Gewinn anhand von Marktzahlen schätzen. G._____ habe ihre Produkte nur bis zum 31. Mai 2007 über die Beklag- te 2 bzw. exklusiv über die Beklagte 2 vertrieben. Daher schätze die Klägerin den Schaden auch nur für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2007. Die Beklagte 2 werde jedoch im Rahmen der beantragten Edition offenlegen müssen, bis wann sie G._____-Spiele vertrieben und welchen Deckungsbeitrag sie dabei erzielt habe (act. 1 Rz. 317 f.).

E. 1.1.10 Der Gesamtumsatz für Videospiele auf dem Schweizer Markt habe sich im 1. Quartal 2007 gemäss O._____ auf CHF 27'449'403.00 belaufen. Gemäss "N._____ News" habe O._____ im Zeitpunkt der Erhebung über eine Abdeckung

- 21 - von fast 60 % verfügt. Demnach könne der Umsatz des ganzen Videospielmark- tes für das 1. Quartal 2007 auf CHF 45'749'005.00 geschätzt werden. Der Markt- anteil von G._____ habe 4.3 % oder CHF 1'967'207.00 betragen. Dieser Umsatz könne der Beklagten 2 zugerechnet werden, da der zwischen der Klägerin und G._____ abzuschliessende und nachfolgend auf die Beklagte 2 übertragene Ver- trag ein Exklusivverkaufsrecht vorgesehen habe. Der gesamte Marktumsatz des zweiten Quartals 2007 habe noch rund 82 % des ersten Quartals 2007 betragen. Es sei daher auch für den Umsatz mit Produkten von G._____ davon auszuge- hen, dass dieser im zweiten Quartal 2007 um 18 % im Vergleich zum ersten Quartal 2007 zurückgegangen sei. Für die Monate April und Mai 2007 sei der Umsatz daher mit CHF 1'070'383.00 zu beziffern (CHF 1'967'207.00 / 100 x 81.62 / 3 x 2). Für die Berechnung des Umsatzes mit G._____-Produkten im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2006 zieht die Klägerin wiederum den Umsatz des gesamten Marktes heran (CHF 143'030'705.00) und reduziert diesen im Verhältnis zum angeblichen Marktanteil von G._____ (5 %). Auf diese Weise schätzt sie den fraglichen Umsatz im relevanten Zeitraum, in welchem zwei Drittel des Umsatzes generiert worden seien, auf CHF 4'767'690.00 ein. Der gesamte entgangene Umsatz veranschlagt die Klägerin somit auf CHF 7'805'281.00 (CHF 4'767'690.00 + CHF 1'070'383.00 + CHF 1'967'207.00; act. 1 Rz. 319 ff.). Diese Schätzung sei durchaus realistisch. Gegenüber der... AG [Bank], der Kre- ditgeberin des Beklagten 1, habe dieser erklärt, er gehe davon aus, mit den Pro- dukten von G._____ einen Umsatz von CHF 8'000'000.00 und einen Deckungs- beitrag von CHF 1'600'000.00 erwirtschaften zu können. Der Beklagte 1 sei folg- lich von einer Deckungsbeitragsmarge von 20 % ausgegangen, was in Bezug auf den von der Klägerin errechneten G._____-Umsatz einen Deckungsbeitrag von CHF 1'561'056.00 ergebe. Von diesem Betrag seien keine Betriebskosten in Ab- zug zu bringen, da der Beklagte 1 der ... AG [Bank] mitgeteilt habe, dass keine weiteren Fixkosten anfallen würden (act. 1 Rz. 325 ff.).

E. 1.1.11 Insgesamt schätzt die Klägerin den ihr entgangenen Gewinn auf CHF 3'366'425.00 (CHF 1'805'369.00 + CHF 1'561'056.00; act. 1 Rz. 329).

- 22 -

E. 1.1.12 Den Vorwurf der Beklagten 1 und 2, sie selber habe ihre Schadenminde- rungspflicht verletzt, bestreitet die Klägerin. Sie macht geltend, das Einstellen von neuem Personal hätte bei einem zu rekrutierenden Team von acht Personen ho- he Kosten von bis zu CHF 180'000.00 verursacht. Gleichzeitig hätte die Personal- suche mehrere Monate in Anspruch genommen, da die wesentlichen Positionen durch Mitarbeiter aus der Spielbranche zu besetzen gewesen wären. Schliesslich wären auch eine lange Einarbeitungszeit und neue Mieträumlichkeiten notwendig geworden. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass die Klägerin durch den Einsatz neuer Mitarbeiter vor dem 31. Mai 2007 bzw. 31. Dezember 2008 in der Lage gewesen wäre, die Abwicklung der Lieferantenverträge vorzunehmen (act. 54 Rz. 499). Darüber hinaus hätte die Anstellung von neuem Personal nur dann Sinn gemacht, wenn auch die Lieferanten- und Kundenverträge hätten zu- rück gewonnen werden können, was aufgrund des systematischen und rufschädi- genden Vorgehens des Beklagten 1 unwahrscheinlich oder zumindest nicht von heute auf morgen zu bewerkstelligen gewesen wäre (act. 54 Rz. 500).

E. 1.1.13 Entgegen der Behauptung des Beklagten 1 seien die F._____-Verträge nicht bloss bis auf Weiteres sistiert, sondern aufgelöst worden. Dies, obwohl für F._____ keine Veranlassung bestanden habe, ihre laufenden Verträge mit der Klägerin aufzulösen, da sie mit dem Geschäft mit der Klägerin insgesamt zufrie- den gewesen sei. Die Auflösung sei durch den Beklagten 1 provoziert, unterstützt und ermöglicht worden (act. 54 Rz. 503). Auf die Behauptung des Beklagten 1, die Klägerin habe in der damals aktuellen Vereinbarung mit F._____ vom 25. November 2005 ihr Exklusivrecht eingebüsst, erwidert die Klägerin, ein Vergleich der damaligen Vereinbarung mit den vorange- gangenen vom 25. respektive 31. Mai 2005 zeige, dass bereits die ältere Verein- barung eine entsprechende Ausnahme zugunsten derjenigen Kunden enthalten habe, welche an das P._____ GmbH System angeschlossen gewesen seien (act. 54 Rz. 518). Folglich habe die Klägerin den Umsatz mit F._____-Produkten im Geschäftsjahr 2005/2006 unter denselben Vorgaben erzielt, wie sie es im Jahr 2006 hätte machen können. Es gebe daher keinen Grund, wonach sich der Um- satz um mehr als die Hälfte reduziert hätte (act. 54 Rz. 520).

- 23 - Schliesslich verweist die Klägerin auf den Kreditantrag des Beklagten 1 an die ... AG [Bank]. Darin habe der Beklagte 1 für den Zeitraum vom 1. Juni bis zum

31. Dezember 2006 einen Gesamtumsatz mit F._____-Produkten von rund CHF 6.66 Mio. errechnet. In der gleichen Zeit rechne die Klägerin mit einem Um- satz von CHF 3'327'132.00. Somit sei dies eine realistische Berechnung (act. 54 Rz. 522 ff.). Hinsichtlich des Umsatzes mit G._____-Produkten habe der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] einen Umsatz von CHF 8 Mio. vorhergesagt. Dar- über hinaus sei auch unter der Berücksichtigung der Behauptung, der G._____- Vertrag habe am 31. März 2007 geendet, nach der Berechnung der Klägerin noch immer von einem entgangenen Gewinn von CHF 1'346'979.00 auszugehen. Die- sen Betrag macht die Klägerin eventualiter geltend. Die Beklagten 1 und 2 würden sodann selber ausführen, die Beklagte 2 habe mit G._____-Produkten einen De- ckungsbeitrag von CHF 657'949.00 generiert. Da davon, wie bereits erwähnt, kei- ne weiteren Betriebskosten abzuziehen seien, stelle dieser Betrag den entgange- nen Gewinn der Klägerin dar, den sich die Beklagten entgegenhalten lassen müs- sen. CHF 657'949.00 mache die Klägerin folglich für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. März 2007 subeventualiter geltend (act. 54 Rz. 556 ff.). Die Klägerin weist darauf hin, dass die Marktzahlen der interaktiven Unterhal- tungs- und Computerspielbranche bis Ende 2006 von der Firma Q._____ ermittelt worden seien. Seit dem 1. Januar 2007 würden sie indessen von O._____ erho- ben, wobei dies freilich an der Qualität und Massgeblichkeit der Marktzahlen nichts ändere (act. 54 Rz. 526). Der von der Klägerin berechnete Umsatz von CHF 3'327'132.00 für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 werde auch durch das vom Beklagten 1 anlässlich des Budgetmeetings vom

14. Februar 2006 in ... präsentierte Budget, in welchem er von einem Gesamtum- satz von CHF 8'261'013.00 für den Zeitraum vom 1. April 2006 bis 31. März 2007 ausgegangen sei, bestätigt. Dasselbe gelte für das vom Beklagten 1 erstellte Budget für das Geschäftsjahr 2006/2007, worin er einen Gesamtumsatz von CHF 8'196'296.00 prognostiziert habe. Ausgehend von einem F._____-Umsatzanteil der Klägerin von 58.775 % ergebe dies auf den Zeitraum vom 1. April 2006 bis zum 31. März 2007 umgerechnet einen Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 3'641'558.00 (abstellend auf das Budget vom 14. Februar 2006) respektive CHF

- 24 - 3'613'030.00. Angesichts der Tatsache, dass vor allem zwischen September und November der grösste Umsatz erzielt werde, sei der von der Klägerin errechnete und vorstehend erwähnte Umsatz für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. De- zember 2006 alles andere als realitätsfremd. Er sei vielmehr realistisch und nach- vollziehbar sowie innerhalb der Vorgaben des Beklagten 1 (act. 54 Rz. 527). Auch der bezüglich G._____ geltend gemachte Schaden werde durch die Tatsache be- stätigt, dass der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] hinsichtlich G._____ von einem Jahresumsatz von CHF 8 Mio. ausgegangen sei (act. 54 Rz. 556). Die Klägerin bestreitet die Richtigkeit der präsentierten Umsatzzahlen der Beklag- ten 2 mit F._____-Produkten sowie der eingereichten Jahresrechnung. Der Um- satz mit F._____-Produkten im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Dezember 2006 basiere auf offensichtlich ungeprüften Daten und sei vollkommen unsub- stantiiert. Analysiere man ausserdem die Jahresrechnung 2008 der Beklagten 2, ergebe sich, dass die Beklagte 2 nicht nur eine Warenreserve von CHF 50'000.00 einkalkuliert und das Debitoren-Delkredere um weitere CHF 40'000.00 auf CHF 90'000.00 erhöht habe, sondern zudem die bei der ... AG [Bank] bestehende Kreditlimite um rund CHF 142'000.00 reduziert und Rückstellungen für Werbebei- träge im Umfange von CHF 72'000.00 verbucht habe. Berücksichtige man auch diese Positionen, ergebe sich mithin ein Gewinn der Beklagten 2, der sich im Be- reiche von CHF 340'000.00 bewege, wobei die Beklagte 2 aufgrund der Fremdfi- nanzierung zweifelsohne höhere Kosten als die Klägerin aufweise (act. 54 Rz. 528 und Rz. 530). Doch selbst wenn man von den Zahlen der Beklagten 1 und 2 ausgehen wollte, verbliebe eine Mindestforderung der Klägerin. Nach Massgabe der Beklagten 1 und 2 habe die Beklagte 2 im Jahr 2006 mit F._____-Produkten einen Umsatz von CHF 2'448'405.00 generiert. Ausgehend hiervon entspreche der Deckungs- beitrag der Klägerin somit CHF 710'037.00 (= 29% von CHF 2'448'405.00). Davon seien die vom Beklagten 1 errechneten Betriebskosten von CHF 608'110.00 ab- zuziehen, womit ein Betrag von CHF 101'927.00 als Mindestanspruch der Kläge- rin aus entgangenem Gewinn für das Jahr 2006 verbleiben würde. In Bezug auf das Jahr 2007 führt die Klägerin aus, sie sei in ihren Berechnungen von einem

- 25 - Gesamtmarktwachstum von 48 % gegenüber dem Vorjahr ausgegangen, was von Seiten der Beklagten 1 und 2 angezweifelt werde (act. 54 Rz. 532 f.). Der Medi- enmitteilung der N._____ vom 22. Februar 2008 könne entnommen werden, dass es sich beim Jahr 2007 um ein Rekordjahr für die Schweizer Spielbranche ge- handelt habe, welches von einem herausragenden Weihnachtsgeschäft, von der Erschliessung neuer Marktsegmente und von neuen Konsolengenerationen sowie von innovativen Spielen geprägt gewesen sei. In der Medienmitteilung werde zwar von einem Gesamtwachstum gegenüber dem Vorjahr von 40% gesprochen. Analysiere man jedoch die jeweiligen Quartalszahlen von F._____ für Konsolen- spiele (also ohne PC-Spiele) für das Jahr 2007 genauer, ergebe sich ein Gesamt- jahresumsatz mit F._____-Produkten von CHF 12'468'536.60 (ohne die Umsätze mit PC-Spielen). Dazu addiert die Klägerin, ausgehend von den jeweiligen Ge- samtmarktumsätzen pro Quartal und den Marktanteilen von F._____ pro Quartal, die Quartalsumsätze mit F._____-Produkten. Der von der Klägerin für das Jahr 2007 geltend gemachte Umsatz von rund CHF 7'386'233 sei folglich – selbst un- ter Berücksichtigung der Tatsache, dass sie sich den Markt insbesondere mit P._____ GmbH hätte teilen müssen – keinesfalls fernab jeglicher Realität oder aus der Luft gegriffen. Selbst unter der Annahme, die Klägerin hätte ab Dezember 2005 nur noch etwa 45 % der Gesamtmarktumsätze mit Spielen von F._____ ge- neriert, wie es die Beklagten 1 und 2 behaupten würden, würde immer noch ein klägerischer Umsatz von CHF 5'610'841.50 (ohne den Umsatz mit PC-Spielen) resultieren. Dies entspreche – unter Berücksichtigung einer Deckungsbeitrags- marge von 29.219 % und einem Betriebskostenanteil von 19.75 % – immer noch einem entgangenen Gewinn für das Jahr 2007 von CHF 531'290.00. Der vom Be- klagten 1 geltend gemachte Umsatz der Beklagten 2 von CHF 1'999'653.00 wer- de daher bestritten (act. 54 Rz. 534 ff.). Mittlerweile würden das N._____-Bulletin sowie der Jahresbericht von O._____ auch für das Jahr 2008 vorliegen. Im Bulletin werde festgestellt, dass die Branche der interaktiven Unterhaltung im Jahr 2008 ein Umsatzplus von insgesamt rund

E. 1.2 Behauptungen des Beklagten 1

E. 1.2.1 Der Beklagte 1 betont, in der D._____-Gruppe sei die Klägerin die einzige Gesellschaft gewesen, welche Gewinn abgeworfen habe. Der Aktienkurs der D._____ Inc., des amerikanischen Ablegers, sei von einem Aktienkurs zwischen USD 30 und 60 in den Jahren 1997/1998 auf einen Kurs von USD 0.68 im Früh- jahr 2006 gesunken. Anfang Februar 2006 habe die Hausbank der Gruppe, die …, der D._____ Inc. die Kreditlinie gestrichen (act. 14 Rz. 10). Die Kreditversiche- rer der Lieferanten seien nicht mehr bereit gewesen, Bestellungen aus der D._____-Gruppe zu versichern, was die Klägerin dazu gezwungen habe, die Lie- ferungen für alle Produkte vorzufinanzieren. Das habe sie in Schwierigkeiten ge-

- 27 - bracht (act. 14 Rz. 11). Den Mitarbeitern der Klägerin sei die besorgniserregende Situation der D._____-Gruppe und damit auch der Klägerin nicht verborgen ge- blieben, da er, der Beklagte 1, eine offene Informationspolitik betrieben und sich die schlechten Nachrichten über die Gruppe gehäuft hätten (act. 14 Rz. 14). Ein angekündigter Personalabbau habe dazu geführt, dass sich die Mitarbeiter Ge- danken über ihre eigene Zukunft zu machen begonnen hätten. Sie hätten ihm mitgeteilt, falls sich die D2._____ GmbH weigere, ihre Anteile an der Klägerin zu verkaufen, würden sie ihre Arbeitsverhältnisse kündigen und sich mit einem In- vestor selbstständig machen. So sei es schliesslich auch gekommen; E._____ habe mit ehemaligen Mitarbeitern der Klägerin am 1. Juni 2006 die Beklagte 2 gegründet (act. 14 Rz. 24; act. 60 Rz. 27).

E. 1.2.2 Es sei somit die Klägerin gewesen, welche sich nicht mehr um die Liefe- ranten gekümmert und die Distribution der eigenen D._____-Produkte nicht mehr wahrgenommen habe (act. 14 Rz. 61). Sie habe ihren Geschäftsbetrieb ab dem

E. 1.2.3 Es liege auch kein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 OR vor. Die Kläge- rin mache in ihren Rechenbeispielen den entscheidenden Fehler, die konkreten Verhältnisse nicht zu berücksichtigen. Anstelle von Umsatzzahlen des Gesamt- marktes und Rückschlüssen auf den entgangenen Gewinn sei einzig entschei- dend, wie viele Titel an die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden kön- nen. Wenn die Klägerin behaupte, der Beklagte 1 habe die mit der Klägerin abge- schlossenen Lieferantenverträge mit F._____ und G._____ auf die Beklagte 2 übertragen, sei es naheliegend, zur Berechnung des entgangenen Gewinns auf die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und G._____ tat- sächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit F._____ und G._____ getätigten Umsätze hätten nicht zu einem Gewinn, sondern gegenteils zu einem Verlust geführt. Die von der Klägerin geltend gemachte Schadenersatz- forderung von weit über CHF 3 Mio. entbehre jeder vernünftigen Grundlage. Die Beklagte 2 habe seit ihrer Gründung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von ge- rade einmal CHF 3'401.00 erwirtschaftet, wobei sie das Geschäftsjahr, welches

E. 1.2.4 Der Beklagte 1 führt hinsichtlich seiner Forderung, es sei anstatt auf ir- gendwelche Marktzahlen auf die konkreten Verhältnisse abzustellen, weiter aus, die Klägerin übersehe beispielsweise, dass im Spielmarkt die Umsätze sehr star- ken Schwankungen unterworfen seien. Ob ein guter Umsatz erzielt werden kön- ne, hänge in starkem Masse von den Titeln ab, die vertrieben würden. Ein sehr guter Umsatz könne erzielt werden, wenn ein "Blockbuster" im Umlauf sei. Fehle ein solcher, würden die Umsätze in den Keller sacken. Das Jahr 2006 sei diesbe- züglich kein gutes Jahr gewesen und die Titel der Klägerin hätten nicht abgesetzt werden können. Der Umsatz der Klägerin hänge sodann ganz entscheidend von den Spielkonsolen ab. Die für die Klägerin relevante Konsole "..." sei für den Sep- tember 2006 angekündigt gewesen, sei dann aber erst im März 2007 auf den Markt gekommen. Dies habe sich sehr negativ auf den Umsatz ausgewirkt (act. 60 Rz. 241 f.). Vom Gesamtmarkt könne nicht einfach auf ein einzelnes Unter- nehmen und von einem Vorjahresumsatz nicht einfach auf einen künftigen Um- satz geschlossen werden, ohne die konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Die einzige zuverlässige Referenzgrösse sei der Umsatz, welchen die Beklagte 2

E. 1.2.5 Die Klägerin mache dem Beklagten 1 den Vorwurf, den Vertrag mit G._____ übernommen zu haben. Deshalb sei die einzige zuverlässige Referenz- grösse der Umsatz, welchen die Beklagte 2 tatsächlich generiert habe. Dieser Umsatz habe CHF 3'595'103.00 und der effektive Deckungsbeitrag habe CHF 657'949.00 betragen. Dieser Deckungsbeitrag sei jedoch nicht mit dem Gewinn zu verwechseln. Es sei illusorisch zu glauben, bei einem Umsatz der vorliegenden Grössenordnung würden keine Betriebskosten anfallen. Weshalb der Beklagte 1 sich in einem E-Mail an R._____ vom 27. März 2006 in diese Richtung geäussert habe, könne er nicht mehr sagen. Die Aussage sei jedoch offensichtlich unrichtig (act. 60 Rz. 273 und 276). Im E-Mail-Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und der ... AG [Bank] seien beide Seiten davon ausgegangen, dass nach der Gründung der Beklagten 2 der Um- satz mit D._____ wegfalle, gleichzeitig aber G._____ als neue Lieferantin akqui- riert werden könne. Die Beklagte 2 habe G._____ folglich mit den gleichen Fix- kosten integrieren können, wie es der Beklagte 1 in besagtem E-Mail-Verkehr festhalte, weil gleichzeitig D._____ weggefallen sei. Der Beklagte 1 habe nie ge- sagt, für G._____ sei kein Betriebskostenanteil zu berücksichtigen. Der von der Klägerin geltend gemachte entgangene Gewinn aus dem bestrittenen G._____- Vertrag in der zwölfmonatigen Zeitspanne zwischen 1. Juni 2006 und 31. Mai 2007 in der angeblichen Höhe von CHF 1'561'056.00 stehe in keinem Verhältnis zu den Gewinnen der Klägerin in den Vorjahren. Im Vorjahr, d.h. im Geschäftsjahr 2005/2006, habe die Klägerin einen Gesamtgewinn in der Höhe von CHF 339'207.14 erzielt. Dieser Gewinn berücksichtige die Verkäufe aller Produkte. Würde die Rechnung der Klägerin stimmen, hätte diese im Geschäftsjahr 2006/2007 ihren gesamten Vorjahresgewinn alleine mit dem Verkauf von

E. 1.2.6 Schliesslich liege auf der Hand, dass die inaktive Klägerin den Beklag- ten 1 nicht für entgangenen Gewinn für die Jahre 2007 und 2008 verantwortlich machen könne, da der Kausalzusammenhang durch die Geschäftsaufgabe der Klägerin unterbrochen worden sei. Es sei ihr offengestanden, mit Vertretern von F._____, G._____ und anderen Marktteilnehmern Kontakt aufzunehmen und das Geschäft fortzuführen. Hinzu komme, dass die Mitarbeiter der Klägerin das Ar- beitsverhältnis mit der Klägerin ohnehin gekündigt hätten (act. 60 Rz. 255).

E. 1.3 Behauptungen der Beklagten 2

E. 1.3.1 Die Beklagte 2 bestreitet, dass ihre Mitarbeiter und der Beklagte 1 formel- le oder faktische Organe der Beklagten 2 gewesen seien (act. 18 Rz. 4). Die überwiegende Mehrheit der Handlungen, aus denen die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Beklagte 2 ableite, seien angeblich im April und Mai 2006 begangen worden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte 2 noch gar nicht existiert. Sie sei erst am 7. Juni 2006 im Handelsregister eingetragen worden, weshalb Handlun- gen vor diesem Datum ohnehin nicht als Grundlage für Ansprüche gegen die Be- klagte 2 taugen würden (act. 18 Rz. 5). Hinsichtlich des Vorwurfs des unlauteren Wettbewerbs führt die Beklagte 2 aus, die Klägerin habe ihren Geschäftsbetrieb am 11. Juli 2006 eingestellt. Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 habe folglich lediglich während 25 Arbeitstagen, vom 7. Juni 2006 bis zum 11. Juli 2006, ein Wettbewerbsverhältnis bestanden. In dieser kurzen Zeit habe die Be- klagte 2 der Klägerin gar keinen Schaden aus angeblichen unlauteren Handlun- gen zufügen können (act. 18 Rz. 7 ff.). Zudem könnten bestehende Verträge zwi- schen Lieferanten und der Klägerin nicht, wie von der Klägerin behauptet, durch Dritte einfach übernommen werden. Die Klägerin habe nicht substantiiert behaup-

E. 1.3.2 Die Beklagte 2 macht zudem geltend, die Klägerin habe den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Schaden und den vorgebrach- ten Wettbewerbsverletzungen nicht einmal behauptet, obwohl in der Klageantwort und auch seitens des Handelsgerichts entsprechende Substantiierungshinweise erfolgt seien (act. 18 Rz. 128 und 325 ff., act. 63 Rz. 7 ff.). Die Klägerin habe den Kausalzusammenhang sodann unterbrochen, indem sie ihren Geschäftsbetrieb aufgegeben habe. Schliesslich könne nur einer operativ tätigen Unternehmung ein Gewinn entgehen (act. 18 Rz. 14, act. 63 Rz. 29). Seit dem 11. Juli 2006 habe die Klägerin jedoch ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Sie habe ihren Geschäfts- sitz an die Büroadresse ihrer Rechtsvertreter verlegt, das Lager geschlossen, die Möbel in einem Lagerhaus eingelagert, das Telefon nicht mehr bedient, den Dis- tributionsvertrag mit der Beklagten 2 nicht mehr erfüllt und bis Ende 2006 keinen neuen Geschäftsführer eingesetzt. Der neu eingesetzte Geschäftsführer habe nur administrative Aufgaben wahrgenommen und über kein eigenes Büro verfügt. Ei- nen Aussendienstmitarbeiter habe sie erst im April 2009 eingestellt. Dieser sei im Zeitpunkt der Referentenaudienz angeblich daran gewesen, mit Kunden und Lie- feranten Kontakt aufzunehmen. In Tat und Wahrheit sei die Klägerin seit Juli 2006 mit keinem einzigen der bekannten Händler (K3._____, K1._____ etc.) in Kontakt getreten. Sie habe seit der Einstellung des Geschäftsbetriebs am 11. Juli 2006 keine Einnahmen mehr erzielt. Im Juli/August 2006 habe sie Artikel im Wert von CHF 300'000.00 an F._____ retourniert und dafür eine Rückvergütung erhalten. Sie habe aber weder mit F._____ noch mit anderen Lieferanten Kontakt im Hin- blick auf die Fortsetzung der Zusammenarbeit aufgenommen. Selbst der Vertrieb der D._____-Produkte laufe nicht mehr über die Klägerin, sondern über die

E. 1.3.3 Die Beklagte 2 beanstandet auch die Schadensberechnung der Klägerin. Sie führt aus, die Klägerin habe bereits am 28. November 2005 das Exklusivver- triebsrecht für Produkte von F._____ verloren und neu seien auch die P._____ GmbH und die … AG mit einem gesamthaften Marktanteil von 40-45 % von F._____ beliefert worden. Der Umsatz der Klägerin mit diesen Produkten hätte sich daher im Jahr 2006 ohnehin halbiert (act. 18 Rz. 12, 260 und 364). Die Klä- gerin mache zudem den Fehler, in ihren Rechenbeispielen die konkreten Verhält- nisse nicht zu berücksichtigen. Entscheidend sei letztlich alleine, wie viele Titel an die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden können. Mit der von ihr vorge- legten Schadensberechnung behaupte die Klägerin, sie hätte in den Jahren 2006- 2008 eine markante Steigerung des Umsatzes erzielt, wenn die angeblichen eine Haftung begründenden Handlungen der Beklagten 1 und 2 sie nicht daran gehin- dert hätten. Sie lege indessen nicht dar, weshalb sie ihren Umsatz in den Folge- jahren hätte steigern können, obwohl sie entgegen dem Markttrend in eine Ab- wärtsspirale geraten sei. Es liege nahe, zur Berechnung des entgangenen Ge- winns auf die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und G._____ tatsächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit F._____ und G._____ getätigten Umsätze hätten aber nicht zu einem Gewinn ge- führt, sondern zu einem Verlust. Insgesamt habe die Beklagte 2 seit ihrer Grün- dung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von nur CHF 3'401.00 erwirtschaftet; sie habe das Geschäftsjahr, das eigentlich per 30. April 2008 geendet hätte, um drei Monate verlängern müssen, um nicht mit einem Verlust abzuschliessen. Der Klägerin sei es nicht gelungen, mit einer als annähernd sicher erscheinenden Wahrscheinlichkeit aufzuzeigen, dass sich ihre Umsatzzahlen positiv entwickelt hätten. Art. 42 Abs. 2 OR entbinde die Klägerin nicht davon, den geltend gemach- ten Schadenersatz zu substantiieren. Es seien alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben und erleichtern würden, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Die Scha-

E. 1.4 Würdigung

E. 1.4.1 "Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachge- richt für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten" (BGE 122 III 219 E. 3a). Dieser Ausnahme vom Regelbeweismass liegt "die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten" (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine 'Beweisnot' voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien be- wiesen werden können" (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen).

E. 1.4.2 Diese rechtlichen Erwägungen sind der rechtskundig vertretenen Klägerin offensichtlich bekannt. Dementsprechend hält sie in ihrer Replik fest, grundsätz- lich sei der Schaden konkret zu berechnen. Es sei vom Geschädigten die durch ein Schadenereignis effektiv erlittene wirtschaftliche Einbusse darzulegen. Zur

E. 1.4.3 Zur Untermauerung ihrer Ansicht, der Schaden müsse vorliegend ge- schätzt werden, verweist die Klägerin auf das Urteil des Handelsgerichts des Kan- tons Zürich vom 6. November 1998 (in: ZR 100 [2001] Nr. 31). Im damaligen Ent- scheid, in welchem es um die Ermittlung des entgangenen Gewinns im Falle ei- nes Schadenersatzanspruches aus unlauterem Wettbewerb gegangen sei, habe das Gericht die grundsätzliche Anwendbarkeit der richterlichen Schadenschät- zung nach Art. 42 Abs. 2 OR in solchen Fällen bejaht und festgehalten, dass bei der Beurteilung des entgangenen Gewinns auf einen hypothetischen Gesche- hensablauf abzustellen sei, der nicht mit voller Sicherheit festgestellt werden kön- ne und müsse. Vielmehr genüge diesfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung, wobei gerade für diesen Fall die richterliche Schadenschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR sowohl für den Bestand wie auch für die Höhe des gel- tend gemachten Schadens anwendbar sei (act. 54 Rz. 457). Im genannten Prozess ging es um Schadenersatz für eine unlautere Werbemass- nahme eines Konkurrenten. Das Gericht erwog damals, dass der wettbewerbs- widrige Effekt zu schätzen sei. Im Übrigen hielt es jedoch fest (ZR 100 [2001]

- 36 - Nr. 31 S. 103 f.): "Eine Schätzung setzt greifbare Tatsachen voraus. Die Klägerin hat dabei eine artikelbezogene Gewinnkalkulation vorzulegen. Was den entgan- genen Gewinn (Reingewinn plus Kostendeckungsbeitrag) pro Wareneinheit an- geht, genügt bei einem Mehrprodukte-Unternehmen mit unterschiedlichen Erträ- gen nicht die Angabe eines Mittelwertes, vielmehr müssen artikelbezogene Daten behauptet werden (JACOBS/KÖHLER, Grosskommentar zum UWG, Berlin 1991, N. 309 zu Vor § 13 UWG; BHG GRUR 1980 841 ff.). […] Aus diesem Durch- schnittswert lässt sich nicht mit der erforderlichen Überzeugung auf irgendeinen der Höhe nach auch nur annähernd zuverlässig bestimmbaren Betrag oder Anteil am Umsatzerlös schliessen. Dass es Artikel gibt, deren Gewinnanteil Z% über- steigen, schliesst nicht aus, dass einzelne Artikel einen viel geringeren Gewinnan- teil abwerfen. Das kann seine mannigfaltigen Ursachen haben wie etwa zu hohe Einkaufspreise, produktionsbedingte Umstände, kaufmännische Erwägungen, Marktrücksichten, längerfristige Planungen, Fehlkalkulationen und dergleichen. Die mit diesen Erwägungen verbundene Unsicherheit ist jedenfalls so gross, dass sie eine den tatsächlichen Verhältnissen wenigstens ungefähr entsprechende Schätzung der Schadenshöhe allein aufgrund der angegebenen pauschal be- haupteten Zahlen ausschliesst. […] Das richterliche Ermessen bei der Schadens- schätzung entbindet nicht von genau belegten Zahlenangaben über die Vorgän- ge, die der Klägerin bekannt sein müssen. Sie muss dem Gericht Einblick in ihre Kalkulation und somit in die Gestehungskosten und ihre Verteilung auf den Ge- samtbetrieb gewähren. […] Abstrakte, auf Durchschnittswerte abstellende Be- rechnungen genügen nicht. Die Darlegung der allgemein für vergleichbare Artikel kalkulierten Gewinne genügt in der Regel ebenso wenig wie der Hinweis auf die Gewinne des allenfalls unlauter Werbenden. […] Es ist nicht Aufgabe des Gerich- tes, diese grundlegenden Zahlen im Beweisverfahren herauszufinden und der Klägerin Gelegenheit zu neuen Behauptungen zu geben. Vielmehr setzt eine Be- weisauflage nach dem Zivilprozessrecht des Kantons Zürich konkret und detail- liert vorgetragene Behauptungen über die Schätzungsgrundlage voraus (§ 113 ZPO; FRANK ET AL., N. 5 zu § 133 ZPO)".

E. 1.4.4 Aus diesen Erwägungen wird sofort ersichtlich, dass auch der entgange- ne Gewinn nicht per se zu schätzen ist; vielmehr ist auch er anhand möglichst

E. 1.4.5 Im Sinne dieser Erwägungen hat die Klägerin denn auch die Offenlegung der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit ihrer Gründung beantragt (act. 1 Rz. 291). Aufgrund der fehlenden Behauptungen der Klägerin in Bezug auf ihre artikelbezo- gene Gewinnkalkulation ist jedoch auch die Edition des Zahlenmaterials seitens der Beklagten 2 unbehelflich. Dabei ist zu beachten, dass die unterbliebenen Be- hauptungen der Klägerin von dieser Offenlegung unabhängig sind, weshalb der Vorbehalt der Klägerin, ihre Behauptungen nach erfolgtem Beweisverfahren zu ergänzen, unzulässig ist (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom

E. 1.4.6 Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Klägerin für das Jahr 2006 hinsichtlich der F._____-Produkte eventualiter auf die Umsatzzahlen der Beklagten 2 abstellt. Dabei errechnet sie einen Deckungsbeitrag von CHF 710'037.00 für das gesamte Jahr 2006. Von diesem subtrahiert sie den vom Beklagten 1 errechneten Betriebskostenanteil von CHF 608'110.00, womit sie entgegen der Rechnung des Beklagten 1 zu einem Gewinn gelangt (act. 54 Rz. 532). Die vom Beklagten 1 vorgenommene Berechnung bezieht sich jedoch nicht

E. 1.4.7 Die Klägerin stellt sodann auch hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem G._____-Vertriebsrecht subeventualiter auf den Deckungsbeitrag der Beklagten 2 ab (act. 54 Rz. 559). Dieses Vorgehen ist jedoch weder für eine kon- krete Schadensberechnung noch für eine geschätzte Schadensermittlung zuläs- sig, da sich die Kostenstrukturen der Klägerin und der Beklagten 2 keineswegs decken müssen. Ausserdem geht die Klägerin davon aus, dass dieser Deckungs- beitrag mit dem entgangenen Gewinn gleichzusetzen sei. Diese Annahme stützt sie lediglich auf ein E-Mail des Beklagten 1 an den Sachbearbeiter der ... AG [Bank], in welchem der Beklagte 1 erklärt, G._____ könne mit den gleichen Fix- kosten integriert werden (act. 54 Rz. 559, act. 55/23). Aus dem Kontext dieses E- Mails wird jedoch ersichtlich, dass der Beklagte 1 damit rechnete, dass D._____ ihre Produkte nicht über die Beklagte 2 vertreiben lässt. Folglich ging der Beklagte 1 davon aus, dass die durch den Wegfall der D._____-Produkte entstandene Lü- cke durch die hinzutretenden G._____-Produkte ausgefüllt wird. Dementspre- chend könnte der Schlussfolgerung der Klägerin, es seien keine Betriebskosten zu berücksichtigen, ohnehin nicht gefolgt werden.

E. 1.4.8 Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine konkrete Scha- densberechnung nicht möglich und eine Schätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR angezeigt wäre, lassen bereits die Ausführungen der Klägerin eine solche nicht in ausreichendem Masse zu. Das Bundesgericht hielt dazu fest, die Be- weismasserleichterung in Art. 42 Abs. 2 OR entbinde den Geschädigten nicht von der ihm obliegenden Substantiierungspflicht. Er habe vielmehr sämtliche Umstän- de, die für den Eintritt eines Schadens sprechen oder dessen Abschätzung erlau- ben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu bewei-

E. 1.4.9 Die Ausführungen der Klägerin enthalten dagegen zu viele Variabeln, welche dazu führen, dass sich die Ungenauigkeit der Schätzung im Laufe der Be- rechnung stark vergrössert. So besitzt das Umsatzwachstum des Gesamtmark- tes, auf welches die Klägerin abstellt, kaum bis gar keine Aussagekraft über das Wachstum des Umsatzes mit einem bestimmten Produkt. Entgegen den Ausfüh- rungen der Klägerin (act. 1 Rz. 325 f.) ist denn auch der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] nicht von vergleichbaren Zahlen ausgegangen. In einem E-Mail an die ... AG [Bank] erklärte der Beklagte 1 freilich, er nehme an, mit G._____ ei- nen Umsatz von CHF 8 Mio. zu generieren, was einem Deckungsbeitrag von CHF 1.6 Mio. entspreche. Weiter führte er jedoch aus, dass zusammen mit den Verkäufen von F._____-Produkten ein Umsatz von insgesamt CHF 15 Mio. mög- lich sei, womit ein Profit vor Steuern von CHF 1 Mio. ermöglicht werde (act. 4/23). Eine Gewinnschätzung von über CHF 3 Mio. erscheint daher verfehlt, jedenfalls als zu hoch gegriffen, wenn man bedenkt, dass die Klägerin den entgangenen Gewinn nicht sämtlicher Produkte und nicht für drei Jahre geltend macht, sondern lediglich für den Verkauf von G._____-Produkten für ein Jahr und für die Produkte von F._____ für rund 2.5 Jahre (G._____: 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2007 = 12 Mo- nate, F._____: 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2008 = 31 Monate). Für das da- mals laufende Geschäftsjahr ging der Beklagte 1 schliesslich von einem Vorsteu- ergewinn von rund CHF 450'000.00 bis CHF 500'000.00 aus (act. 4/23). Die Schätzungen der Klägerin halten aber auch dem Vergleich mit ihrem bisher erziel- ten Gewinn nicht stand. Innerhalb von nur vier Geschäftsjahren (von 2002/2003 bis 2005/2006) reduzierte sich der Gewinn der Klägerin vor Steuern nach ihren eigenen Angaben um mehr als die Hälfte (von CHF 906'038.84 auf

E. 1.4.10 Dasselbe Missverhältnis ergibt sich auch bei den klägerischen Eventu- alanträgen für die Jahre 2007 und 2008. Die Klägerin rechnet dabei mit Gesamt- marktumsätzen und Marktanteilen. Vom so errechneten F._____-Gesamt- marktumsatz für das Jahr 2007 zieht die Klägerin 45 % für den von ihr bestritte- nen Verlust des Exklusivvertriebsrechts, den die Beklagten 1 und 2 geltend ma- chen, ab. Auf dieser Grundlage errechnet sie einen entgangenen Gewinn für das Jahr 2007 von CHF 531'290.00 und für das Jahr 2008 von CHF 605'944.00. Folg- lich macht die Klägerin geltend, sie hätte im Jahr 2007 und 2008 mit F._____- Produkten jeweils weit mehr als 100 % ihres im Geschäftsjahr 2005/2006 mit sämtlichen Produkten und mit bestehendem F._____-Exklusivvertriebsrecht er- wirtschafteten Gewinns vor Steuern (CHF 452'212.14; act. 1 Rz. 23) erzielt. Zu beachten ist dabei, dass die Klägerin für die Jahre 2007 und 2008 noch nicht einmal den entgangenen Gewinn der PC-Spiele, sondern nur denjenigen der Konsolen-Spiele berücksichtigt haben will (act. 54 Rz. 535). Diese enorme Ge- winnsteigerung vermag auch bzw. insbesondere im Rahmen einer Schaden- schätzung nicht zu überzeugen.

E. 1.4.11 Der Eventualantrag der Klägerin hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem G._____-Vertriebsrecht unterscheidet sich von ihrem Hauptantrag ledig- lich in der Zeitdauer, für welche ein Schaden geltend gemacht wird. Folglich kann diesbezüglich auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden.

E. 1.4.12 Das von der Klägerin schliesslich für den Fall, dass sich das Gericht aus- ser Stande fühle, den entgangenen Gewinn zu schätzen, beantragte Sachver- ständigengutachten ist nicht zielführend. Es ist nämlich nicht die Aufgabe eines Gutachtens, mangelhafte Parteibehauptungen mit den nötigen Substantiierungen zu ergänzen (vgl. auch dazu das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 1998, in: ZR 100 [2001] Nr. 31 S. 104, worin festgehalten wird:

- 41 - "Die Bezugnahme auf Beweismittel (Zeugen, Expertise) vermag die Vollständig- keit der Sachdarstellung nicht herbeizuführen."

E. 2 Weiter seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflich- ten, der Klägerin

- CHF 88'783.90 zzgl. Zins zu 5% seit dem 6. Juni 2006

- CHF 32'586.50 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006

- GBP 1'144.75 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006 zu bezahlen.

E. 2.1 Entgangener Gewinn aus dem Distributionsvertrag

E. 2.1.1 Es ist unbestritten, dass die Beklagte 2 von der Klägerin mit Spielen belie- fert wurde und ihr daraus von der Beklagten 2 noch CHF 40'785.00 zustehen (siehe Ziff. 6 nachstehend). Die Klägerin macht nun geltend, dadurch, dass die Verkaufsgeschäfte nicht über sie abgewickelt worden seien, sei ihr ein Gewinn entgangen (act. 54 Rz. 577). Zur Berechnung dieses Gewinns subtrahiert sie vom Verkaufspreis pro Spiel ihren Einkaufspreis. Von dem erhaltenen Betrag zieht sie die Summe ab, welche sie als Rechtsbegehren Ziffer 4 als offenen Rechnungsbe- trag geltend macht (act. 54 Rz. 578 f.). Auf diese Weise gelangt sie zu einem ent- gangenen Gewinn von CHF 35'930.50 (act. 54 Rz. 579).

E. 2.1.2 Der Beklagte 1 bestreitet unter anderem, dass die Klägerin die Spiele zum Preis hätte verkaufen können, auf dem ihre Berechnung beruhe (act. 60 Rz. 298). Der Klägerin sei kein Schaden in der Höhe von CHF 76'715.00 entstan- den (act. 60 Rz. 299). Es sei auch keine Anspruchsgrundlage gegenüber dem Beklagten 1 dargetan (act. 60 Rz. 297).

E. 2.1.3 Die Beklagte 2 beanstandet unter anderem die klägerische Schadensbe- rechnung. Die Klägerin stelle auf die Verkaufspreise ab, die sie mit einem Direkt- verkauf erzielt hätte. Unbestrittenermassen habe die Klägerin jedoch keine Di- rektverkäufe mehr getätigt. Die D._____-Produkte seien nach dem Rauswurf des Beklagten 1 über die P._____ GmbH vertrieben worden. Bei der Berechnung des angeblichen Gewinns müsse man also auch die Marge der P._____ GmbH be- rücksichtigen (act. 63 Rz. 252). Dazu komme, dass die Klägerin für den Verkauf

E. 2.1.4 Die Berechnung der Klägerin stellt den primären Deckungsbeitrag (Ver- kaufspreis - Warenkosten) dem Gewinn gleich. Dabei vernachlässigt die Klägerin, dass, hätte sie den Vertrieb der D._____-Produkte weitergeführt, neben den Wa- renkosten auch weitere Aufwendungen angefallen wären, zumal die Behauptung der Beklagten 2, die Klägerin hätte für den Verkauf der D._____-Produkte Perso- nal gebraucht, unbestritten blieb. Die Klägerin stellt bezüglich ihrer für den Betrieb der D._____-Produkte notwendigen Betriebskosten keine Behauptungen auf. Dementsprechend ist mangels Substantiierung eine Feststellung des angeblich entgangenen Gewinns nicht möglich. Es erübrigen sich daher Weiterungen, und die Klage ist auch in diesem Punkt abzuweisen.

E. 2.2 Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien

E. 2.2.1 Die Klägerin macht, wie bereits erwähnt, geltend, der Beklagte 1 habe zur Absicherung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 im Zusammenhang mit den Hauptlieferanten F._____ und G._____ zum Nachteil der Klägerin bei der ... AG [Bank] zwei Bankgarantien erstellen lassen, wofür die Klägerin zu ihrem Schaden insgesamt CHF 2'556.75 bezahlt habe (act. 54 Rz. 580 f.).

E. 2.2.2 Der Beklagte 1 bestreitet die Forderung der Klägerin und erachtet ihre Ausführungen als unsubstantiiert (act. 60 Rz. 300).

E. 2.2.3 Die Beklagte 2 führt aus, ihr seien die angeblichen unerlaubten Handlun- gen des Beklagten 1 im Zusammenhang mit den behaupteten Bankgarantien nicht anzurechnen, da diese in jedem Fall vor ihrer Gründung erfolgt seien (act. 63 Rz. 256 ff.).

E. 2.2.4 Die Klägerin verweist in ihrer Rechtsschrift auf die eingereichten Bankga- rantien und die dazugehörige Korrespondenz mit der ... AG [Bank] (act. 54 Rz.

- 43 - 580). Daraus ergibt sich, dass beide Bankgarantien als Schuldnerin im Grundge- schäft die Klägerin aufführen (act. 55/84 und 55/86). Dementsprechend wären diese Garantien für Verpflichtungen, welche die Beklagte 2 eingegangen ist, nutz- los. Gleichzeitig führt die Klägerin die Bankgarantie zugunsten der G2._____ GmbH & Co (G._____) zur Begründung dafür an, dass sie mit G2._____ GmbH & Co einen Vertriebsvertrag geschlossen habe (act. 1 Rz. 104). Es ist daher nicht ersichtlich, wie die Ausstellung dieser Bankgarantie der Klägerin zum Nachteil ge- reicht. Unbestritten war die Vorlage einer Bankgarantie eine Verpflichtung aus dem Vertriebsvertrag, den sie mit G2._____ GmbH & Co geschlossen hatte (sie- he nachstehend Ziffer 3.4.8). Die Erstellung der Bankgarantie zugunsten von F._____ wurde sodann am 9. März 2006 und daher zu einem Zeitpunkt bestätigt, in dem über die Gründung der Beklagten 2 auch nach der Darstellung der Kläge- rin noch gar nicht entschieden war (vgl. act. 1 Rz. 31 und 41). Die Bankgarantien wurden folglich zugunsten der Klägerin für ihre Geschäftstätigkeit erstellt und wa- ren für die Beklagte 2 nutzlos. Der Klägerin ist folglich kein Schaden entstanden und die Klage ist in diesem Punkt abzuweisen.

3. Überweisung an die Beklagte 2 (CHF 88'783.90)

E. 3 Es sei der Beklagte 1 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin

- CHF 226'192.00 zuzüglich Zins von

• 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005

• 5% auf CHF 70'000.00 Zins seit dem 14. Dezember 2005

• 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum

31. Januar 2004

• 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum

21. Dezember 2006

• 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum

21. Dezember 2006

• 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006

- CHF 720.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 3. Januar 2006

- CHF 3'134.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 1. Juli 2007 zu bezahlen.

E. 3.1 Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 und 9 Ziff. 1 aGebV festzulegen. Dabei sind insbesondere die durchgeführte Referen- tenaudienz und Vergleichsverhandlung, die Tatsache, dass drei Parteien invol- viert sind, der beachtliche Umfang der Rechtsschriften und die grosse Anzahl an Beilagen zu berücksichtigen. Dies rechtfertigt eine Erhöhung der Gerichtsgebühr auf 150 %, was CHF 82'000.00 entspricht.

E. 3.1.1 Die Klägerin führt aus, der wohl wichtigste Abnehmer ihrer selbst und mit- hin auch der Beklagten 2 seien die verschiedenen Filialen der Firmengruppe K1._____ Schweiz. Der Beklagte 1 habe mit Hilfe des in seinem Auftrag und für die Beklagte 2 handelnden S1._____ bewirkt, dass der mit K1._____ geschlosse- ne Partnerschaftsvertrag anfangs Juli 2006 auf die Beklagte 2 übertragen bzw. mit der Beklagten 2 ein identischer Vertrag geschlossen und K1._____ instruiert worden sei, ihre Bestellungen fortan über die Beklagte 2 zu tätigen. Offenbar sei- en die Lieferungen an die K1._____ im Juni 2006 dessen ungeachtet weiterhin über die Klägerin abgewickelt worden, wobei der daraus resultierende Erlös un- verzüglich (das heisst noch vor dessen tatsächlicher Realisierung) auf die Beklag- te 2 übertragen worden sei. Im Auftrag des Beklagten 1 seien so insgesamt CHF 88'783.90 vom Konto der Klägerin abgebucht und der Beklagten 2 gutgeschrie-

E. 3.1.2 Es sei davon auszugehen, dass über die Klägerin getätigte Bestellungen, Lieferungen und Fakturierungen nachträglich der Beklagten 2 gutgeschrieben worden seien. Dafür gebe es keinen Grund (act. 1 Rz. 173). Der Beklagte 1 habe die Klägerin eines lukrativen Geschäftes mit K1._____ beraubt, obschon er als Geschäftsführer der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, diese Geschäfte or- dentlich namens und zugunsten der Klägerin abzuwickeln. Die vom Beklagten 1 eingereichten Lieferscheine würden noch nicht belegen, dass die Beklagte 2 die fraglichen Waren tatsächlich selber eingekauft und die Spiele tatsächlich an die Klägerin ausgeliefert habe. Die Lieferscheine seien nicht von der Klägerin gegen- gezeichnet. Zudem wiesen die eingereichten Lieferscheine und Rechnungen inte- ressanterweise als Adresse der Beklagten 2 bereits jene an der T._____-Strasse [aktuelle Adresse der Beklagten 2] auf. Zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung im Juni 2006 sei das Domizil der Beklagten 2, welche ihre Tätigkeiten faktisch aus den klägerischen Räumlichkeiten an der M._____-Strasse ausgeübt habe, indes- sen noch an der c/o-Adresse gewesen, ab dem 16. August 2006 sei es dann an der …strasse … und erst ab dem 21.11.2007 an der T._____-Strasse gewesen. Die Klägerin bestreitet daher, dass die entsprechenden Lieferscheine im Jahre 2006 erstellt worden seien sowie dass die Beklagte 2 diese Spiele tatsächlich eingekauft und an die Klägerin geliefert habe. Zudem stünden den gemachten Zahlungen von insgesamt CHF 88'783.90 lediglich behauptete Lieferungen im Umfange von CHF 66'028.50 gegenüber. CHF 22'755.40 seien daher zuviel be- zahlt. Die Klägerin bestreitet, entsprechende Lieferungen von der Beklagten 2 er- halten zu haben. Vielmehr sei insgesamt davon auszugehen, dass es sich hierbei um fiktive, nachträglich fingierte Lieferungen von der Beklagten 2 an die Klägerin handle, die gar nicht stattgefunden hätten. Die vom Beklagten 1 veranlassten Zahlungen seien daher ungerechtfertigt, weshalb der Gesamtbetrag von CHF 88'783.90 geschuldet sei. Der Beklagte 1 habe durch die Bezahlung fiktiver Leis-

- 45 - tungen an die Beklagte 2 gegen seine Treuepflichten als Geschäftsführer, Gesell- schafter und Arbeitnehmer sowie gegen das Konkurrenzverbot verstossen (act. 54 Rz. 147, 150 ff. und 475 f.).

E. 3.1.3 Die entsprechenden Kosten seien grundsätzlich ab Schadenseintritt zu verzinsen. Die letzte Überweisung dieser Art sei am 30. Juni 2006 erfolgt, wes- halb die Klägerin der Einfachheit halber für sämtliche Überweisungen dieses Da- tum als Beginn des Zinsenlaufs verwende (act. 1 Rz. 347).

E. 3.2 Die Gerichtsgebühren werden in der Regel der unterliegenden Partei auf- erlegt. Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig ver- teilt (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH).

E. 3.2.1 Der Beklagte 1 macht geltend, die Zahlungen der Klägerin an die Beklag- te 2 seien nicht irrtümlich, sondern aufgrund der an sie geleisteten Lieferungen der Beklagten 2 erfolgt. Die Gesamtsumme dieser Lieferungen entspreche den CHF 88'783.90. Die Zahlungen seien daher in keiner Art und Weise rechtsgrund- los getätigt worden (act. 14 Rz. 144 f., act. 60 Rz. 55). Die Klägerin wiederum ha- be die gelieferten Waren gegenüber K1._____ in Rechnung gestellt und daran Geld verdient (act. 60 Rz. 56). Richtig sei, dass die Beklagte 2 noch nicht gelistet gewesen sei und die Ware möglichst schnell bei K1._____ hätte sein sollen. Des- halb sei der Vorgang vom Beklagten 1 auch so akzeptiert worden. Die Klägerin habe dabei kein Geld verloren, sondern daran verdient, da sie die Produkte, die ihr von der Beklagten 2 geliefert worden seien, mit einer geringen Marge an K1._____ habe weiterverrechnen können (act. 60 Rz. 58). Der Beklagte 1 habe die Klägerin nicht eines Geschäftes beraubt, da K1._____ die Ware bei der Be- klagten 2 bestellt habe und die Lieferanten die Beklagte 2 beliefert hätten (act. 60 Rz. 59). Es lasse sich ohne Weiteres im Warenbewirtschaftungssystem der Klä- gerin nachweisen, dass ein Wareneingang und eine Rechnungsstellung an K1._____ erfolgt seien. Andernfalls seien die entsprechenden Belege bei K1._____ zu edieren (act. 60 Rz. 60).

E. 3.2.2 Die neue Adresse sei systembedingt auf die Lieferscheine und Rechnun- gen aufgedruckt worden. Sobald eine Adressänderung stattfinde, müsse diese nämlich im System eingegeben werden. Beim Nachdruck erscheine daher die neue Adresse auf dem Briefpapier; die Rechnungsnummer bleibe aber dieselbe

E. 3.3 Die Klägerin unterliegt mit Rechtsbegehren Ziffer 1 vollständig (CHF 3'000'000), mit Rechtsbegehren Ziffer 2 im Betrag von CHF 17'247.50 (CHF 32'586.50 - CHF 10'754.40 [Gutheissung betr. Beklagte 1 und 2] - CHF 2'199.60 [Gutheissung betr. Beklagter 1] - CHF 2'385.00 [Gutheissung betr.

E. 3.4 Zusammenfassend sind der Klägerin 89 % der Gerichtsgebühren aufzuer- legen, den Beklagten 1 und 2 solidarisch 3 % sowie zusätzlich dem Beklagten 1 7 % und der Beklagten 2 1 %.

E. 3.4.1 Die Klägerin fordert von der Beklagten 2 die Rückleistung der fraglichen Zahlungen, da diese eines Rechtsgrundes entbehrten und die Beklagte 2 mithin ungerechtfertigt bereichert sei. Gegenüber dem Beklagten 1 macht sie die Verlet- zung seiner Geschäftsführerpflichten geltend, da er die angeblich ungerechtfertig- ten Zahlungen ausgelöst habe. Nachfolgend ist daher zuerst zu prüfen, ob die Beklagte 2 ungerechtfertigt bereichert ist.

E. 3.4.2 Zwischen den Parteien ist dabei unbestritten, dass die Beklagte 2 den Be- trag über CHF 88'783.90 erhalten hat. Ebenso ist unbestritten, dass die Zahlun- gen in diesem Umfang von der Klägerin geleistet worden sind. Folglich ist noch zu

E. 3.4.3 Zur Beweislastverteilung in Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung hielt das Bundesgericht fest: "Celui qui agit en restitution de l'enrichissement illé- gitime doit établir que l'avantage obtenu à ses dépens est dépourvu de cause lé- gitime (Art. 8 CC). Comme le demandeur doit apporter la preuve d'un fait négatif, les règles de la bonne foi obligent le défendeur à coopérer à la procédure proba- toire, notamment en offrant la preuve du contraire" (BGE 106 II 29 E. 2 S. 31). Dementsprechend wurden die Parteien im Beschluss des Handelsgericht des Kantons Zürich vom 5. Februar 2010 (act. 51 S. 8) betreffend Substantiierung un- ter anderem darauf hingewiesen, dass eine nicht beweispflichtige Partei auch bei der Bestreitung eine Substantiierungsobliegenheit trifft, sofern sie näher zur Sa- che steht. Dies ist vorliegend der Fall, da die Klägerin nach dem Weggang sämtli- chen Personals und der Kündigung des Beklagten 1 ohne Mitarbeiter dastand, die über die fraglichen Vorgänge hätten Auskunft geben können. Zudem blieb unbe- stritten, dass der Beklagte 1 die streitgegenständlichen Zahlungen ausgelöst hat und es die Beklagte 2 war, welche die angeblichen Lieferungen an die Klägerin vorgenommen hat. Der sie treffenden Substantiierungspflicht werden die Beklagten 1 und 2 jedoch nicht gerecht. So behaupten sie lediglich, von K1._____ die Bestellung erhalten und die Klägerin beliefert zu haben. Wann diese Lieferungen und die Bestellung erfolgten, weshalb sich die Klägerin mit F._____-Produkten hätte beliefern lassen sollen, obwohl sie nach Darstellung der Beklagten 1 und 2 noch immer selbst

E. 3.4.4 Die Beklagte 2 weist indessen darauf hin, dass fast die Hälfte der Liefe- rung Produkte von G._____ betroffen habe, mit welcher die Klägerin nach Dar- stellung der Beklagten 1 und 2 nie einen Vertriebsvertrag unterhalten habe. Erste- res blieb unbestritten bzw. wurde von der Klägerin ebenfalls so ausgeführt (act. 15/28 und 64/2-4 sowie act. 54 Rz. 149, worin die Klägerin festhält, dass das Spiel "…" von G._____ sei). Es ist daher zu prüfen, ob zwischen der Klägerin und G._____ je ein Vertrag bestanden hat. Die Klägerin führt hierzu aus, anfangs März 2006 seien G._____ (bzw. deren Ver- triebsgesellschaft, die G2._____ GmbH & Co) und die Klägerin in Verhandlungen für eine Zusammenarbeit gewesen. Am 4. April 2006 und am 4. Mai 2006 habe G._____ der Klägerin per E-Mail zwei Vertragsentwürfe zugestellt. Diese hätten

- 49 - der Klägerin ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt. Anfangs Mai 2006 seien nur noch Kleinigkeiten zu bereinigen gewesen und schliesslich sei man sich handels- einig geworden. Aus diesem Grund habe die ... AG [Bank] am 25. April 2006 eine Bankgarantie über CHF 150'000.00 zur Sicherstellung der Zahlungen der Klägerin ausgestellt. Darin werde ausdrücklich festgehalten, dass der Vertrag mit der Klä- gerin abgeschlossen worden sei (act. 1 Rz. 99 ff.). Die Klägerin stützt ihre Be- hauptungen auf ein E-Mail von U._____ von G._____ an den Beklagten 1 vom 7. März 2006, worin die Anforderungen von G._____ an die Klägerin enthalten seien (act. 1 Rz. 100, act. 4/87), auf die bereits erwähnten zwei E-Mails samt Vertrags- entwürfen (act. 4/88 und 4/89), auf ein E-Mail von V._____, Product Manager der Klägerin, vom 19. April 2006, worin dieser festhalte, er finde es absolut genial, dass sie nun mit G._____ zusammenarbeiten dürften bzw. würden (act. 1 Rz. 103, act. 4/90), auf ein E-Mail von W._____, Mitarbeiter der ... AG [Bank], an den Beklagten 1 vom 5. April 2006, in welcher W._____ dem Beklagten 1 zum Ver- tragsabschluss mit G._____ gratuliere (act. 1 Rz. 103, act. 4/91), sowie auf die ebenfalls erwähnte Bankgarantie der ... AG [Bank] (act. 1 Rz. 104, act. 4/92). Zur Letzteren führt die Klägerin aus, anlässlich seiner Zeugeneinvernahme im Strafverfahren habe R._____, Kreditsachbearbeiter bei der ... AG [Bank], bestä- tigt, dass die Bankgarantie namens der Klägerin ausgestellt worden sei. Aus der Belastungsanzeige (recte: Ausführungsanzeige) der ... AG [Bank] gehe hervor, dass die Klägerin die Schuldnerin im Grundgeschäft und die G2._____ GmbH & Co. (für G._____) die Begünstigte sei. Die für die Bankgarantie fällige Prämie von CHF 2'002.85 sei der Klägerin mit Valuta vom 21. April 2006 belastet worden. Dies könne nicht ohne Wissen und Willen des Beklagten 1 geschehen sein (act. 54 Rz. 742).

E. 3.4.5 Der Beklagte 1 bestätigt, sich um G._____ bemüht und Anfang März 2006 Vertragsverhandlungen geführt zu haben. Ein Vertrag sei jedoch nicht abge- schlossen worden, G._____ sei vorher abgesprungen (act. 14 Rz. 78 und 80). Wäre man sich handelseinig geworden, wäre auch ein Vertrag unterzeichnet wor- den. Sodann könne dem Beklagten 1 nicht angelastet werden, wenn sich V._____ über eine mögliche Zusammenarbeit mit G._____ freue (act. 14 Rz. 81). Eine

E. 3.4.6 Die Beklagte 2 beschränkt sich im Wesentlichen darauf, auf die Ausfüh- rungen des Beklagten 1 zu verweisen (act. 18 Rz. 48 ff.).

E. 3.4.7 Die Ausführungen der Klägerin sind substantiiert und ergeben mit den eingereichten Urkunden, aus welchen die Klägerin teilweise zitiert und auf welche sie verweist, ein klares Bild der Geschehnisse zwischen G._____ und der Kläge- rin in den Monaten April und Mai 2006 aus Sicht der Klägerin. Diese Ausführun- gen wären durch die Beklagten 1 und 2 entsprechend substantiiert zu bestreiten gewesen. Auf dieses Erfordernis wurden die Parteien, wie bereits erwähnt, im Be- schluss vom 5. Februar 2010 (act. 51 S. 8) hingewiesen.

E. 3.4.8 Der Beklagte 1 und mit ihm die Beklagte 2 bestreiten nun, dass der Ver- trag zwischen der Klägerin und G._____ effektiv abgeschlossen und die Bankga- rantie ausgestellt worden sei. Auf die konkreten Ausführungen der Klägerin gehen sie dabei nicht ein. Sie beschränken sich auf allgemeine Bestreitungen und auf die unsubstantiierte Erklärung, der Beklagte 1 habe G._____ darüber aufklären müssen, dass er ab Juni 2006 ohne Personal dastehen werde (wem, wann und wo mitgeteilt?), worauf sich G._____ vom Vertrag zurückgezogen habe (wem ge- genüber, wann und wo erklärt?). Dabei ist zu beachten, dass der Beklagte 1 zu dieser Zeit noch immer Geschäftsführer der Klägerin war und diese mit einem Personalbestand von acht Personen (act. 4/22 Folie 1 und 3) einen überschauba-

- 51 - ren Betrieb darstellte. Der Beklagte 1 steht demzufolge wesentlich näher zu den Geschehnissen rund um die damaligen, unbestritten durch ihn geführten Ver- tragsverhandlungen als die Klägerin selbst. Dennoch führt er nicht aus, weshalb die nach Darstellung der Beklagten 1 und 2 bloss als Entwurf erstellte Bankgaran- tie sowohl von der ... AG [Bank] als auch von der Klägerin selbst unterzeichnet ist und die entsprechende Gebühr, wie von der Klägerin behauptet, gemäss Belas- tungsanzeige der ... AG [Bank], in welcher der Beklagte 1 als Auftraggeber er- scheint, dem klägerischen Konto belastet wurde (act. 4/92, 55/86 und 55/87). Ebenso bleibt der Umstand im Wesentlichen unkommentiert, dass neben dem Glückwunsch des Vertreters der ... AG [Bank] zum Vertragsabschluss (E-Mail vom 5. April 2006, act. 4/92) auch das von der Klägerin erwähnte E-Mail von V._____, Mitarbeiter der Klägerin bis zum 31. Mai 2006 (act. 14 Rz. 14, act. 15/15), bei den Akten liegt, worin er zum einen seine Freude über die zukünftige Zusammenarbeit mit G._____ ausdrückt und sich zum anderen nach Einzelheiten zu den Produkten von G._____ (Titel, Format, Sprache, EAN-Code, PEGI, Preise, etc.) erkundigt, um die Artikel "bei uns in die Datenbank", also jene der Klägerin, einspeisen zu können (act. 4/90). In diesem E-Mail bittet er sodann um Auskunft darüber, ob man bestehende Produkte übernehmen könne und wie er am schnellsten/besten an Bildmaterial sowie Infotexte (Pack- und Screenshots, Factsheets, etc.) "natürlich für unsere Homepage" (womit wiederum nur diejenige der Klägerin gemeint sein konnte, da die Beklagte 2 noch nicht existierte) gelange (act. 4/90). Es fehlen auch konkrete Bestreitungen zu den Vorbringen der Klägerin hinsichtlich des eingereichten E-Mails von U._____ an den Beklagten 1 vom 4. Mai 2006, in dem U._____ einen Vertragsentwurf als Beilage versendet und er- klärt, er hoffe, es sei die letzte Version und diese müsste jetzt komplett im Sinne des Beklagten 1 sein (act. 4/89). Dieser Vertragsentwurf lautete neben der Kläge- rin – wie schon die Bankgarantie – auf die G2._____ GmbH & Co. (act. 4/92 und 55/86). Dabei lassen der Fortschritt der Vertragsgestaltung und die Tatsache, dass der Entwurf ein exklusives Vertriebsrecht enthielt, den Schluss zu, dass ge- nerelle Fragen, zum Beispiel nach der Kreditfähigkeit der Klägerin und ihrem Fortbestand, bereits geklärt waren. Aus all diesen Gründen wären die Beklagten 1 und 2 zu substantiierten Bestreitungen angehalten gewesen, die ein Beweisver-

E. 3.4.9 Als Zwischenfazit lässt sich daher festhalten, dass es der Klägerin mög- lich war, die K1._____ mit den bestellten Spielen zu bedienen und eine Lieferung seitens der Beklagten 2 nicht erfolgte. Folglich erhielt die Beklagte 2 die strittigen Zahlungen ohne Rechtsgrund, weshalb sie ungerechtfertigt bereichert ist und der Klägerin ein entsprechender Rückforderungsanspruch zusteht. Der Beginn des Zinsenlaufs blieb sodann unbestritten, weshalb der geforderte Zins ebenfalls ge- schuldet ist.

E. 3.4.10 Gegenüber dem Beklagten 1 macht die Klägerin eine Verletzung der Ge- schäftsführerpflichten geltend. Nach Massgabe von aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR ist der Geschäftsführer für den Schaden verantwortlich, den er durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung seiner Pflichten verursacht hat. Es ist unbestritten, dass der Beklagte 1 die verschiedenen Zahlungen im Ge- samtbetrag von CHF 88'783.90 ausgelöst hat. Der wiederholt erteilte Auftrag, Zahlungen ohne entsprechenden Rechtsgrund zu bezahlen, kann einem Ge- schäftsführer zumindest als Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Dies gilt insbe- sondere, wenn die Zahlungen an die kürzlich von ehemaligen Mitarbeitern ge- gründete Konkurrentin gerichtet sind. Der Beklagte 1 ist demzufolge für den dar- aus entstandenen Schaden der Klägerin gegenüber verantwortlich. In Bezug auf den Zinsenlauf ist festzuhalten, dass die Ansprüche aufgrund der Verantwortlich- keit des Geschäftsführers den Regeln des allgemeinen Haftpflichtrechts unterlie- gen. Daher gehört auch ein Schadenszins von 5 % seit dem Zeitpunkt, in dem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat, zum Ersatzanspruch (WIDMER/GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 50 zu Art. 754 OR). Die letzte Überweisung erfolgte unstrittig am 30. Juni 2006, weshalb seit diesem Zeitpunkt ein Zins von 5 % auf den Gesamtbetrag ge- schuldet ist.

- 53 -

E. 3.4.11 In Anwendung von Art. 50 Abs. 1 OR sind die Beklagten 1 und 2 folglich solidarisch zu verpflichten, der Klägerin CHF 88'783.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2006 zu bezahlen.

4. Diverse Rechnungen

E. 4 Es sei die Beklagte 2 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin CHF 40'785.00 zzgl. Zins zu 5% seit dem 26. Januar 2007 zu bezahlen.

- 3 -

E. 4.1 Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu ent- schädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 Satz 1 ZPO/ZH).

E. 4.1.1 Die Klägerin macht geltend, der Beklagte 1 habe am 8. Juni 2006 folgen- de Arbeiten im 1. OG an der M._____-Strasse auf Rechnung der Klägerin ausfüh- ren lassen (act. 1 Rz. 142, act. 54 Rz. 258): „Diverse Kanalinstallationen

• EDV Kabel einziehen und verlegen

• T+T Leitungen verlegen

• EDV + T+T Steckdosen montieren

• Prov. EDV Kabel verlegen

• Im Büro 1.OG prov. Anschluss in Betrieb nehmen

• Anlage montieren und Kabel anschliessen (ohne Programmierung, bereits in Werkstatt erledigt)

• Panasonic-Anlage programmieren

• Fax anschliessen, Kabel neu aufschalten

• Im Serverraum alte Kabel ausgefädelt

• Diverse Anpassungen

• […]“ Weitere Arbeiten, die in der Rechnung der Elektroinstallateurin, der J1._____ GmbH, nicht näher spezifiziert seien, seien am 6. und 7. Juni 2006 an der glei- chen Adresse ausgeführt worden (act. 1 Rz. 142). Die Arbeiten seien anfangs Ju- ni 2006 in Auftrag gegeben und in denjenigen Räumlichkeiten ausgeführt worden, die per 1. Juli 2006 an die Beklagte 2 übertragen worden seien (act. 1 Rz. 142 und 350). Es sei nicht einzusehen, weshalb der Beklagte 1 diese Arbeiten zu einem Zeit- punkt in Auftrag gegeben bzw. durchführen lassen habe, in dem er bereits habe

- 54 - wissen müssen, dass diese Arbeiten der Klägerin nicht mehr von Nutzen sein würden. Es verstehe sich von selbst, dass unnütze Aufwendungen der Klägerin zum Schaden gereichen würden. Als Geschäftsführer der Klägerin sei er gehalten gewesen, von solchen unnützen Aufwendungen Abstand zu nehmen (act. 54 Rz. 825). Die Elektroinstallationen seien bereits im Zeitpunkt der Beauftragung der J1._____ GmbH eindeutig und allein für die Ausübung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 bestimmt gewesen und seien somit dieser zugute gekommen. In Be- zug auf die an die Klägerin fakturierten Leistungen Dritter liege eine ungerechtfer- tigte Bereicherung vor (act. 1 Rz. 281 ff., act. 54 Rz. 1121 und 1305). Die Elektro- installationen hätten einzig und allein dazu gedient, den Übergang des Geschäf- tes von der Klägerin auf die Beklagte 2 möglichst reibungslos und zeitlich so effi- zient wie möglich zu gestalten. Es sei die Beklagte 2 gewesen, welche nach ihrer Eintragung im HR die entsprechenden Mieträumlichkeiten bezogen, die Installati- onen genutzt und diese damit konkludent übernommen habe. Der Beklagte 1 ha- be durch die Anordnung dieser Arbeiten in jedem Falle eine gesellschaftsrechtli- che und arbeitsrechtliche Pflichtverletzung begangen. Er habe als Geschäftsfüh- rer weder die Installation zugunsten der Beklagten 2 auf Kosten der Klägerin durchführen lassen noch die Installation zulasten der Klägerin in Auftrag geben dürfen, welche letztlich infolge des Verlustes von Personal und Mieträumen nicht mehr von Nutzen sein würden. Indem der Beklagte 1 dies getan und gar aktiv die Rechnung zur Überweisung freigegeben habe, habe er insbesondere sowohl sei- ne Sorgfalts- und Treuepflichten als Geschäftsführer als auch die Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR verletzt und die Klägerin kausal geschädigt (act. 54 Rz. 1121 ff.).

E. 4.1.2 Der Beklagte 1 führt aus, die Rechnung der J1._____ GmbH vom 16. Juni 2006 beziehe sich auf einen Zeitraum, in welchem die Mieträumlichkeiten noch nicht auf die Beklagte 2 übertragen worden seien. Die ausgeführten Tätigkeiten hätten die Klägerin betroffen. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb der Klägerin daraus ein Schaden entstanden sein soll (act. 14 Rz. 118).

- 55 -

E. 4.1.3 Die Beklagte 2 macht geltend, die Klägerin lege nicht dar, auf welche un- lauteren Handlungen der Beklagten 2 dieser angebliche Schaden zurückzuführen sei. Die Beklagte 2 sei erst am 7. Juni 2006 ins Handelsregister eingetragen wor- den. Die Installationen seien nach Darstellung der Klägerin vor diesem Zeitpunkt in Auftrag gegeben worden, weshalb ihr dies nicht angerechnet werden könne. Im Übrigen würden die Arbeiten einen Zeitraum betreffen, in welchem die Mieträum- lichkeiten noch nicht auf die Beklagte 2 übertragen worden seien. Die Arbeiten seien demgemäss von der Klägerin zu bezahlen (act. 18 Rz. 396 ff.). Sie bestrei- tet sodann eine ungerechtfertigte Bereicherung (act. 18 Rz. 436).

E. 4.1.4 Nach der Darstellung des Beklagten 1 war er seit dem 1. Juni 2006 als einziger Mitarbeiter der Klägerin in deren Büroräumlichkeiten verblieben (act. 14 Rz. 22). Unbestritten blieb sodann, dass der Beklagte 1 die fraglichen Arbeiten, welche zur Rechnung der J1._____ GmbH vom 16. Juni 2006 führten, anfangs Juni 2006 in Auftrag gegeben hat. Der Beklagte 1 hat somit in einem Zeitpunkt, da die Klägerin weder über Personal noch über eine abschätzbare Zukunftsperspek- tive verfügte, den Auftrag erteilt, unter anderem neue EDV- und Telefonkabel zu verlegen, neue EDV- und Telefonsteckdosen zu montieren, eine Panasonic- Anlage zu programmieren und anzuschliessen sowie einen Fax anzuschliessen. Es ist offensichtlich, dass er mit diesem Vorgehen zumindest fahrlässig völlig un- nütze Kosten verursacht und die Klägerin auf diese Weise im Umfang der Kosten für die Elektroarbeiten geschädigt hat. Der Beklagte 1 ist daher zu verpflichten, der Klägerin den so verursachten Schaden nach Massgabe von aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR zu ersetzen.

E. 4.1.5 Die Mitarbeiter der Beklagten 2 waren, wie nachfolgend hinsichtlich der Forderung „Mietzins Juni 2006“ noch zu zeigen sein wird, bereits seit dem 1. Juni 2006 in den Räumlichkeiten der Klägerin (1. und 2. OG an der M._____-Strasse) tätig. Dementsprechend kamen die am 7. Juni 2006 abgeschlossenen Arbeiten von Beginn an der Beklagten 2 zugute. Insofern ist die Beklagte 2 bereichert. Für diese Bereicherung ist ein Rechtsgrund weder behauptet noch ersichtlich. Folglich hat diese als ungerechtfertigt zu gelten, weshalb die Beklagte unter dem Vorbe- halt der geltend gemachten Verrechnungsforderungen zu verpflichten ist, den Be-

- 56 - trag von CHF 3'870.05 gestützt auf Art. 62 Abs. 1 OR an die Klägerin zurückzuer- statten.

E. 4.1.6 In Anwendung von Art. 50 Abs. 1 OR sind die Beklagten 1 und 2 zu ver- pflichten, den Gesamtbetrag von CHF 3'870.05 unter solidarischer Haftung zu leisten.

E. 4.2 In Anwendung von § 3 Abs. 1 i.V.m. § 6 aAnwGebV sind bei der Festset- zung der Prozessentschädigung die entsprechenden Zuschläge zur Grundgebühr zu berücksichtigen.

E. 4.2.1 Die Klägerin macht zusammenfassend geltend, der Beklagte 1 habe sie geschädigt, indem er folgende Kosten für die Geschäftsfahrzeuge von S2._____ und S1._____ auch dann noch von der Klägerin habe bezahlen lassen, als diese nicht mehr für die Klägerin gearbeitet, das Auto aber weiterhin benutzt hätten (act. 1 Rz. 156 S. 67 f., Rz. 351 f.):

• Leasingraten Juni und Juli 2006 von insgesamt CHF 5'204.20 (2 x CHF 1'388.50 + 2 x CHF 1'213.60);

• Versicherungsprämien für die Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum

19. Oktober 2006 von CHF 1'134.59;

• Versicherungsprämien für die Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum

3. November 2006 von CHF 1'505.18;

E. 4.2.2 Der Beklagte 1 erklärt, die Leasingverträge seien noch über die Klägerin gelaufen. Eine fristlose Kündigung wäre die Klägerin weit teurer zu stehen ge- kommen (act. 14 Rz. 439 ff.).

E. 4.2.3 Die Beklagte 2 führt aus, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlaute- ren Handlungen der Beklagten 2 der angebliche Schaden zurückzuführen sei. Im

- 57 - Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 399 ff.).

E. 4.2.4 Die Klägerin versäumt es darzulegen, worin ihr Schaden besteht. Die von ihr vorgebrachten Kosten wären ihr – mangels anderweitiger Behauptungen (vgl. auch act. 54 Rz. 1126) – auch dann angefallen, wenn der Beklagte 1 die Fahr- zeuge bzw. ihre Zündschlüssel eingesammelt hätte. Die Klage gegen den Beklag- ten 1 ist daher in diesem Punkt abzuweisen.

E. 4.2.5 In Bezug auf die Beklagte 2 führt die Klägerin sinngemäss aus, die Be- klagte 2 habe davon profitiert, dass ihre Mitarbeiter die von der Klägerin bezahlten Fahrzeuge als Geschäftswagen nutzen konnten. Es wäre aber auch hier zu bezif- fern gewesen, in welchem Umfang die Beklagte 2 dadurch bereichert worden sein soll. Die Klägerin macht nämlich nicht geltend, die Beklagte 2 hätte den Mitarbei- tern ohnehin ein gleichwertiges Fahrzeug im gleichen Umfang zur Verfügung ge- stellt und damit dieselben Kosten zu tragen gehabt. Es fehlt daher auch hier an einer konkreten Schadens- bzw. Bereicherungsabgrenzung, weshalb die Klage gegen die Beklagten 2 in diesem Punkt abzuweisen ist.

E. 4.3 Arbeiten in Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen, CHF 773.35

E. 4.3.1 Vorliegend ist das Verhältnis des Unterliegens der Klägerin gegenüber den Beklagten 1 und 2 separat festzulegen, da die beiden Beklagten zwei ver- schiedene Rechtsvertreter mandatiert haben.

- 102 -

E. 4.3.2 Dies führt im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten 1 zu folgendem Er- gebnis: Unterliegen: Klägerin Beklagter 1 RB 1 3'000'000.00 --- RB 2 17'247.50 104'068.75 RB 3 3'740.90 226'305.10 Total 3'020'988.40 330'373.85 3'351'362.25 in % vom Total 90 % 10 % Im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1 ist die Prozessent- schädigung unter Berücksichtigung der Zuschläge auf CHF 87'862.00 (160 %) festzulegen. Die Klägerin ist daher zu verpflichten, dem Beklagten 1 eine Pro- zessentschädigung von CHF 70'290.00 (80 % von CHF 87'862.00) zu bezahlen.

E. 4.3.3 Im Verhältnis zwischen der Klägerin zur Beklagten 2 ergibt sich folgendes Resultat: Unterliegen: Klägerin Beklagte 2 RB 1 3'000'000.00 --- RB 2 17'247.50 101'923.30 RB 4 --- 40'785.00 Total 3'017'247.50 142'708.30 3'159'955.80 in % vom Total 95 % 5 % Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 ist die Prozessentschä- digung unter Berücksichtigung der Zuschläge auf CHF 84'800.00 (160 %) festzu- legen. Die Klägerin ist daher zu verpflichten, der Beklagten 2 eine Prozessent- schädigung von CHF 76'320.00 (90 % von CHF 84'800.00) zu bezahlen.

- 103 -

E. 4.3.4 Die Beklagte 2 bestreitet nicht, dass ihr die fraglichen Fahrzeuge als Ge- schäftswagen dienten. Es darf sodann als notorisch bezeichnet werden, dass die zur Diskussion stehenden Leistungen grundsätzlich nicht unentgeltlich erbracht werden. Die Klägerin führt nun aus, der Beklagten 2 sei dies bekannt gewesen und sie habe sowohl gewusst, dass sie auf eine Bezahlung dieser Leistungen durch die Klägerin keinen Anspruch habe, als auch, dass sie die von der Klägerin getätigten Aufwendungen ihr noch schulde. Diese tatsächlichen Behauptungen blieben unbestritten, weshalb die klägerische Forderung als anerkannt gilt. Es ist jedoch auch ein faktisches Vertragsverhältnis zustande gekommen. Ein solches entsteht, wenn fremde, gegen Entgelt angebotene Leistungen auf eigene Initiative in Anspruch genommen werden und der Umstand der Entschädigungspflicht dem Leistungsbezüger bekannt ist oder aber bekannt sein müsste. Vorliegend war der Beklagten 2 bekannt, dass die Arbeiten an ihren Geschäftsfahrzeugen nicht un- entgeltlich erbracht würden. Dennoch liess sie es zu, dass diese Arbeiten an ihren

E. 4.3.5 Die Beklagten 1 und 2 sind auch in diesem Fall solidarisch zu verpflich- ten, den Gesamtbetrag von CHF 773.35 (CHF 535.00 + CHF 60.00 + CHF 178.35) zu bezahlen (Art. 50 Abs. 1 OR).

E. 4.4 Rechnungen für diverse Sprachkurse, CHF 5’890.00, GBP 1'144.75

E. 4.4.1 Die Klägerin macht auch Kosten für diverse Sprachkurse geltend. S3._____ sei vom 5. Juni bis 30. Juni 2006 im Sprachaufenthalt in … gewesen. Die Rechnung für die Sprachschule und Unterkunft über CHF 2'630.00 habe der Beklagte 1 am 25. April 2006 zulasten der Klägerin visiert. Sollte der Beklagte 1 behaupten, dass die Genehmigung des Sprachaufenthalts zu einem Zeitpunkt er- folgt sei, in dem er von S3._____s Kündigung noch nichts gewusst habe, sei fest- zuhalten, dass jeder pflichtbewusste Geschäftsführer den Besuch der Sprach- schule an die Bedingung geknüpft hätte, dass sich der Arbeitnehmer zum dann- zumaligen Zeitpunkt in ungekündigter Stellung befindet. Es sei offensichtlich, dass der Beklagte 1 den Mitarbeiter S3._____ auf Kosten der Klägerin einzig und allein im Hinblick auf seine Tätigkeit bei der Beklagten 2 in eine Sprachschule geschickt habe (act. 1 Rz. 70). Der Beklagte 1 habe aber auch seinem Sohn in seinen letz- ten Arbeitswochen bei der Klägerin einen Sprachkurs bewilligt und die entspre- chende Rechnung zulasten der Klägerin visiert. Auch hier sei die Klägerin ge- schröpft worden, zumal die Ausbildung ausschliesslich der Beklagten 2 zugutege- kommen sei und dies dem Beklagten 1 aufgrund der gesamten Umstände im Zeitpunkt der Visierung der Rechnung bereits bekannt gewesen sei oder habe bekannt sein müssen (act. 1 Rz. 159). Es wäre die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer der Klägerin gewesen, dafür zu sorgen, dass diese Buchungen nicht vorgenommen oder storniert oder mindestens die Rechnungen ordnungs- gemäss von der Beklagten 2 bezahlt würden. Indem er sich nicht darum geküm- mert habe, sondern gar aktiv die Rechnungen zur Überweisung freigegeben ha- be, habe der Beklagte 1 sowohl seine Sorgfalts- und Treuepflichten als Ge-

E. 4.4.2 Der Beklagte 1 führt aus, der Sprachaufenthalt von S3._____ sei zu ei- nem Zeitpunkt gebucht worden, in welchem die Mitarbeiter noch keine Kündigun- gen ausgesprochen hätten und die Gründung der Beklagten 2 noch kein Thema gewesen sei. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten je nach Einsatzgebiet über gute französische und englische Sprachkenntnisse verfügen müssen, die durch Sprachaufenthalte in den entsprechenden Gebieten hätten vertieft werden kön- nen. Die Klägerin habe schon früher solche Sprachaufenthalte gefördert, ohne dass die D._____-Gruppe daran je Anstoss genommen habe (act. 18 Rz. 52). In Bezug auf den Sprachaufenthalt von S4._____, dem Sohn des Beklagten 1, ver- weist der Beklagte 1 auf seine Ausführungen hinsichtlich der Sprachschule von S3._____ (act. 18 Rz. 135). Aus diesen Gründen sei es nicht möglich gewesen, die Sprachkurse zu annullieren, weshalb die Kosten nicht als finanzieller Schaden zu betrachten seien (act. 18 Rz. 447).

E. 4.4.3 Die Beklagte 2 erklärt, sie könne nicht für Rechnungen zur Verantwortung gezogen werden, die vor ihrer Entstehung gestellt und bezahlt worden seien. Die Klägerin lege denn auch nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklag- ten 2 dieser angebliche Schaden zurückzuführen sei (act. 18 Rz. 409 f.).

E. 4.4.4 Die Klägerin macht geltend, ein pflichtbewusster Geschäftsführer hätte den Besuch der Sprachschule an die Bedingung geknüpft, dass sich der Arbeit- nehmer zum damaligen Zeitpunkt in ungekündigter Stellung befinde. Dem ist zu- zustimmen. Es darf heute als selbstverständlich gelten, dass grössere vom Ar- beitgeber finanzierte Aus- und Weiterbildungen an Bedingungen geknüpft werden, welche den arbeitgeberischen Beitrag mindestens davon abhängig machen, dass sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Aus- und Weiterbildung in ungekündig- ter Anstellung befindet. Durch diese Bedingungen sichert sich der Arbeitgeber ei- ne Gegenleistung für seine Investition in den Arbeitnehmer, indem der Arbeitge-

E. 4.4.5 In Bezug auf die Beklagte 2 ist indessen nicht ersichtlich, worin ihre Be- reicherung oder eine unlautere Handlung ihrerseits zu sehen ist. Es ist grundsätz- lich davon auszugehen, dass die Beklagte 2 ihren Mitarbeitern marktgerechte Löhne bezahlt hat, womit der Mehrwert ihrer Ausbildung entsprechend abgegolten wurde. Die Klage ist in diesem Punkt folglich abzuweisen.

E. 4.5 Rechnung J4._____ CHF 1'715.90

E. 4.5.1 Nach Darstellung der Klägerin hat der Beklagte 1 dafür gesorgt, dass die Kunden künftig bei der Beklagten 2 ihre Bestellungen platzierten, indem er diesen noch kurz vor der Geschäftsaufnahme der Konkurrenz und damit kurz vor dem Abwerben Geschenke offeriert hat. Die J4._____ AG habe am 16. Mai 2006 Wein im Wert von CHF 1'716.90 (recte CHF 1'715.90) geliefert, welcher gemäss Ver- merk des Beklagten 1 für Kundengeschenke verwendet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte 1 jedoch bereits gewusst, dass die Kunden, die den Wein erhielten, in zwei Wochen über die neuen Vertriebsverhältnisse informiert würden (act. 1 Rz. 160).

E. 4.5.2 Der Beklagte 1 bestreitet die Vermutungen der Klägerin. Es habe sich um Kundengeschenke gehandelt. Der Beklagte 1 habe sich mit dem Wein bei den Kunden für die vergangene Zusammenarbeit bedankt (act. 15 Rz. 448 und 356).

E. 4.5.3 Die Beklagte 2 erklärt, mit dem Wein habe sich der Beklagte 1 bei den Kunden der Klägerin für die vergangene Zusammenarbeit bedankt. Mit der bevor- stehenden Gründung der Beklagten 2 habe dies nichts zu tun gehabt (act. 18 Rz. 278).

E. 4.5.4 Zwischen den Parteien ist strittig, aus welchen Motiven und vor allem mit welchem Kommentar der Beklagte 1 die Weinflaschen, welche unbestritten als Kundengeschenke dienten, den Kunden übergeben hat. Um dies in einem Be- weisverfahren zu klären, wäre es erforderlich, die Namen der Kunden, den Zeit- punkt der Übergabe und die daran beteiligten Personen bereits zu kennen. An- dernfalls müssten diese Sachverhaltselemente im Rahmen des Beweisverfahrens zuerst noch behauptet werden. Dies ist in einem Beweisverfahren jedoch nicht mehr zulässig. Folglich fehlt es an konkreten Behauptungen, die einem Beweis-

- 63 - verfahren zugänglich wären. Die Klage ist in diesem Punkt unsubstantiiert und deshalb abzuweisen.

E. 4.5.5 Privatbezüge J5._____ der Mitarbeiter nach deren Austritt bei der Klägerin, CHF 1'151.60

E. 4.5.6 Die Klägerin erklärt, ihre ausgetretenen Mitarbeiter hätten die ihnen zur Verfügung gestellte J5._____-Tankkarte auch nach deren Austritt weiterbenutzt. Aus der Abrechnung für den Monat Juni 2006 ergebe sich, dass ein Grossteil der Bezüge in … am Wohnort von S2._____ getätigt worden seien. Ein Teil der Be- züge sei nicht Benzin, sondern seien alkoholische Getränke, Raucherwaren, Le- bensmittel oder andere Artikel vom Shop/Kiosk der Tankstelle und damit in keiner Art und Weise geschäftsbezogen (act. 1 Rz. 158 und 361). Die Beklagte 2 habe von ihren Organen gewusst, dass ihre Mitarbeiter die J5._____-Karten umgehend hätten zurückgeben müssen und auf die bezogenen Waren keinen Anspruch gehabt hätten. Die Beklagte 2 habe dies jedoch ausge- nutzt und nichts dagegen unternommen (act. 54 Rz. 1314).

E. 4.5.7 Diese Schadensposition ist seitens des Beklagten 1 anerkannt (act. 14 Rz. 450), weshalb er zum Ersatz dieser Position zu verpflichten ist.

E. 4.5.8 Die Beklagte 2 bestreitet sie hingegen und führt aus, die Klägerin lege nicht dar, unter welchem Rechtstitel die Beklagte 2 für private Benzinbezüge, al- koholische Getränke, Raucherwaren und weitere Lebensmittel der ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin einstehen müsse (act. 18 Rz. 414).

E. 4.5.9 In der Tat ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Beklagte 2 für Warenbezüge aufkommen müsste, welche auch nach der Ansicht der Klägerin in keiner Art und Weise geschäftsbezogen sind. Zudem besteht keine Pflicht der Beklagten 2 einzuschreiten, wenn sich ihre Mitarbeiter privat an ihrer ehemaligen Arbeitgeberin bereichern. Eine Aufteilung der Bezüge nach solchen, die der Be- klagten 2 zugutegekommen wären, und solchen, die dies nicht sind, besteht nicht. Die Klage gegen die Beklagte 2 ist daher in diesem Punkt abzuweisen.

- 64 -

E. 4.6 Getränke Mitarbeiter und Bürobedarf ab Juni 2006, CHF 701.60

E. 4.6.1 Die Klägerin fordert im Weiteren Ersatz für Getränke- und Büromaterial- einkäufe, welche die Monate Juni und Juli betreffen. Zusammenfassend führt sie aus, der Beklagte 1 habe der Klägerin ab Juni 2006 fast die ganze Geschäftstä- tigkeit entzogen, weshalb nicht ersichtlich sei, wozu die Klägerin diese Einkäufe benötigt habe. Es sei davon auszugehen, dass diese der Beklagten 2 und deren Mitarbeiter zugutegekommen seien. Insgesamt fordert die Klägerin den Ersatz von CHF 391.20 für Getränke und CHF 310.40 für Büromaterial (act. 1 Rz. 161 f. und Rz. 362 f.).

E. 4.6.2 Der Beklagte 1 bestreitet, dass das eingekaufte Büromaterial der Beklag- ten 2 zugutegekommen sei (act. 14 Rz. 452). Hinsichtlich Getränken räumt der Beklagte 1 ein, dass er nicht ausschliessen könne, dass auch ein Mitarbeiter der Beklagten 2 ab und zu einen Kaffee getrunken habe (act. 14 Rz. 138). Im Übrigen ist ihm bei seinen Ausführungen ein offensichtlicher Fehler unterlaufen, indem er unter dem Titel "Rechnung Getränke Mitarbeiter von CHF 391.20 (Rz. 362)" er- neut auf die Weinlieferung Bezug nimmt (act. 14 Rz. 451). Aus dem Kontext und seinen übrigen Ausführungen wird jedoch erkennbar, dass seine Bestreitung den Kaffee betreffend auch für die restliche Forderung der Klägerin aus dem Geträn- keverbrauch gilt und er diese insgesamt als "haltlos" einstuft.

E. 4.6.3 Die Beklagte 2 macht geltend, die Forderungen seien unbegründet, da sie Lieferungen betreffen würden, welche vor der Entstehung der Beklagten 2 erfolgt seien. Hinzu komme, dass kein Konnex zwischen den (angeblich) lauterkeitswid- rigen Handlungen der Beklagten 2 und dem fraglichen Büromaterial und den zur Debatte stehenden Kaffeekapseln und Wasserflaschen zu erkennen sei (act. 18 Rz. 416 ff.).

E. 4.6.4 Die Klage ist auch in diesem Punkt mangels Substantiierung abzuweisen. Die Klägerin führt aus, dass der Beklagte 1 ihr ab Juni 2006 fast die ganze Ge- schäftstätigkeit entzogen habe. Mit anderen Worten geht die Klägerin davon aus, dass der Beklagte 1 ab Juni 2006 zumindest teilweise noch für die Klägerin tätig gewesen sei. Auch legt die Klägerin an anderer Stelle dar, dass die fristlose Kün-

E. 4.7 Miete Juni 2006, CHF 4'221.50

E. 4.7.1 Die Klägerin führt aus, einerseits seien ihre Mitarbeiter per Ende Juni 2006 entweder ausgetreten oder abwesend gewesen. Andererseits habe die Be- klagte 2 ihre Geschäftstätigkeit bereits vor Ende Juni 2006 in den Räumlichkeiten der Klägerin begonnen. Per 1. Juli 2006 seien ihr denn auch die Büros im ersten und zweiten Stock an der M._____-Strasse übertragen worden. Einzig das Büro im Erdgeschoss sei bei der Klägerin verblieben. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte 2 die Mietkosten nicht bereits für den Monat Juni für die von ihr übernommenen Räumlichkeiten tragen müsse, zumal sie diese genutzt habe. Demzufolge seien weitere CHF 4'221.50 geschuldet (act. 1 Rz. 364, act. 54 Rz. 1151). In der Replik ergänzt die Klägerin ihre Ausführungen, indem sie festhält, die Mit- arbeiter der Beklagten 2 hätten sämtliche von der Klägerin gemieteten Räumlich- keiten genutzt. Dies gelte selbst für das der Klägerin nach Abtretung des Mietver- trages verbliebene kleine Büro, welches von V._____, einem Mitarbeiter der Be- klagten 2, genutzt worden sei, wobei gar eine Telefonleitung der Beklagten 2 in diesem Büro installiert gewesen sei (act. 54 Rz. 1192). Es sei im Übrigen erstellt, dass bereits im Juni 2006 die (ehemaligen klägerischen) Mitarbeiter der Beklag- ten 2 ihre Tätigkeit aus den Räumlichkeiten der Klägerin heraus, mitunter auch aus dem ersten und zweiten Stock, unter Benutzung der klägerischen Infrastruk- tur, ausgeübt hätten. Es sei ja nicht so gewesen, dass die Mitarbeiter nach Ver- lassen der Klägerin per Ende Mai 2006 einen Monat lang nichts mehr getan und keine Bestellungen entgegengenommen, Lieferungen organisiert, Telefone be- antwortet, Faxschreiben versendet und Transportaufträge vergeben hätten. All dies hätten sie freilich weiterhin gemacht, aber nunmehr – bereits im Juni 2006 –

E. 4.7.2 Der Beklagte 1 führt aus, die Büros im ersten und zweiten Stock der M._____-Strasse seien per 1. Juli 2007 von der Klägerin auf die Beklagte 2 über- tragen worden. Mit dieser Übernahme habe die Beklagte 2 dafür gesorgt, dass die Klägerin fortan nur noch die Kosten für die Räumlichkeiten im Erdgeschoss habe bezahlen müssen. Ihr seien also enorme Kosten erspart geblieben. Vor diesem Hintergrund sei es ziemlich abwegig zu behaupten, die Juni-Mietkosten für das erste und zweite Stockwerk seien als Schaden der Klägerin zu qualifizieren. Es sei vielmehr so, dass die Klägerin von der Beklagten 2 vor der weiteren Erfüllung ihrer mietvertraglichen Pflichten bewahrt worden sei. Von einem Schaden könne folglich keine Rede sein; die Klägerin habe keinen Abfluss von Aktiven verbuchen müssen, sondern habe im Gegenteil einen Nichtabfluss von Aktiven verzeichnen können (act. 14 Rz. 453). Die Beklagte 2 sei befugt gewesen, aufgrund der Abtre- tung des Mietvertrages, die im Interesse der Klägerin erfolgt sei, die Räumlichkei- ten zu benutzen. Was an einem übergangslosen Wechsel der Angestellten von der Klägerin zur Beklagten 2 auszusetzen sein soll, sei nicht ersichtlich und werde von der Klägerin auch nicht näher begründet. Die Mitarbeiter der Klägerin seien

- 67 - völlig frei gewesen, zu welchem Arbeitgeber sie nach der Kündigung des Arbeits- verhältnisses mit der Klägerin hätten wechseln wollen (act. 60 Rz. 163).

E. 4.7.3 Die Beklagte 2 hält wiederum fest, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklagten 2 diese angeblichen Schäden zurückzufüh- ren seien. Es fehle schon an einem Rechtsgrund für die geltend gemachten For- derungen. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 421 f.).

E. 4.7.4 Die Behauptung der Klägerin, die Mitarbeiter der Beklagten 2 seien be- reits im Juni 2006 aus den Räumlichkeiten des ersten und zweiten Stocks an der M._____-Strasse tätig gewesen, blieb unbestritten. Dies gilt auch für die Begrün- dung, wonach es nicht so gewesen sei, dass die Mitarbeiter nach Verlassen der Klägerin per Ende Mai 2006 einen Monat lang nichts mehr getan hätten; vielmehr hätten sie weiterhin gearbeitet, nun jedoch für und zugunsten der Beklagten 2 aus den Räumlichkeiten der Klägerin heraus. Dies bestätigt der Beklagte 1, indem er ausführt, es sei nicht ersichtlich, was an einem übergangslosen Wechsel der An- gestellten von der Klägerin zur Beklagten 2 auszusetzen sein soll. Ein übergangs- loser Wechsel war indes nur möglich, wenn die Mitarbeiter, welche die Klägerin per Ende Mai 2006 verlassen haben, in den gleichen Büros für die Beklagte 2 zu arbeiten begannen, in welchen sie zuvor für die Klägerin gearbeitet hatten und welche später offiziell von der Beklagten 2 übernommen wurden. Nun führt die Klägerin auch hier aus, dass es die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer gewesen wäre, dafür besorgt zu sein, dass der Klägerin die Kos- ten für die Benutzung der von ihr bezahlten Büros vergütet würden. Dem ist zuzu- stimmen. Es ist die Pflicht eines Geschäftsführers, dafür zu sorgen, dass Ge- schäftsmöglichkeiten genutzt und keine Leistungen ohne eine adäquate Gegen- leistung erbracht werden. Er hat Gewinnverschiebungen zu verhindern und dafür zu sorgen, dass keine unnützen Kosten anfallen. Auch dies anerkennt der Beklag- te 1, wenn er ausführt, die Abtretung des Mietvertrages per 1. Juli 2006 sei im In- teresse der Klägerin gewesen und habe ihr enorme Kosten erspart. Der Beklag- te 1 bringt keine Gründe vor, weshalb er diese Abtretung, welche vom 14. Juni 2006 datiert (act. 4/120), nicht bereits mit Wirkung auf den 1. Juni, dem der tat-

- 68 - sächlichen Übernahme der Büroräumlichkeiten durch die Mitarbeiter der Beklag- ten 2, vereinbart hat. Hinzu kommt, dass dem Beklagten 1 aufgrund der Andro- hungen seiner ehemaligen Mitarbeiter bekannt war, dass diese eine Konkurrenz- firma zur Klägerin aufbauten. Dennoch liess er sie bis zum 1. Juli 2006 auf Kosten der Klägerin in deren Räumlichkeiten gewähren. Der Beklagte 1 ist daher zu ver- pflichten, der Klägerin den Mietzins für die betroffenen Stockwerke von CHF 4'221.50 zu bezahlen (aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR). Der Beklagten 2 musste ihrerseits bewusst gewesen sein, dass sie die Büroräum- lichkeiten der Klägerin nicht unentgeltlich nutzen kann. Dementsprechend stimmte sie einer Abtretung des Mietvertrages per 1. Juli 2006 zu. Tatsächlich nutzte sie die Stockwerke jedoch bereits ab dem 1. Juni 2006. Dabei muss dasselbe gelten wie bei einem Mieter, welcher im Mietobjekt verbleibt, obwohl der Mietvertrag be- endet wurde, und daher weiterhin zur Mietzinszahlung verpflichtet ist (BGE 63 II 368). Hinzu kommt, dass die Beklagte 2 aufgrund der am 14. Juni 2006 unter- zeichneten Abtretungserklärung wusste, dass die Klägerin für den Mietzins auf- kam. Die Beklagte 2 konnte folglich nicht davon ausgehen, dass ihr die Konkur- rentin den Mietzins bezahlt. Die Darstellung der Klägerin, wonach die Beklagte 2 gewusst habe, dass sie hierauf keinen Anspruch habe, blieb denn auch unbestrit- ten. 4.8.5. Die Beklagten 1 und 2 sind auch in diesem Fall solidarisch zu verpflich- ten, den Betrag von CHF 4'221.50 zu bezahlen (Art. 50 Abs. 1 OR).

E. 4.9 Putzhilfe Juni 2006, CHF 662.80 Aus den vorstehenden Überlegungen ist auch die von der Klägerin geforderte an- teilsmässige Beteiligung der Beklagten 1 und 2 an den Kosten der Putzhilfe für den Monat Juni 2006 (act. 1 Rz. 365) geschuldet. Der von der Klägerin behaupte- te Anteil von 2/3, welche auf die beiden Stockwerke der Beklagten 2 entfallen würden, blieb unbestritten. Die Beklagten 1 und 2 sind folglich solidarisch zu ver- pflichten, den Betrag von CHF 662.80 (2/3 von CHF 994.20) zu bezahlen.

E. 4.10 Rechnung Parkplätze, CHF 1'226.70

- 69 -

E. 4.10.1 Die Klägerin führt aus, die Mitarbeiter der Beklagten 2 hätten die von der Klägerin bezahlten Parkplätze weiterhin benutzt. Die Beklagte 2 habe anerkannt, erst ab dem 1. September 2006 über eigene Parkplätze verfügt und bis dahin die Parkplätze der Klägerin benutzt zu haben. Für die von der Beklagten 2 übernom- menen Fahrzeuge seien demnach Parkplatzgebühren im Betrag von CHF 1'226.70 (6 x CHF 204.45) angefallen (act. 1 Rz. 355). Die beiden Ge- schäftsfahrzeuge der Beklagten 2 seien regelmässig und ohne Einwilligung der Klägerin auf den von der Klägerin gemieteten Parkplätzen parkiert worden. Die Klägerin führt aus, es wäre die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer der Klägerin gewesen, dafür zu sorgen, dass die Beklagte 2, wenn diese Parkplätze schon von ihren Mitarbeitern benutzt werden, hierfür entsprechend Miete bezahle und somit einen Untermietvertrag unterzeichnet hätte. Indem er sich nicht darum gekümmert habe, sondern es zugelassen habe, dass die Mitarbeiter der Beklag- ten 2 die von der Klägerin gemieteten Parkplätze einfach benutzt hätten, habe der Beklagte 1 sowohl seine Sorgfalts- und Treuepflichten als Geschäftsführer als auch die Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR verletzt und die Klägerin in entsprechendem Umfang kausal geschädigt. Die Beklagte 2 habe dies ausge- nutzt, obwohl sie gewusst habe, dass sie hierfür keine Berechtigung gehabt habe oder zumindest hierfür hätte bezahlen müssen (act. 54 Rz. 1133 und 1310). Weiter führt die Klägerin aus, es sei unbestritten, dass die Mitarbeiter der Beklag- ten 2 weiterhin entsprechende Geschäftsfahrzeuge gehabt und benutzt hätten. Diese Leasingfahrzeuge, deren Verträge zunächst noch auf die Klägerin gelautet hätten und deren Leasingprämien auch noch von dieser bezahlt worden seien, seien in der Folge von der Beklagten 2 übernommen worden. Freilich habe die Beklagte 2 daher auch entsprechenden Parkraum für ihre Geschäftsfahrzeuge benötigt (act. 54 Rz. 1132).

E. 4.10.2 Der Beklagte 1 führt aus, die Beklagte 2 bestreite, dass die Parkplätze vom 1. Juni 2006 bis zum 1. September 2006 durch ihre Mitarbeiter benutzt wor- den seien. Der Klägerin sei aber dessen ungeachtet kein Schaden entstanden. Sie habe die fraglichen Parkplätze offenbar ohnehin aus vertraglichen Gründen bis am 1. September 2006 bezahlt. Die Benutzung der Parkplätze durch andere

- 70 - Personen habe der Klägerin folglich keine zusätzlichen Auslagen verursacht. (act. 14 Rz. 442).

E. 4.10.3 Die Beklagte 2 macht geltend, die Klägerin lege nicht dar, auf welche un- lauteren Handlungen der Beklagten 2 der angebliche Schaden zurückzuführen sei. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an.

E. 4.10.4 Trotz der substantiierten Ausführungen der Klägerin bestreiten die Be- klagten 1 und 2 lediglich in einem Satz, die Parkplätze benutzt zu haben. Dabei ist unbestrittenen, dass die Geschäftswagen der Klägerin ohne Unterbruch von der Beklagten 2 übernommen wurden und deren Mitarbeiter diese weiterhin benutz- ten. Wie vorstehend gezeigt wurde, ist ebenfalls unbestritten, dass die Mitarbeiter der Beklagten 2 nach dem Austritt aus der Klägerin per Ende Mai 2006 lückenlos weiter gearbeitet haben, jedoch einfach zugunsten der Beklagten 2. Dabei arbei- teten sie weiterhin in den Büros, welche sie zuvor genutzt hatten und welche noch immer von der Klägerin bezahlt wurden. Unter diesen Umständen genügt eine blosse Bestreitung des Vorwurfs, auch die Geschäftswagen der Beklagten 2 seien weiterhin auf den schon zuvor benutzten Plätzen parkiert gewesen, nicht. Die Ausführungen der Beklagten 1 und 2 sind daher unsubstantiiert. Es ist davon auszugehen, dass die Fahrzeuge der Mitarbeiter einfach auf denselben Parkplät- zen abgestellt wurden, die zuvor schon benutzt worden waren. Nun führt die Klägerin auch hier aus, dass es die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer gewesen wäre, dafür besorgt zu sein, dass der Klägerin für die Benutzung der von ihr bezahlten Parkplätze ein Mietzins bezahlt werde. Dem ist unter Verweis auf die Erwägungen zur Büromiete des Monats Juni 2006 zuzu- stimmen. Es wäre auch hier die Pflicht des Beklagten 1 gewesen, dafür zu sor- gen, dass unnütze Kosten eingespart, Geschäftsmöglichkeiten genutzt und keine Leistungen ohne eine adäquate Gegenleistung erbracht werden. Indem er dies nicht tat und zuliess, dass die Mitarbeiter der Beklagten 2 ihre bisherigen Park- plätze einfach weiterbenutzten, verstiess er gegen seine Pflichten als Geschäfts- führer. Er ist daher zu verpflichten, der Klägerin den Mietzins für die Parkplätze von insgesamt CHF 1'226.70 zu bezahlen (aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR).

E. 4.10.5 Die Beklagten 1 und 2 sind daher auch in diesem Fall solidarisch zu ver- pflichten, den Betrag von CHF 1'226.70 zu bezahlen (Art. 50 Abs. 1 OR).

E. 4.11 Schlüsseldienst, CHF 1'226.80

E. 4.11.1 Die Klägerin führt aus, sie habe sich gezwungen gesehen, nach ihrem Eingreifen die Schlösser an der M._____-Strasse auszuwechseln, um den Mitar- beitern der Beklagten 2 sowie dem Beklagten 1 den Zugang zu ihren Räumlich- keiten zu verunmöglichen. Hierfür seien Kosten von CHF 1’151.80 sowie von CHF 75.00 entstanden (act. 1 Rz. 366).

E. 4.11.2 Der Beklagte 1 erklärt, für die Klägerin habe überhaupt keine Veranlas- sung bestanden, die Schlösser der Büroräumlichkeiten auszuwechseln. Sie habe dies vielmehr aus eigenem Antrieb getan, weshalb sie auch für die Kosten aufzu- kommen habe (act. 14 Rz. 455).

E. 4.11.3 Die Beklagte 2 hält wiederum fest, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklagten 2 diese angebliche Schäden zurückzufüh- ren seien. Es fehle schon an einem Rechtsgrund für die geltend gemachten For- derungen. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 421 f.).

E. 4.11.4 Der Einwand des Beklagten 1, es habe keine Veranlassung bestanden, die Schlösser auszutauschen, ist insofern zu hören, als dass die Klägerin die Kos- ten für den Austausch der Schlösser lediglich dann erfolgreich geltend machen könnte, wenn keine günstigere Massnahme zu demselben Ziel geführt hätte. Vor- liegend führt die Klägerin nicht aus, weshalb ein Austausch zwingend notwendig

- 72 - gewesen sein soll und das Einsammeln der Schlüssel beispielsweise nicht ziel- führend gewesen wäre. Daher ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen.

E. 4.12 Transportkosten, CHF 740.65

E. 4.12.1 Die Klägerin macht geltend, alleine zum Abtransport von Dokumenten aus den von der Beklagten 2 übernommenen Räumlichkeiten seien Kosten von CHF 740.65 angefallen (act. 1 Rz. 367).

E. 4.12.2 Der Beklagte 1 bestreitet eine Ersatzpflicht (act. 14 Rz. 458).

E. 4.12.3 Die Beklagte 2 hält wiederum fest, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklagten 2 diese angebliche Schäden zurückzufüh- ren seien. Es fehle schon an einem Rechtsgrund für die geltend gemachten For- derungen. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 421 f.).

E. 4.12.4 Die Ausführungen der Klägerin sind unsubstantiiert. Es wurde nicht ein- mal vorgebracht, wessen Dokumente abtransportiert worden sind. Die Klage ist diesbezüglich abzuweisen.

E. 4.13 Abklärungen und Eingreifen betr. Zoll- und MwSt. Nr., CHF 2'384.99

E. 4.13.1 Die Klägerin erklärt, die für Abklärungen rund um die Zoll- und MwSt.- Problematik beigezogene X5._____ AG habe ihre Leistungen mit CHF 2’384.99 in Rechnung gestellt (act. 1 Rz. 368). Sie legt weiter dar, der Beklagte 1 bzw. die Mitarbeiter der Beklagten 2 hätten die Spediteure absichtlich falsch informiert, indem sie ihnen mitgeteilt hätten, dass sie bei von der Beklagten 2 importierter Ware gegenüber der Zollbehörde weiterhin mitteilen sollen, dass das MwSt.- und das Zollkonto der Klägerin zu belasten sei- en (act. 1 Rz. 165). Dies habe dazu geführt, dass die Beklagte 2 – als neue Ver- tragspartnerin der Videogames-Hersteller – die Ware in die Schweiz importiert habe, während die Mehrwertsteuerrechnungen der Eidgenössischen Zollverwal- tung sowie die Rechnungen der Spediteure bzw. der Zolldirektion für Zollgebüh-

- 73 - ren zulasten der Klägerin ausgestellt und dieser in Rechnung gestellt worden sei- en (act. 1 Rz. 165). Im Einzelnen habe dies folgende Veranlagungsverfügungen bzw. Rechnungen betroffen (geordnet nach Spediteur, act. 1 Rz. 166 ff.):

• Firma X1._____ AG: MwSt.-Veranlagungsverfügung vom 2. Sep- tember 2006 über CHF 412.60 (act. 4/154), Zoll- Veranlagungsverfügung vom 2. September 2006 über CHF 0 (act. 4/155), MwSt.-Veranlagungsverfügung vom 7. September 2006 über CHF 320.80 (act. 4/158), MwSt.-Veranlagungsverfügung vom

20. September 2006 über CHF 641.75 (act. 4/161), MwSt.- Veranlagungsverfügung vom 20. September 2006 über CHF 293.30 (act. 4/162), Zoll-Veranlagungsverfügung vom

20. September 2006 über CHF 0 (act. 4/164);

• Firma X2._____ Spedition: Rechnung-Nr. … vom 12. September 2006 über CHF 188.90 (act. 4/166), Rechnung-Nr. … vom 13. September 2006 über CHF 120.00 (act. 4/167);

• Firma X3._____: Rechnung … vom 22. September 2006 (act. 4/168);

• Firma X4._____ AG: MwSt.-Veranlagungsverfügung vom

6. September 2006 über CHF 50.60 (act. 4/169). Die Beklagte 2 sei auf den Veranlagungsverfügungen als Importeurin oder als Warenempfängerin aufgeführt, jedoch werde jeweils das MwSt.- und Zoll-Konto der Klägerin verwendet (act. 1 Rz. 166, 168 und 170). Die Nachfrage bei X1._____ AG habe ergeben, dass diese vom Beklagten 1 falsch informiert worden sei. So schreibe Herr … von der Firma X1._____ AG in seinem E-Mail vom 20. September 2006 an Frau … von X5._____ AG (act. 1 Rz. 166, act. 4/165): „Sehr geehrte Frau …

- 74 - Leider sind wir von dem Importeur C._____ im Zusammenhang mit deren Adressänderung (Umzug …strasse … in die M._____-Strasse) im Bezug auf die Mwst-Nr. & ZAZ-Kto falsch informiert worden. Nach Rücksprache am 31.08.2006 bezüglich einer Importsen- dung für C._____ hat uns Herr B._____ mitgeteilt, dass die C._____ in die M._____-Strasse gezogen ist und A._____ nun C._____ sei, was sich gem. unserem heutigen Telefonge- spräch als Irrtum herausstellte. Zudem wurde uns die falsche Mwst/ZAZ Nummer bestätigt. […]“ In der Replik führt die Klägerin ergänzend aus, es sei korrekt, dass sich der Be- klagte 1 selbst um eine MwSt.- und Zollnummer für die Beklagte 2 bemüht und die entsprechende Nummer beantragt habe. Wahrscheinlich sei dies nicht schnell genug gegangen, so dass auch hier auf die Klägerin habe zurückgegriffen werden müssen (act. 54 Rz. 852). Die "Missgeschicke" in der Kommunikation hätten sich die Beklagten 1 und 2 letztlich anrechnen zu lassen, da sie die Auslöser dieser "Missgeschicke" gewesen seien. Die Klägerin bestreite allerdings, dass es sich hierbei um bloss ungewollte Missgeschicke gehandelt habe. Vielmehr habe der Beklagte 1 mit der Aufnahme der Geschäftsaktivitäten nicht so lange warten wol- len, bis die Beklagte 2 ihre eigene Mehrwertsteuernummer gehabt habe. Er habe vielmehr gleich mit den Lieferungen beginnen wollen (act. 54 Rz. 1048). Die eingeforderten Kosten seien kausal durch das unlautere und widerrechtliche Verhalten der Beklagten 1 und 2 zum Nachteil der Klägerin verursacht worden. Die falschen Angaben gegenüber den Speditionsfirmen seien nachweislich vom Beklagten 1 gemacht worden. Der Umstand, dass diese dementsprechend bei der Einfuhr von Waren aus dem Ausland weiterhin die Mehrwertsteuer- und Zollnum- mer der Klägerin angegeben hätten, habe die Klägerin erst später entdeckt, nachdem sie die entsprechenden Belastungen zur Zahlung erhalten und mit der fachmännischen Hilfe der X5._____ AG die einzelnen Vorgänge untersucht habe. Durch die rechtzeitige Entdeckung dieser Belastungen habe die Klägerin entspre- chende Verwaltungsbeschwerden anstrengen können, womit die Belastungen zwischenzeitlich hätten rückgängig gemacht werden können. Diese Beratungs-

- 75 - kosten seien letztlich kausal verursacht durch das unlautere und widerrechtliche Verhalten der Beklagten 1 und 2 und daher geschuldet (act. 54 Rz. 984 und 1159).

E. 4.13.2 Der Beklagte 1 führt aus, bei der Rechnung der X5._____ AG handle es sich um Beratungskosten, welche die Klägerin selber verursacht habe. Es beste- he keine Verpflichtung des Beklagten 1, die Kosten der Mehrwertsteuerberatung der Klägerin zu übernehmen (act. 14 Rz. 459 und 461). Er habe überdies weder das Zoll- noch das Mehrwertsteuerkonto der Klägerin zu Gunsten der Beklagten 2 verwendet. Wenn es zu Belastungen des Kontos der Klägerin gekommen sei, ha- be dies nichts mit dem Verhalten des Beklagten 1 zu tun (act. 60 Rz. 163).

E. 4.13.3 Die Beklagte 2 bestreitet die klägerischen Behauptungen, wonach ihre Mitarbeiter absichtlich falsche Angaben gemacht hätten. Sie habe nach ihrer Gründung sofort eine eigene Mehrwertsteuernummer beantragt. Alleine schon der Umstand, dass die Verwechslungen nur im September 2009 vorgekommen seien, zeige, dass es sich um ein Versehen gehandelt habe. Allerdings sei völlig offen, auf wessen Fehler dieses zurückgehe (act. 18 Rz. 115). Falsch sei schliesslich auch die klägerische Behauptung, die Beklagte 2 habe das MwSt.- und Zollkonto der Klägerin als ihr eigenes bekanntgegeben, was zu diversen Verwechslungen beim Zoll, bei Lieferanten und Logistikunternehmen geführt habe (act. 18 Rz. 231). Wenn die Klägerin der Auffassung sei, durch die Verwechslungen sei ihr ein Schaden entstanden, habe sie das unter Darlegung der entsprechenden An- spruchsgrundlagen und -voraussetzungen geltend zu machen. Insbesondere müsse sie ihren Schaden substantiieren und der Person, die sie in Anspruch nehmen wolle, ein unerlaubtes Handeln und ein Verschulden nachweisen (act. 63 Rz. 105).

E. 4.13.4 Dem Beklagten 1 können die angeblich geäusserten Falschinformationen nur dann persönlich angerechnet werden, wenn erstellt ist, dass er jeweils für die Äusserungen verantwortlich ist oder diese selbst geäussert hat. Der Beklagte 1 bestreitet solche Äusserungen gemacht oder dazu veranlasst zu haben. Folglich wäre zur Abklärung der klägerischen Behauptungen ein Beweisverfahren not- wendig, welches jedoch wiederum eine entsprechende Substantiierungsdichte vo-

E. 4.13.5 In Bezug auf die Beklagte 2 ist vorab festzuhalten, dass unbestritten blieb, dass es zu Verwechslungen gekommen ist. Die beträchtliche Anzahl der falschen Mehrwertsteuer- und Zollangaben und die Tatsache, dass davon gleich mehrere Spediteure betroffen sind, schliessen eine lediglich versehentliche Verwechslung oder ein Missverständnis aus. Unbestritten ist sodann, dass die fraglichen Liefe- rungen für die Beklagte 2 bestimmt waren. Folglich sind die entsprechenden Wa- renbestellungen und -importe auch von dieser veranlasst worden. In diesem Zu- sammenhang hatte sie auch die Mehrwertsteuer- und Zollkontonummer anzuge- ben. Als Ursprung der Falschinformationen kommt daher nur die Beklagte 2 in Frage, welche die Lieferungen in Auftrag gegeben und von den Falschinformatio- nen ohne das Eingreifen der Klägerin auch profitiert hätte. Es erscheint sodann gerechtfertigt und ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin für die Überprüfung der Mehrwertsteuer- und Zollveranlagungsverfügungen fachmännischen Rat hin- zugezogen hat. Aus der Tatsache, dass es lediglich Lieferungen im September betraf, kann für die rechtliche Beurteilung nichts abgeleitet werden. Es wurde we- der behauptet noch erscheint es zwingend, dass zuvor bereits Lieferungen mit den korrekten Kontonummern erfolgt waren. Wie bereits erwähnt spricht hingegen gerade die Häufigkeit der falschen Informationen gegenüber mehreren Spediteu- ren gegen ein Versehen. Schliesslich wird die Höhe der geltend gemachten Rechnung an sich nicht bestritten. Die von der Klägerin geforderte Summe von CHF 2‘384.99 ist jedoch auf den vollstreckbaren Betrag von CHF 2‘385.00 zu

- 77 - runden. Die Beklagte 2 ist daher zu verpflichten, unter dem Vorbehalt der geltend gemachten Verrechnungsforderungen den Betrag von CHF 2'385.00 an die Klä- gerin zu bezahlen.

E. 4.14 Zinsen, Fazit

E. 4.14.1 Die Klägerin fordert auf den vorstehend beurteilten Ansprüchen Zins von 5 % seit dem 31. Dezember 2006. Sie verwende dieses Datum der Einfachheit halber, obwohl die eingeklagten Kosten grundsätzlich ab dem Schadenseintritt zu verzinsen seien (act. 1 Rz. 347).

E. 4.14.2 Der Beklagte 1 bestreitet, dass ein Schadenszins geschuldet sei (act. 14 Rz. 426). Die Beklagte 2 äussert sich nicht zu diesem Punkt.

E. 4.14.3 In Bezug auf den Beklagten 1 ist festzuhalten, dass die Ansprüche gegen ihn auf seinen Pflichtverletzungen als Geschäftsführer gründen. Diese unterliegen den Regeln des allgemeinen Haftpflichtrechts, weshalb auch ein Schadenszins von 5 % seit dem Zeitpunkt, in dem sich das schädigende Ereignis finanziell aus- gewirkt hat, zum Ersatzanspruch gehört (WIDMER/GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 50 zu Art. 754 OR). In Bezug auf den Betrag von CHF 88'783.90 ist der Zins von 5 % seit dem 30. Juni 2006 (Da- tum der letzten Überweisung an die Beklagte 2) geschuldet. Die weiteren vom Beklagten 1 zu verantwortenden Schäden wirkten sich allesamt vor dem 31. De- zember 2006 aus, weshalb der seit diesem Tag geforderte Zins von 5 % auf die Gesamtbeträge von CHF 17'796.00 und GBP 1'144.75 geschuldet ist (J1._____ AG CHF 3'870.05 + Arbeiten in Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen CHF 773.35 + Sprachkurse CHF 5'890.00, GBP 1'144.75 + Privatbezüge J5._____ CHF 1'151.60 + Mietzins Juni CHF 4'221.50 + Putzhilfe CHF 662.80 + Parkplätze CHF 1'226.70). Zusammenfassend ist der Beklagte 1 unter Vorbehalt der geltend gemachten Ver- rechnungsforderungen zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 7‘041.60 sowie GBP 1'144.75 (Sprachkurse CHF 5'890.00, GBP 1'144.75 + Privatbezüge J5._____ CHF 1'151.60) jeweils zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember

E. 4.14.4 Die Ansprüche gegen die Beklagte 2 haben hingegen lediglich einmal eine ausservertragliche Grundlage (ungerechtfertigte Bereicherung) und ansons- ten einen vertraglichen Ursprung, indem sie auf einem faktischen Vertragsver- hältnis basieren. Sie sind ebenfalls mit 5 % zu verzinsen. Der behauptete Beginn des Zinsenlaufs wurde seitens der Beklagten 2 nicht bestritten. Zusammenfassend ist die Beklagte 2 unter Vorbehalt der geltend gemachten Ver- rechnungsforderungen zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 2‘385.00 (Rechnung X5._____ AG) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006 und unter solidarischer Haftung mit dem Beklagten 1 CHF 88'783.90 (Überwei- sung an die Beklagte 2) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2006 sowie CHF 10'754.40 (J1._____ AG CHF 3'870.05 + Arbeiten in Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen CHF 773.35 + Mietzins Juni CHF 4'221.50 + Putzhilfe CHF 662.80 + Parkplätze CHF 1'226.70) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. De- zember 2006 zu bezahlen.

- 79 -

5. Privatbezüge und Darlehen des Beklagten 1

E. 5 % Zins auf dem Betrag von CHF 6'192.00 fordert, um ein Jahr (vorher: ab

31. Mai 2005; neu: ab 31. Mai 2006; act. 54 Rz. 463). Das vorliegende Verfahren ist daher in diesem Umfang als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

- 14 - IV. (Materielles)

1. Entgangener Gewinn

E. 5.1 Parteibehauptungen

E. 5.1.1 Die Klägerin führt aus, der Beklagte 1 habe sich persönlich bereichert, in- dem er die Prämie für die Motorfahrzeugversicherung seines privaten H1._____ (Jahresprämie von CHF 3'134.00) von der Klägerin habe bezahlen lassen (act. 1 Rz. 177, 179 und 335; act. 54 Rz. 467). Von der ursprünglichen Jahresprämie von CHF 3'134.00 seien ihr von der … AG [Versicherungs-Gesellschaft] CHF 3'020.90 zurückvergütet worden, weshalb noch CHF 113.10 eingeklagt seien. Da es sich bei dieser Zahlung um einen privaten Bezug handle, sei darauf die Mehrwertsteu- er von 7.6 % und ein Zins von 5 % ab dem Zeitpunkt des Bezugs oder spätestens ab Fälligkeit der Rechnung zu entrichten (act. 1 Rz. 335 f.; act. 54 Rz. 467). Dem Beklagten 1 sei das Fahrzeug der Marke H1._____ nicht als Geschäftsfahrzeug zur Verfügung gestanden. Vielmehr habe der Beklagte 1 einen neuen grossen H2._____ als Geschäftsfahrzeug besessen, dessen Leasingraten und weitere Spesen von der Klägerin bezahlt worden seien. Der Beklagte 1 habe den H1._____ aber seit jeher durch die Klägerin finanzieren lassen und als Geschäfts- fahrzeug deklariert, obwohl er ihn privat genutzt habe. Die Klägerin führt weiter aus, hätte es sich beim privaten H1._____ tatsächlich um ein Geschäftsfahrzeug gehandelt, wäre auch dieser nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses um- gehend herauszugeben gewesen. Der Beklagte 1 habe denn auch in seiner Kla- geantwort erklärt, die Klägerin habe ihm ein Firmenfahrzeug zur Verfügung ge- stellt. Er gehe folglich selber davon aus, dass es nur ein und nicht zwei Ge- schäftsfahrzeuge gegeben habe (act. 54 Rz. 870 f.). Die Klägerin fordert vom Beklagten 1 aus einem Darlehen sowie angeblich unge- rechtfertigten Bezügen (unter anderem zur Bezahlung seiner Lebensversiche- rung) insgesamt CHF 226'192.00 zurück (CHF 200'000.00 + CHF 70'000.00 + CHF 6'192.00 - CHF 50'000.00; act. 1 Rz. 182 ff. und 331). Das Darlehen über CHF 150'000.00 (inkl. geleisteter Rückzahlungen über CHF 50'000.00) habe die Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 gekündigt (act. 1 Rz. 183). Der

- 80 - Betrag über CHF 70'000.00 sei im Oktober 2006 zur Rückzahlung fällig gewesen (act. 1 Rz. 185). Hinsichtlich Zinsanspruchs macht die Klägerin geltend, die ungerechtfertigten Be- züge seien ab dem Zeitpunkt des Bezugs mit 5 % zu verzinsen. Demnach sei der Zins von 5 % auf den Betrag von CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2006 und auf den Betrag von CHF 70'000.00 seit dem 14. Dezember 2005 zu bezahlen (act. 1 Rz. 332; act. 54 Rz. 463). In Bezug auf das Darlehen macht die Klägerin geltend, der Beklagte 1 habe sich mit dem vereinbarten Darlehenszins von 1 % zweifellos bevorteilt. Als In-sich-Geschäft könne dies so nicht stehen gelassen werden, son- dern sei an den von der Steuerverwaltung angenommenen Zins von 2.25 % an- zupassen. Dieser Zins sei ab dem Bezug und nicht erst ab der späteren Ausstel- lung des Vertrages geschuldet. Mit der Kündigung des Darlehens sei ein Zins von 5 % geschuldet. Die Teilrückzahlung sei im Betrag von CHF 30'000.00 im Januar 2004 und im Betrag von CHF 20'000.00 im Januar 2005 erfolgt (act. 1 Rz. 182 und 333). Der Beklagte 1 schulde daher Zinsen im Umfang von 5 % auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005, von 5 % auf CHF 70'000.00 seit dem

E. 5.1.2 Der Beklagte 1 anerkennt die Forderung der Klägerin im Umfang von CHF 226'192.00 (act. 60 Rz. 205). Die Zinsen auf diesem Betrag bestreitet er hingegen (act. 60 Rz. 208). Diesbezüglich hält er fest, die Kündigung des Darle- hens sei zu Unrecht erfolgt. Er habe seine Forderung aus Arbeitsrecht mit den ausstehenden Darlehensrückzahlung zur Verrechnung gebracht. Darum habe kein Grund bestanden, das Darlehen zu kündigen (act. 14 Rz. 413). Zum Fahr- zeug der Marke H1._____ erklärt er, beim H1._____ handle es sich um ein Ge- schäftsfahrzeug. Die aus seinem Betrieb anfallenden Kosten seien ab dem ersten Jahr seiner Beschäftigung bei der Klägerin von dieser getragen worden (act. 14 Rz. 179). Er habe Anspruch auf einen Geschäftswagen gehabt und es habe dies-

- 81 - bezüglich eine Einigung mit der Klägerin bestanden, wonach alle mit dem Auto zusammenhängenden Kosten von ihr bezahlt würden (act. 14 Rz. 414).

E. 5.2 Würdigung

E. 5.2.1 Der Betrag über CHF 226'192.00 ist anerkannt und daher geschuldet. Der Beklagte 1 bestreitet hingegen die Zinsforderung. Seine diesbezüglich erhobene Verrechnungseinrede wird noch zu prüfen sein. Sollte diese indessen nicht erfolg- reich sein, ist darauf hinzuweisen, dass im Übrigen keine substantiierte Bestrei- tung vorgebracht wurde. Es ist daher – unter dem Vorbehalt der Verrechnungs- einrede – kein Grund ersichtlich, weshalb auf dem anerkannten und geschuldeten Betrag kein Zins zu leisten ist. Die von der Klägerin vorgenommene Anpassung des Zinssatzes von einem Prozent auf 2.25 % ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Beim gewährten Darlehen handelt es sich um ein sogenanntes In-sich-Geschäft, welches einer besonderen Ermächtigung bedarf und ansonsten grundsätzlich un- zulässig ist (BGE 95 II 442). Der Zinssatz ist daher auf ein marktübliches Niveau anzupassen. Dies ist mit dem von der Steuerverwaltung für solche Geschäfte verwendeten Zinssatz gewährleistet. Folglich ist der von der Klägerin geforderte Zins geschuldet.

E. 5.2.2 In Bezug auf den noch strittigen Anteil an der Jahresprämie der Motorfahr- zeugversicherung für den H1._____ ist auf den schriftlichen Arbeitsvertrag zwi- schen dem Beklagten 1 und der Klägerin abzustellen. Dieser hält fest, dass dem Beklagten 1 ein Geschäftswagen zur Verfügung gestellt wird (act. 4/17 Ziffer 3). Der Beklagte 1 behauptet nun nicht, die Parteien hätten sich dahingehend geei- nigt, diesen schriftlichen Vertrag so abzuändern, dass dem Beklagten 1 zwei Fahrzeuge zur Verfügung gestellt würden. Dies gilt umso mehr, als er lediglich auf die unbestrittene Tatsache verweist, dass die fragliche Versicherungsprämie seit dem ersten Jahr seiner Beschäftigung bei der Klägerin von dieser bezahlt worden sei. Der Vertrag datiert jedoch vom 4. September 2002, wogegen die Klägerin be- reits am 4. November 1998 gegründet wurde (act. 4/17; act. 4/5). Wären sich die Parteien darin einig gewesen, dass die Klägerin die Kosten von zwei Fahrzeugen bezahlt, ist davon auszugehen, dass dies im Vertrag so und nicht anderslautend

- 82 - festgehalten worden wäre. Dies gilt insbesondere auch deshalb, weil es sich an- dernfalls um ein grundsätzlich verpöntes In-sich-Geschäft handeln würde. Im Üb- rigen bringt der Beklagte 1 keine Behauptungen in tatsächlicher Hinsicht vor. Der Betrag von CHF 113.10 ist somit samt Mehrwertsteuer von 7.6 % und einem Zins von 5 % seit 1. Juli 2007 vom Beklagten 1 geschuldet.

6. Offene Rechnungen gegenüber der Beklagten 2 6.1. Die Klägerin wirft der Beklagten 2 vor, die ersten Geschäfte aus ihrem La- ger vorgenommen zu haben, ohne je etwas dafür bezahlt zu haben. Insgesamt seien der Beklagten 2 CHF 45'828.00 in Rechnung gestellt worden. Weitere Liefe- rungen im Wert von CHF 1'413.00 seien noch nicht verrechnet worden. Nach Ver- rechnung der nicht bestrittenen Gegenforderung der Beklagten 2 von CHF 6'456.00 (Prozessentschädigung aus dem Massnahmeverfahren) stünden der Klägerin noch CHF 40'785.00 zuzüglich Zins seit dem 26. Januar 2007 zu be- gleichen zu (act. 1 Rz. 343 ff., act. 54 Rz. 470). 6.2. Die Beklagte 2 bestreitet die Forderung der Klägerin nicht. Sie erklärt ledig- lich die Verrechnung mit angeblichen Ansprüchen aus dem Distributionsvertrag zwischen ihr und der Klägerin (act. 18 Rz. 370 ff., act. 63 Rz. 237). 6.3. Die Forderung der Klägerin im Umfang von CHF 40'785.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 26. Januar 2007 wurde von der Beklagten 2 nicht bestritten. Die Frage, ob der Anspruch aufgrund der geltend gemachten Verrechnung unterge- gangen ist, wird separat zu prüfen sein. Vorerst gilt, dass die Beklagte 2 der Klä- gerin unter dem Vorbehalt der Verrechnung CHF 40'785.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 26. Januar 2007 schuldet.

- 83 -

7. Ansprüche des Beklagten 1 aus dem Arbeitsvertrag

E. 7 April 2006 habe der Beklagte 1 der Klägerin das bereits erwähnte Angebot un- terbreitet, den von D2._____ GmbH gehaltenen Anteil an der Klägerin von 90 % zu erwerben. Gleichzeitig habe er darauf hingewiesen, dass er eine kollektive Kündigung aller Mitarbeiter nicht ausschliessen könne, sollte die D2._____ GmbH nicht in den Verkauf einwilligen (act. 1 Rz. 27). Mit einem E-Mail vom 20. April 2006 habe der Beklagte 1 sein Angebot gegenüber L1._____, damaliger Chair-

- 15 - man von D1._____ SAS, bekräftigt und erwähnt, dass man, sollte sein Angebot abgelehnt werden, über die neue Situation sprechen müsse, in der sich die Kläge- rin ab dem nächsten Monat befinden würde. Er habe wörtlich festgehalten (act. 1 Rz. 27 und 31): "Hello L1._____ How are you. Sorry do bother you with this Mail, i now you have more important problems to solve. Do you have any news for me about the short meeting we had in ...? I just need a answer if D1._____ will sell or not. If the answer is no, we have to discuss the new situation that A._____ will face the next month. Kind Regards B._____ Managing Director A._____ GmbH" Am 25. April 2006 habe der Beklagte 1 erneut per E-Mail mitgeteilt, das gesamte Personal inklusive ihm habe die Kündigung eingereicht und die Klägerin werde ab Mai 2006 kein Personal mehr besitzen und der Vertriebsvertrag mit F._____ sei aufgelöst worden (act. 1 Rz. 32). Am 5. Mai 2006 habe eine Sitzung in ... stattge- funden, in welcher L1._____ erneut bekräftigt habe, dass ein Verkauf der Anteile, welche die D2._____ GmbH an der Klägerin halte, nicht in Frage komme. Zudem sei der Beklagte 1 auf seine Pflichten als Geschäftsführer hingewiesen worden (act. 1 Rz. 33). In der Folge habe der Beklagte 1 die Zusammenarbeit mit der D._____-Gruppe weitgehend verweigert. So habe die Personalabteilung der D._____-Gruppe am 15. Mai und 19. Juni 2006 vergeblich versucht, Angaben über die Personalsituation bei der Klägerin zu erhalten. Die Teilnahme an einer Telefonkonferenz am 14. Juni 2006 habe er mit der Begründung abgelehnt, er sei dann in einer Sitzung (act. 1 Rz. 36 ff.).

E. 7.1 Parteibehauptungen

E. 7.1.1 Der Beklagte 1 macht in seiner Klageantwort geltend, die fristlos ausge- sprochene Kündigung sei ungerechtfertigt erfolgt. Es seien keine Gründe ersicht- lich, welche die Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin unzumutbar gemacht hätten. Er habe seine Treuepflicht nicht verletzt, sondern im Interesse der Klägerin gehandelt (act. 14 Rz. 182). Der Beklagte 1 führt aus, er hätte zu- nächst auch abgemahnt werden müssen. Eine solche Abmahnung liege nicht vor und werde von der Klägerin zu Recht auch nicht geltend gemacht (act. 60 Rz. 207). Die Kündigung sei aber auch viel zu spät erfolgt. Die Erklärungsfrist, welche im Falle des Aussprechens von fristlosen Kündigungen zu beachten sei, sei nicht eingehalten worden. Die Klägerin habe bereits im Mai 2006 und spätestens im Juni 2006 von den angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten 1 gewusst (act. 14 Rz. 182). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsse eine fristlose Kündigung in der Regel zwei bis drei Tage nach Entdecken des wichtigen Grun- des ausgesprochen werden. Das Arbeitsgericht Zürich habe in einem Entscheid vom 8. Januar 2003 (AN020607) eine Frist von sechs bis maximal acht Tagen als zulässig erachtet. Erfolge die fristlose Kündigung zu spät, gelte sie als ungerecht- fertigt. Die Klägerin habe im Mai, spätestens jedoch bis zum 15. Juni 2006, von den angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten 1 erfahren. Die erst am

E. 7.1.2 Die Klägerin verweist zur Begründung der fristlosen Kündigung des Beklag- ten 1 auf die ihm vorgeworfenen Handlungen (act. 54 Rz. 879). Sie führt aus, er- staunlicherweise habe der Beklagte 1 nie nach einer schriftlichen Begründung der Kündigung verlangt (act. 54 Rz. 877). Nach der richterlichen Verfügung seien durch die Aktensichtung täglich neue Verfehlungen des Beklagten 1 zu Tage ge- treten, welche jede für sich alleine genommen eine fristlose Entlassung gerecht- fertigt hätte (act. 54 Rz. 617).

- 86 - Die Klägerin entgegnet sodann, eine fristlose Auflösung sei umgehend zu erklä- ren. Damit sei indessen nicht eine augenblickliche Reaktion gemeint, sondern ein Handeln innert Frist nach dem Treffen der erforderlichen Abklärungen. Andern- falls sei anzunehmen, es sei auf das Recht zur fristlosen Kündigung verzichtet worden. Die Frist laufe nicht, solange der Kündigende noch keine sichere Kennt- nis der Umstände habe und weitere Abklärungen vornehmen müsse sowie wenn der Gegenseite die Gelegenheit eingeräumt werde, das zerstörte Vertrauen wie- der herzustellen (act. 54 Rz. 880). Gegen Ende Juni 2006 sei L2._____, dem Personalverantwortlichen des D._____ Konzerns, das in deutscher Sprache gehaltene E-Mail von S1._____ an L3._____ zugespielt worden. Ab diesem Zeitpunkt habe die D._____ Gruppe von der Grün- dung der Beklagten 2 gewusst, ohne jedoch den Link zum Beklagten 1 herstellen zu können, da dieser sich bei der Gründung eines Strohmannes bedient habe. Am 3. Juli 2006 habe der in Frankreich domizilierte zweite Geschäftsführer der Klägerin, L4._____, die unterzeichneten Anwälte eingeschaltet. Am 5. Juli 2006 habe die Klägerin eine Internetseite entdeckt, in der die Beklagte 2 mit der Kläge- rin in Verbindung gebracht worden sei; am 7. Juli 2006 habe die Klägerin sodann vor Ort feststellen müssen, dass die Räumlichkeiten der Klägerin offensichtlich von der Beklagten 2 genutzt würden. Gleichentags habe sie ein Begehren um su- perprovisorische Massnahme beim Bezirksgericht Zürich gestellt, welches unter anderem den sofortigen Entzug der Geschäftsführungsbefugnis des Beklagten 1 bezweckt habe. An dem der Ausfällung des Entscheides bzw. der superprovisori- schen Absetzung des Beklagten 1 folgenden Tag, dem 12. Juli 2006, hätten sich aus … und … angereiste Vertreter der Hauptgesellschafterin der Klägerin bzw. des D._____-Konzerns zusammen mit den Rechtsvertretern der Klägerin in die Räumlichkeiten an der M._____-Strasse begeben und den Beklagten 1 zur Rede gestellt. Dieser sei vor allem dem Vertreter der D2._____ GmbH gegenüber aus- fällig geworden. Der Beklagte 1 habe dann angekündigt, sich einen Anwalt zu nehmen. Am 13. Juli 2006 sei mit diesem Anwalt ein Treffen auf den 14. Juli 2006 zur Löschung persönlicher Daten auf dem PC des Beklagten vereinbart worden. Anlässlich dieses Treffens sei dem Beklagten 1 die bereits am 12. Juli 2006 in Aussicht gestellte fristlose Kündigung schriftlich überreicht worden (act. 54 Rz.

- 87 - 881). Aufgrund dieses Ablaufs habe der Beklagte 1 in keinem Moment davon ausgehen können, die Klägerin habe seine Handlungen akzeptiert und auf die fristlose Kündigung verzichtet. Hinzu komme, dass die Klägerin erst nach und nach das Ausmass der Handlungen des Beklagten 1 entdeckt habe. So habe sie erst am 7. Juli 2006 erfahren, dass die Beklagte 2 aus ihren Geschäftsräumlich- keiten heraus operiere. Erst am 12. Juli 2006 habe sie sodann festgestellt, dass der Mietvertrag der von der Klägerin gemieteten Räumlichkeiten an die Beklagte 2 abgetreten, Unterlagen und Infrastruktur der Klägerin jedoch weiter genutzt wor- den seien. Der Verdacht, dass der Beklagte 1 hinter den Kündigungen der Mitar- beiter stehe, habe sich erst später erhärtet (act. 54 Rz. 882). Nachdem keine ungerechtfertigte fristlose Entlassung vorliege, habe der Beklag- te 1 auch keinen Anspruch auf irgendwelche Entschädigungszahlungen, ge- schweige denn auf eine Pönale, welche zudem vom Beklagten 1 nicht substanti- iert begründet worden sei. Die Ausführungen des Beklagten 1 würden daher alle- samt bestritten. Bestritten werde zudem die vom Beklagten 1 vorgenommene Be- rechnung. Auch sei zu beachten, dass der Beklagte 1 nicht, wie von ihm geltend gemacht worden sei, irgendwann im Februar 2007 bei der Beklagten 2 begrüsst worden sei. Er sei bereits vor erfolgter Kündigung durch die Klägerin bei der Be- klagten 2 tätig gewesen. Dies ergebe sich bereits aus der Tatsache, dass er ge- mäss seinem Lohnausweis 2006 vom 12. März 2007 einen Lohn von CHF 51'170.00 brutto deklariert habe. Beachte man zudem, dass gemäss der vom Beklagten 1 eingereichten Jahresrechnung der Personalaufwand der Beklag- ten 2 in der Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum 31. März 2007 insgesamt CHF 517'525.40 und in der Zeit vom 1. April 2007 bis zum 30. Juni 2008 insge- samt CHF 506'330.13 betragen habe, erscheine die vom Beklagten 1 geltend gemachte Entlöhnung von CHF 100'000.00 als unwahrscheinlich. Die Klägerin bestreite dies daher (act. 54 Rz. 883).

- 88 -

E. 7.2 Würdigung

E. 7.2.1 Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos aufgelöst werden. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Um- stand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Nach Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlas- sen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte. Diese Treuepflicht wird durch die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Ent- faltung seiner Persönlichkeit eingeschränkt, zu denen insbesondere auch das In- teresse an einer anderen Tätigkeit gehört. Deshalb darf ein Arbeitnehmer bei be- stehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstos- sen. Die Gründung und Eintragung einer Konkurrenzfirma ist beispielsweise nicht zu beanstanden, solange diese nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnimmt. Unter Wahrung seiner Treuepflichten muss es dem Arbeitnehmer be- reits vor der Kündigung freistehen, eine neue Beschäftigung vorzubereiten. Auch im ungekündigten Vertragsverhältnis setzt eine Verletzung der Treuepflicht vo- raus, dass das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, die berechtigten wirt- schaftlichen Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen (BGE 117 II 72 mit Hinweisen).

E. 7.2.2 Vorliegend ist mittlerweile unbestritten, dass der Beklagte 1 die treibende Kraft hinter dem Aufbau der Beklagten 2, einer direkten Konkurrentin der Klägerin, war. In dieser Aufbauphase stellte die Beklagte 2 mit Ausnahme des Beklagten 1 sämtliches Personal der Klägerin an und schloss gleichzeitig mit den Lieferanten und Kunden der Klägerin Lieferverträge ab. Ihre Geschäftstätigkeit nahm die Be- klagte 2 sodann zu einem Zeitpunkt auf, als sich der Beklagte 1 noch in ungekün- digter Anstellung bei der Klägerin befand. Aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und R._____ vom 27. März 2006 (act. 4/23) wird ausserdem ersicht-

E. 7.2.3 Bereits aus dieser Zusammenstellung wird offensichtlich, dass ein gravie- render Treuebruch des Beklagten 1 zu bejahen ist. Angesichts seiner ehemaligen Stellung als Geschäftsführer der Klägerin und der Tatsache, dass sich der Ar- beitsvertrag des Beklagten 1 gerade um ein Jahr bis zum 30. Juni 2007 verlängert hatte, war die Klägerin zur fristlosen Kündigung berechtigt und es wäre der Kläge- rin nicht zumutbar gewesen, den Beklagten 1 bis zur ordentlichen Kündigung wei- terzubeschäftigen.

E. 7.2.4 Im Nachgang zum Augenschein vor Ort am Freitag, 7. Juli 2006, stellte die Klägerin gleichentags das Begehren, dem Beklagten 1 die Geschäftsführungsbe- fugnis superprovisorisch zu entziehen (act. 4/13). Die schriftliche fristlose Kündi- gung erfolgte daraufhin unstreitig am 14. Juli 2006. Demnach sprach die Klägerin die fristlose Kündigung innert sieben Kalendertagen aus. Der Beklagte 1 bean-

- 90 - standet dies als verspätet, da der Klägerin eine fristlose Kündigung schon am 7. Juli 2006, dem Tag, an dem die Klägerin um vorsorglichen Rechtsschutz ersuch- te, zumutbar gewesen sei. Der Beklagte 1 verkennt dabei, dass es sich beim Ent- zug der Geschäftsführungskompetenz um eine vorsorgliche Massnahme handel- te, die zur Schadensvermeidung frühzeitig zu ergreifen ist. Eine solche Mass- nahme ist bereits dann angezeigt, wenn ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil lediglich droht (vgl. § 110 Abs. 1 ZPO/ZH). Eine fristlose Kündigung auf Grundlage einer blossen Vermutung, dass eine gravierende Pflichtverletzung vor- liegen könnte bzw. droht, ist dem Arbeitgeber, der das Risiko einer ungerechtfer- tigten fristlosen Kündigung trägt, nicht zuzumuten. Die fristlose Kündigung stellt vielmehr den definitiven Bruch mit dem Arbeitnehmer dar, der nicht leichtfertig zu vollziehen ist. Es ist eine genügend sichere Kenntnis der Umstände der Pflichtver- letzung des Arbeitnehmers notwendig, wobei allfällige Abklärungen beförderlich zu treffen sind. Die vom Bundesgericht vorgegebene Frist, innert der eine fristlose Kündigung auszusprechen sei, beträgt in der Regel 2-3 Werktage (Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999, in: JAR 2000 S. 231 f.). Der 8. und 9. Juli 2006 fiel auf ein Wochenende (act. 54 Rz. 68), weshalb die Kündigung unter Berücksichtigung ei- ner minimalen Abklärungszeit von einem Tag frühestens am 11. Juli 2006 ausge- sprochen werden konnte. Nach der unbestritten gebliebenen Darstellung der Klä- gerin stellte sie den Beklagten 1 am 12. Juli 2006 noch zur Rede. Diese dem Be- klagten 1 gewährte Möglichkeit, sich zu rechtfertigen, führt grundsätzlich dazu, dass die Frist zur Aussprechung der Kündigung noch nicht zu laufen beginnt (Ur- teil des Bundesgerichts vom 21. Mai 1995, in: JAR 1997 S. 209). Ebenfalls unbe- stritten blieb, dass sie ihm an diesem Tag auch die fristlose Kündigung in Aussicht stellte. Die fristlose Kündigung erfolgte somit innert einer angemessenen Reakti- onszeit. Dies gälte auch dann, wenn man ohne Weiterungen auf den 7. Juli 2006 als Zeit- punkt, in dem die Klägerin von den Pflichtverletzungen ausreichend Kenntnis hat- te, ausginge. Der Entscheid, die fristlose Kündigung auszusprechen, musste näm- lich von der Hauptgesellschafterin, der D2._____ GmbH bzw. des D._____-

- 91 - Konzerns, getroffen werden. In solchen Fällen kann die Entscheidfindung weit mehr Zeit in Anspruch nehmen, weshalb eine Reaktionszeit von bis zu einer Wo- che als angemessen erscheint (Urteil des Bundesgerichts vom 21. Mai 1995, in: JAR 1997 S. 209; Urteil des Bundesgerichts vom 23. August 1999, in: JAR 2000 S. 232). Folglich wäre die fristlose Kündigung auch unter diesen Annahmen rechtzeitig erfolgt. Soweit der Beklagte 1 ausführt, die Klägerin habe schon im Mai oder Juni 2006 von seinen Pflichtverletzungen gewusst, bleiben seine Ausführun- gen unsubstantiiert. Der Beklagte 1 wurde aus vorstehenden Gründen zu Recht fristlos entlassen, weshalb ihm daraus keine Ansprüche zustehen.

8. Dem Beklagten 1 zugesprochene Parteientschädigung aus dem Verfah- ren betreffend die vorsorglichen Massnahmen 8.1. Der Beklagte 1 macht in seiner Duplik geltend, ihm stünde die in der rechtskräftigen Verfügung der Einzelrichterin des Bezirksgerichts Zürich vom

31. August 2006 festgehaltene Parteientschädigung, welche gemäss Dispositivzif- fer 8 CHF 9'684.00 (inkl. MwSt.) betrage, noch zu, weshalb er die Verrechnung mit den Forderungen der Klägerin erkläre (act. 60 Rz. 19 und 211). 8.2. Die Klägerin nahm zu dieser Verrechnungsforderung des Beklagten 1 kei- ne Stellung. In ihrer Eingabe vom 26. November 2010, in welcher sie sich zur ge- sellschaftsrechtlichen Verrechnungsforderung des Beklagten 1 äusserte (siehe nachstehend), hielt sie jedoch die Bitte fest, das Gericht solle ihr das rechtliche Gehör gewähren, sofern es in der Duplik (weitere) relevante Noven erkenne (act. 68). 8.3. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör in einem kontradiktorischen Ver- fahren fliesst unter anderem das Recht einer Partei, sich zu jeder Eingabe der Gegenpartei äussern zu können. Auf dieses Recht kann im Einzelfall jedoch ver- zichtet werden. Die Voraussetzungen, unter denen ein solcher Verzicht anzu- nehmen ist, wurden durch die Rechtsprechung in jüngerer Zeit konkretisiert und an die Entscheide des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)

- 92 - zu Art. 6 Ziff. 1 EMRK angeglichen. Danach ist ein Verzicht dann anzunehmen, wenn die betroffene Partei in der Lage war, die Notwendigkeit einer Stellungnah- me zu prüfen und ein derartiges Anliegen wahrzunehmen, und sie dies unterlässt, obwohl eine Reaktion innert einer angemessenen Zeitspanne zumutbar war (Be- schluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA080191 vom 7. April 2009 mit Hinweisen). Dabei ist es alleine Sache der Partei (und nicht des Richters), zu beurteilen, ob ein Dokument einen Kommentar erfordert (BGE 133 I 100 E. 4.3 S. 102, Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA100144 vom

27. Januar 2011 E. II/4.d.bb S. 8). Es ist daher nicht Sache des Gerichts, eine (anwaltlich vertretene) Partei auf die Relevanz einer erhobenen Verrechnungsein- rede hinzuweisen. 8.4. Der Klägerin wurde die Duplik des Beklagten 1 am 28. September 2010 zugesandt (Prot. S. 20). Damit wurde sie in die Lage versetzt, um die Notwendig- keit einer Stellungnahme ihrerseits zu allfälligen Noven zu prüfen, was sie denn auch in Bezug auf die gesellschaftsrechtliche Forderung des Beklagten 1 getan hat. Der Klägerin wurde damit das rechtliche Gehör gewährt, und es ist kein Grund ersichtlich, weshalb ihr eine weitere Gelegenheit einzuräumen ist, um zu den Noven in der Duplik des Beklagten 1 Stellung zu nehmen. 8.5. Es ist jedoch zu beachten, dass offensichtlich unberechtigte Forderungen auch dann nicht unbesehen zuzusprechen sind, wenn die Gegenpartei mit einer Stellungnahme dazu säumig ist und diese folglich als unbestritten gelten (vgl. § 131 Abs. 1 ZPO/ZH sowie FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 3 zu § 131 ZPO und N. 1 zu § 132 ZPO). In der erwähnten Verfügung wird unter Ziffer 8, auf wel- che sich der Beklagte 1 explizit und abschliessend stützt, festgehalten (act. 15/1): "Die Klägerinnen 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Beklagten 1 eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 4'500.00 zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer und der Beklagten 2 eine reduzierte Pro- zessentschädigung von Fr. 6'000.00 zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer zu bezahlen." Der Anspruch des Beklagten 1 beträgt aufgrund dieser Dispositivziffer offensicht- lich nicht CHF 9'684.00, was zweimal CHF 4'500.00 plus 7.6 % Mehrwertsteuer entspricht, sondern CHF 4'842.00 (= CHF 4'500.00 + 7.6 % MwSt.). Die Verrech-

- 93 - nung ist daher auf diesen Betrag zu beschränken. Der Anspruch der Klägerin ge- genüber dem Beklagten 1 aus den diversen Rechnungen reduziert sich folglich von CHF 7'041.60 auf CHF 2'199.60.

9. Gesellschaftsrechtlicher Anspruch des Beklagten 1 9.1. Der Beklagte 1 macht weiter geltend, er sei zwischenzeitlich aus der Kläge- rin ausgeschlossen worden. Er habe deshalb Anspruch auf eine Abfindung, die dem wirklichen Wert seiner Stammanteile entspreche. Die Klägerin selber beziffe- re den Anteil des Beklagten 1 in einer Eingabe vom 23. Juli 2009 an das Han- delsgericht des Kantons … mit einem Betrag von CHF 209'729.97. Darauf sei sie zu behaften. Andernfalls sei ein Gutachten einzuholen (act. 60 Rz. 19 und 209 f.). Die Abfindung des Beklagten 1 werde mit dem Ausscheiden aus der Klägerin fäl- lig, da diese nach eigenen Angaben im Verfahren vor dem Handelsgericht des Kantons … über verwendbares Eigenkapital verfüge. Der Beklagte 1 führt weiter aus, er verrechne diese Forderung mit den Ansprüchen der Klägerin. Er habe von der Klägerin mit Schreiben vom 27. September 2010 sodann verlangt, dass sie eine Revisionsgesellschaft bezeichne, die Jahresrechnung ordentlich revidieren lasse und ein Revisionsexperte die Höhe des verwendbaren Eigenkapitals fest- stelle. Der Beklagte 1 werde den Bericht dieses Revisionsexperten sofort nach Erhalt durch die Klägerin dem Handelsgericht nachreichen (act. 60 Rz. 19 und 209). Dies tat der Beklagte 1 schliesslich mit Eingabe vom 23. November 2010 (act. 66 f.). 9.2. Die Klägerin sah sich durch die Eingabe des Beklagten 1 zu einer Stel- lungnahme veranlasst. Mit Schreiben vom 26. November 2010 hielt sie fest, die Klägerin habe den Abfindungsanspruch des Beklagten 1 nie mit CHF 209‘729.97 beziffert. Sie habe mit ihrer Eingabe an das Handelsgericht des Kantons … ledig- lich den Streitwert aus Sicht des Beklagten 1 berechnet. Es könne keineswegs auf besagte Berechnung abgestellt werden, was das Handelsgericht des Kantons … denn auch nicht getan habe. Die Klägerin bestreitet im Weiteren, dass es sich bei der Bestätigung des verfügbaren Eigenkapitals per 31. März 2010 um ein noch zu berücksichtigendes Novum handelt (act. 68).

- 94 - 9.3. Scheidet ein Gesellschafter aus der Gesellschaft aus, so hat er Anspruch auf eine Abfindung, die dem wirklichen Wert seiner Stammanteile entspricht (Art. 825 Abs. 1 OR). Der wirkliche Wert eines Stammanteils entspricht prinzipiell dem Unternehmenswert geteilt durch die Anzahl Stammanteile (OERTLE/DU PASQUIER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 4 zu Art. 789 OR). Auf Antrag der Parteien wird der wirkliche Wert der Stammanteile vom Gericht bestimmt (Art. 789 Abs. 1 OR). Die Abfindung wird mit dem Ausscheiden fällig, soweit die Gesellschaft über verwendbares Eigenkapital verfügt (Art. 825a Abs. 1 Ziff. 1 OR). Dabei hat ein zugelassener Revisionsexperte die Höhe des verwendbaren Eigenkapitals festzustellen (Art. 825a Abs. 2 OR). Für die Bestim- mung des wirklichen Werts des Stammanteils eines ausgeschlossenen Gesell- schafters ist auf den Zeitpunkt seines Ausscheidens, d.h. auf den Zeitpunkt des rechtskräftigen Urteils (Zeitpunkt der Urteilsfällung), abzustellen (STÄUBLI, in: Bas- ler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1 zu Art. 825a OR). 9.4. Soweit die Klägerin bestreitet, dass es sich bei der Bestätigung des verfüg- baren Eigenkapitals per 31. März 2010 um ein echtes Novum handelt, bleiben ih- re Ausführungen unsubstantiiert, weshalb sich weitere Erwägungen diesbezüglich erübrigen. 9.5. Im Übrigen kann hinsichtlich der Gewährung des rechtlichen Gehörs auf die vorstehenden Erwägungen zur Prozessentschädigung aus dem Massnahme- verfahren verwiesen werden. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, kann jedoch offen bleiben, ob die Stellungnahme der Klägerin vom 26. November 2010 ver- spätet ist. 9.6. Wie bereits ausgeführt wurde, kann das Gericht auch den Beweis unbe- stritten gebliebener Behauptungen verlangen, wenn es ernsthafte Zweifel an ihrer Richtigkeit hat (§ 131 Abs. 1 ZPO/ZH). Solche sind insbesondere dann angezeigt, wenn die Behauptungen einer Partei ihren eigenen Akten widersprechen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 3 zu § 131 ZPO). 9.7. Aus der vom Beklagten 1 eingereichten und vom Gericht zur Feststellung der Fälligkeit der geltend gemachten Verrechnungsforderung zu prüfenden Bestä-

- 95 - tigung des Revisionsexperten geht hervor, dass die Klägerin die geltend gemach- te Höhe des Abfindungsanspruchs bestreitet (act. 67). Dasselbe geht aus der vom Beklagten 1 ins Recht gelegten Eingabe der Klägerin an das Handelsgericht des Kantons … hervor. In Ziffer 4 dieser Eingabe bestreitet sie die Berechnung der CHF 209'729.97 und hält lediglich fest, dass es dennoch naheliegend sei, für den Streitwert auf diesen Betrag abzustellen, zumal das Interesse der Klägerin am Ausschluss des Beklagten nicht in erster Linie monetärer Natur sei (act. 61/1). Die Berechnung des angeblichen wirklichen Werts von CHF 209'729.97 basiert so- dann auf einem Fixbetrag von CHF 100'000.00 (act. 61/1 Ziffer 3). Eine solche Fi- xierung des inneren Werts eines Stammanteils ist jedoch unzulässig (TRÜEB, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 2 zu Art. 789 OR). Es be- stehen daher ernsthafte Zweifel daran, dass der wirkliche Wert des Stammanteils im Umfang von 10 % CHF 209'729.97 bzw. der wirkliche Wert der Klägerin insge- samt CHF 2'097'299.70 beträgt, zumal der gesamte Bilanzwert der Klägerin per

31. März 2007 lediglich CHF 1'383'874.10 betragen hat (act. 15/7). Hinzu kommt, dass die Beklagten 1 und 2 ausführen, die Klägerin habe ihre Geschäftstätigkeit aufgegeben (act. 14 Rz. 3 und 5, act. 18 Rz. 57). Dementsprechend wäre bei der Ermittlung des inneren Werts der Stammanteile auf den Liquidationswert der Klä- gerin abzustellen, weshalb ein Gesamtwert von CHF 2'097'299.70 noch zweifel- hafter erscheint. 9.8. Der für die Ermittlung des wirklichen Werts der Klägerin relevante Zeitpunkt fällt, wie vorstehend ausgeführt, mit dem Zeitpunkt des rechtskräftigen Aus- schlusses des Beklagten 1 zusammen. Die Festlegung des inneren Werts der Klägerin setzt daher die Behauptung dieses Zeitpunkts zwingend voraus. Dieser wurde vom Beklagten 1 jedoch nicht behauptet. Es lässt sich auch aus der Bestä- tigung des Revisionsexperten, welche sich sowohl auf den 31. März 2009 als auch auf den 31. März 2010 bezieht, nichts ableiten. Damit fehlt eine wesentliche Behauptung, um die Höhe einer allfälligen Verrechnungsforderung beurteilen zu können. Mangels Substantiierung ist die Verrechnungsforderung demzufolge nicht ausgewiesen.

- 96 -

10. Ansprüche der Beklagten 2 aus dem Distributionsvertrag

E. 10 % gegenüber dem Vorjahr verzeichnet und mit einem Umsatz von CHF 460 Mio. erneut ein Rekordergebnis erzielt habe. Weiter werde festgehalten, dass über alle Plattformen hinweg das F._____-Spiel F1._____ im Jahre 2008 mit

E. 10.1 Parteibehauptungen

E. 10.1.1 Die Beklagte 2 erklärt zusammenfassend, die von ihr anerkannte Forde- rung über CHF 40‘785.00 habe sie im Umfang der vorprozessual geltend ge- machten CHF 39‘372.00 bereits verrechnet. In Bezug auf die Restforderung von CHF 1'413.00 erkläre sie hiermit die Verrechnung (act. 18 Rz. 370 f.). Die von ihr vorgebrachte Verrechnungsforderung sei in beiden Fällen dieselbe und basiere auf dem zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 am 13. Juni 2006 geschlos- senen Distributionsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. März 2007. Diese ver- längere sich automatisch, wenn der Vertrag nicht acht Wochen vor Ablauf gekün- digt werde. Er sei noch immer ungekündigt und regle die Distributionsrechte für sämtliche D._____-Produkte in der Schweiz. Die Klägerin verpflichte sich darin, der Beklagten 2 den Vertrieb von D._____-Produkten zu ermöglichen und sie stets über die aktuellen Angebote zu informieren. Diesen Verpflichtungen sei die Klägerin nicht nachgekommen. Vielmehr habe sie ihren Geschäftsbetrieb einge- stellt. Die D._____-Gruppe habe ab dem 11. Juli 2006 die P._____ GmbH als Al- leinvertreterin für ihre Produkte eingesetzt. Der Beklagten 2 seien dadurch alleine im Jahr 2006 Gewinne von CHF 590'400.00 entgangen. Zur Berechnung des ent- gangenen Gewinns stützt sich die Beklagte 2 auf die vom Marktforschungsunter- nehmen Q._____ SA erhobenen Marktanalysen. Diese Zahlen seien in Zusam- menarbeit mit der N._____ erhoben worden, deren Mitglied sowohl die Klägerin als auch die Beklagte 2 seien. Nach Analyse der Q._____ SA belaufe sich alleine der Umsatz der nach dem 11. Juli 2006 verkauften D._____-Produkte, die zu den sog. Top 100-Spielen zählen würden, auf CHF 1'475'209. Dabei handle es sich um den Umsatz, den die Händler mit dem Verkauf an die Endkunden erzielt hät- ten. Da im Umsatz von CHF 1'475'209 nur die Top 100-Spiele enthalten seien, liege der Umsatz mit allen D._____-Produkten um schätzungsweise CHF 100'000.00 bis CHF 150'000.00 höher. Der Einfachheit halber werde im vor- liegendem Zusammenhang vom geschätzten Mittelwert von CHF 125'000 ausge- gangen, womit der Umsatz im Ergebnis rund CHF 1'600'000 betrage. Weiter sei

E. 10.1.2 Die Klägerin erklärt, der Distributionsvertrag habe nie Gültigkeit erlangt, da es sich dabei von Anbeginn an um ein unzulässiges In-sich-Geschäft gehan- delt habe, welches der Beklagte 1 mit der Beklagten 2 und damit – wirtschaftlich betrachtet – mit sich selbst abgeschlossen habe. Eine Zustimmung der Klägerin und der Hauptgesellschafterin sei nicht erfolgt. Die Beklagte 2 könne daher in gu- ten Treuen keine Ansprüche aus dem Vertrag ableiten (act. 54 Rz. 1287). Die Be- rechnung der Umsätze sei vollkommen unsubstantiiert. Die Beklagte 2 unter- scheide zudem nicht zwischen neuen Spielen, welche gemäss ihrer Kommunika- tion bei ihr bestellt werden mussten, und dem sogenannten Backkatalog, für wel- chen weiterhin die Klägerin zuständig sein sollte. Nach der Auffassung der Be- klagten 2 habe zwischen der D2._____ GmbH und der Klägerin zudem kein Ex- klusivvertriebsvertrag bestanden, weshalb nicht der gesamte Umsatz auf sie ent-

E. 10.2 Würdigung

E. 10.2.1 Eine Schuld kann durch Verrechnung mit einer gleichartigen und fälligen Gegenforderung getilgt werden. Die Tatsache, dass die Gegenforderung bestrit- ten ist, ändert an der Verrechenbarkeit nichts. In diesem Fall muss die bestrittene Gegenforderung jedoch bewiesen oder im summarischen Verfahren zumindest glaubhaft gemacht werden (PETTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht,

4. Aufl. 2007, N. 23 zu Art. 120 OR). Eine blosse Mutmassung, dass eine Ver- rechnungsforderung wahrscheinlich in der notwendigen Höhe besteht, genügt nicht.

E. 10.2.2 Die Beklagte 2 führt aus, der Distributionsvertrag habe die Vertriebsrechte für sämtliche D._____-Produkte in der Schweiz geregelt. Dessen ungeachtet ha- be die D._____-Gruppe die P._____ GmbH als Alleinvertreterin für ihre Produkte eingesetzt. Wie bereits ausgeführt, ist die Schadensberechnung in solchen Kons- tellationen auf konkrete Zahlen, nämlich jene der P._____ GmbH, abzustützen. Dennoch legt die Beklagte 2 ihrer Schadensberechnung verschiedentlich Pau- schalierungen und Schätzungen zugrunde. Auf dieser Grundlage ist der Nachweis der geltend gemachten Verrechnungsforderung, wie bereits zur Schadensberech- nung der Klägerin ausgeführt, nicht möglich. Angesichts der vorstehenden Aus- führungen, wonach auch eine bloss verrechnungsweise geltend gemachte Forde- rung zu beweisen ist, muss sich die Klägerin die Forderung der Beklagten 2 nicht entgegenhalten lassen.

- 99 -

11. Zusammenfassung In der nachfolgenden Tabelle sind die Ergebnisse der Erwägungen gemäss Ziff. III.5. und Ziff. IV.1. ff. zusammengefasst: RB Beklagte Klagebetrag Rückzug Gutheissung Gutheissung Gutheissung Abweisung B 1 + 2 B 1 B 2 1 1 + 2 3'000'000.00 3'000'000.00 2 1 + 2 88'783.90 88'783.90 32'586.50 3'870.05 8'121.77 773.35 5'890.00 1'715.90 1'151.60 701.60 4'221.50 662.80 1'226.70 1'226.80 740.65 2'385.00 Gegen- forderung - 4'842.00 4'842.00 Forderung in GBP* 2'330.85 2'330.85 Differenz RB/KB** - 101.24 3 1 226'192.00 226'192.00 720.00 720.00 3'134.00 3'020.90 113.10 4 2 40'785.00 40'785.00 3'394'532.25 3'740.90 99'538.30 230'835.55 43'170.00 3'017'247.50

* GBP 1'144.75 zum Kurs von 2.03612 ** Differenz zwischen dem im Rechtsbegehren genannten Betrag von CHF 32'586.50 (act. 1 S. 2, Ziff. 2.) und der diesbezüglich in der Klagebegründung aufgeführten Einzelpositionen mit einer Summe von CHF 32'687.74 (act. 1 Rz. 350-368)

- 100 - V. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)

1. Der Streitwert wird in Anwendung von § 18 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 2 ZPO/ZH ermittelt, wobei die von der Klägerin erhobenen Eventualansprü- che nicht hinzuzurechnen sind (Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zü- rich vom 16. Februar 1988, in: ZR 98 [1999] Nr. 41). Er beträgt nach Massgabe der bei Klageeinreichung geltenden Währungskurse (GBP 1'144.75 zum Kurs von 2.03612) CHF 3'394'532.25.

2. Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom

E. 11 Juli 2006 vollständig eingestellt und bis zum April 2009 weder über eigene Bü- roräumlichkeiten noch über Angestellte verfügt oder D._____-Produkte vertrieben. Seit Juli 2006 sei sie auch mit keinem der bekannten Händler (K3._____, K1._____ etc.) in Kontakt getreten (act. 60 Rz. 9). Dieses Vorgehen der Klägerin stelle ein schweres Selbstverschulden dar, welches den adäquaten Kausalzu- sammenhang ohnehin zu unterbrechen vermöge. Der Gewinn entgehe der Kläge- rin deshalb nicht wegen einer widerrechtlichen Handlung des Beklagten 1, son- dern weil sie aus freien Stücken auf dem Markt nicht mehr tätig sei bzw. gewesen sei. Die D._____-Gruppe lasse den Vertrieb ihrer Produkte in der Schweiz auch nicht mehr über die Klägerin abwickeln. Wäre die Klägerin überdies ihrer Scha- denminderungspflicht nachgekommen, wäre ihr gar kein Schaden entstanden (act. 60 Rz. 12 f.). Zwischen der G._____ und der Klägerin sei ohnehin keine Alleinvertriebsverein- barung abgeschlossen worden. Es sei die G._____, die den Vertrag mit der Klä- gerin nicht habe abschliessen wollen. Wenn die Klägerin schon behaupte, dass sie mit G._____ eine Alleinvertriebsvereinbarung abgeschlossen habe, dann müsse sie auch die richtigen Behauptungen aufstellen und diese gehörig substan-

E. 14 Rz. 18). Trotz der angeblich Ende März 2006 von fünf von insgesamt acht Mit- arbeitern eingereichten Kündigung (act. 14 Rz. 14, act. 15/15), war es dem Be- klagten 1 bis zum 31. Mai 2006 nicht möglich, auch nur einen einzigen neuen An- gestellten für die Klägerin zu gewinnen, um den Verlust des übrigen Personals abzufedern (act. 4/28). Darüber hinaus begünstigte er wiederholt die von ihm auf- gebaute Beklagte 2 mit den vorstehend beurteilten Pflichtverletzungen zulasten seiner Arbeitgeberin.

Dispositiv

Auf den prozessualen Antrag der Klägerin, die Beklagten 1 und 2 diszipli- narisch zu ahnden und mit einer angemessenen Ordnungsbusse zu bele- gen, wird nicht eingetreten.
Das Verfahren wird im Umfang von CHF 720.00 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 3. Januar 2006 und von CHF 3'020.90 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 1. Juli 2007 als durch Klagerückzug gegenüber dem Beklagten 1 erledigt abgeschrie- ben.
Das Verfahren wird im Umfang von 5% Zins auf CHF 6'192.00 seit dem
Mai 2005 bis zum 30. Mai 2006 als durch Klagerückzug gegenüber dem Beklagten 1 erledigt abgeschrieben.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und Bekanntgabe der Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann erkennt das Gericht:
Die Beklagten 1 und 2 werden verpflichtet, der Klägerin - unter solidarischer Haftung - folgende Beträge zu bezahlen: - CHF 88'783.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2006, - CHF 10'754.40 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006.
Der Beklagte 1 wird zudem verpflichtet, der Klägerin CHF 2'199.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006, GBP 1'144.75 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006, CHF 113.10 nebst 7.6 % Mehrwertsteuer so- wie Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2007 sowie CHF 226'192.00 nebst folgen- den Zinsen zu bezahlen: - 104 - - 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2006 - 5% auf CHF 70'000.00 seit dem 14. Dezember 2005 - 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum
Januar 2004 - 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum
Dezember 2006 - 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum
Dezember 2006 - 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006
Die Beklagte 2 wird zudem verpflichtet, der Klägerin CHF 2'385.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006 und CHF 40'785.00 nebst Zins zu 5% seit dem 26. Januar 2007 zu bezahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 82'000.00.
Die Kosten werden zu 89 % der Klägerin, zu 3 % den Beklagten 1 und 2 so- lidarisch sowie zusätzlich dem Beklagten 1 zu 7 % und der Beklagten 2 zu 1 % auferlegt.
a) Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Prozessentschädi- gung von CHF 70'290.00 zu bezahlen. b) Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Prozessentschädi- gung von CHF 76'320.00 zu bezahlen.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden. - 105 - _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Handelsgericht des Kantons Zürich Geschäfts-Nr. HG080167-O/U/dz Mitwirkend: die Oberrichter Thomas Seeger, Präsident, und Dr. George Daetwyler, die Handelsrichter Thomas Klein, Dr. Rolf Dürr und Thomas Fischer sowie die Gerichtsschreiberin Helene Lampel Beschluss und Urteil vom 7. September 2011 in Sachen A._____ GmbH, Klägerin vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. A1._____, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. A2._____, gegen

1. B._____,

2. C._____ AG, Beklagte 1 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. B1._____, 2 vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. C1._____, betreffend Forderung

- 2 - Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2) "1. Es seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin einen vom Gericht gestützt auf Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen- den Betrag aus entgangenem Gewinn (mindestens CHF 3 Mio. unter Vorbe- halt der Nachbezifferung nach durchgeführtem Beweisverfahren gemäss § 61 Abs. 2 ZPO) zu bezahlen.

2. Weiter seien die Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung zu verpflich- ten, der Klägerin

- CHF 88'783.90 zzgl. Zins zu 5% seit dem 6. Juni 2006

- CHF 32'586.50 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006

- GBP 1'144.75 zzgl. Zins zu 5% seit dem 31. Dezember 2006 zu bezahlen.

3. Es sei der Beklagte 1 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin

- CHF 226'192.00 zuzüglich Zins von

• 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005

• 5% auf CHF 70'000.00 Zins seit dem 14. Dezember 2005

• 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum

31. Januar 2004

• 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum

21. Dezember 2006

• 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum

21. Dezember 2006

• 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006

- CHF 720.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 3. Januar 2006

- CHF 3'134.00 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 1. Juli 2007 zu bezahlen.

4. Es sei die Beklagte 2 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin CHF 40'785.00 zzgl. Zins zu 5% seit dem 26. Januar 2007 zu bezahlen.

- 3 -

5. Alles unter Vorbehalt der Nachklage für weitere Schadensposten sowie unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 7,6% MwSt., zu Lasten der Be- klagten 1 und 2." In der Replik reduziertes Rechtsbegehren: (act. 54 S. 2) "3. Es sei der Beklagte 1 zusätzlich zu verpflichten, der Klägerin

- CHF 226'192.00 zuzüglich Zins von

• 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2005 (recte: 2006)

• 5% auf CHF 70'000.00 Zins seit dem 14. Dezember 2005

• 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum

31. Januar 2004

• 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum

21. Dezember 2006

• 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum

21. Dezember 2006

• 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006

- CHF 113.10 zzgl. 7.6% MwSt. sowie Zins zu 5% seit 1. Juli 2007 zu bezahlen."

- 4 - Das Gericht zieht in Erwägung: I. (Einleitung und Sachverhalt)

1. Die Klägerin ist eine GmbH nach schweizerischem Recht mit Sitz in Z._____. Sie betreibt den Handel und Vertrieb sowie die Entwicklung und Herstel- lung von Videospielen und Computersoftware (act. 4/5). Zu 90 % steht sie im Ei- gentum von D1._____ SAS (act. 72). Die restlichen 10 % der Klägerin gehörten bis anhin dem Beklagten 1 (act. 4/5). Nachdem dieser als Geschäftsführer abge- wählt wurde und als Gesellschafter ausgeschieden ist, hält die Klägerin diesen 10 %-Anteil jedoch selbst (SHAB Nr. 209 vom 28. Oktober 2009 S. 28 [act. 73], act. 4/15).

2. Mit Verfügung des Audienzrichters des Bezirksgerichts Zürich vom 11. Ju- li 2006 wurde dem Beklagten 1 noch vor seiner Abwahl als Geschäftsführer die Geschäftsführerbefugnis, welche er seit der Gründung der Klägerin innehatte, mit sofortiger Wirkung einstweilen entzogen (act. 4/5 und 4/13). Das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten 1 löste die Klägerin am 14. Juli 2006 per sofort auf (act. 4/1 Rz. 15, act. 4/14). Am 31. Juli 2006 wurde der Beklagte 1 schliesslich definitiv als Geschäftsführer der Klägerin abgewählt (act. 4/15).

3. Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft nach schweizerischem Recht mit Sitz in Z._____ und wurde am 7. Juni 2006 gegründet (act. 4/6). Sie bezweckt insbesondere den Handel und Vertrieb von Videospielen und Computersoftware (act. 4/6). Von Beginn an war E._____ Mitglied des Verwaltungsrats der Beklag- ten 2. Seit dem 30. Mai 2007 amtet der Beklagte 1 als Delegierter des Verwal- tungsrats mit Einzelunterschrift (act. 4/6).

4. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass der Beklagte 1 anfangs April 2006 der D2._____ GmbH, der damaligen Eigentümerin des 90 %-Anteils der

- 5 - Klägerin (welcher heute der D1._____ SAS gehört), das Angebot unterbreitete, deren Gesellschaftsanteil zu übernehmen. Dieses Angebot wurde jedoch nicht angenommen (act. 1 Rz. 27 und 30, act. 14 Rz. 14, act. 18 Rz. 26, act. 72). Ebenso unbestritten ist, dass der Beklagte 1 die treibende Kraft hinter der Grün- dung der Beklagten 2 war (act. 1 Rz. 44, act. 60 Rz. 22).

5. Die Klägerin wirft dem Beklagten 1 nun vor, er habe sich, nachdem die D._____-Gruppe die Übernahme abgelehnt habe, dazu entschlossen, die Kläge- rin sämtlicher Aktivitäten zu berauben und auf eine neu zu gründende Konkur- renzgesellschaft, die Beklagte 2, zu übertragen (act. 1 Rz. 41). Er habe auch die klägerischen Mitarbeiter und Dritte instruiert, sämtliches geschäftsrelevantes Know How der Klägerin auf die Beklagte 2 zu transferieren (act. 54 Rz. 168). Zu- dem habe er sich auch persönlich bereichert und die Ressourcen der Klägerin zugunsten der Beklagten 2 genutzt (act. 1 Rz. 177, act. 54 Rz. 173 ff.). Gegenüber der Beklagten 2 macht die Klägerin geltend, das vom Beklagten 1 und den Mitarbeitern der Beklagten 2 im Zusammenhang mit deren Gründung und dem Aufbau deren Geschäftstätigkeit an den Tag gelegte rechtsgeschäftliche und ausservertragliche Verhalten sei der Beklagten 2 anzurechnen, weshalb sie zivil- rechtlich verantwortlich sei (act. 1 Rz. 247). Die Beklagte 2 habe sodann gegen das UWG (SR 241) verstossen und sich eventualiter ungerechtfertigt bereichert (act. 54 Rz. 433 ff., act. 1 Rz. 281). II. (Prozessverlauf) Am 8. Juli 2008 reichte die Klägerin die Klageschrift mit obgenanntem Rechtsbe- gehren ein (act. 1). Die Weisungen datieren vom 9. April 2008 (Beklagter 1, act. 3) und vom 15. August 2008 (Beklagte 2, act. 7). Die II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich bezeichnete mit Beschluss vom 25. August 2008 das Handelsgericht des Kantons Zürich auch in Bezug auf den Beklagten 1 für sachlich zuständig (act. 9). Nach Eingang der Klageantwortschriften vom

17. November 2008 (Beklagter 1, act. 14) und vom 21. November 2008 (Beklagte

- 6 - 2, act. 18) fand am 19. Juni 2009 auf Wunsch der Parteien (act. 21-23) eine Refe- rentenaudienz / Vergleichsverhandlung statt, bei der keine Einigung gefunden werden konnte (Prot. S. 7 ff.). Mit Verfügung vom 6. Juli 2009 erhielt die Klägerin Gelegenheit, um zu einzelnen Ausführungen der Beklagten 1 und 2 im Hinblick auf eine allfällige Kautionspflicht Stellung zu beziehen (act. 31). Die Klägerin reichte daraufhin am 31. August 2009 zum einen ihre Stellungnahme (act. 35) und zum anderen ein Gesuch um Abgabe einer Ausstandserklärung bzw. ein Ableh- nungsbegehren gegen den Instruktionsrichter ein (act. 33). Zu Letzterem nahmen die Beklagten 1 und 2 mit Eingaben vom 15. September 2009 (act. 38 f.) Stellung. Mit Beschluss vom 21. Oktober 2009 trat die Verwaltungskommission des Ober- gerichts des Kantons Zürich auf das von der Klägerin gestellte Ablehnungsbegeh- ren nicht ein (act. 43). Mit Eingaben vom 20. und 23. November 2009 äusserten sich die Beklagten 1 und 2 zur Frage einer allfälligen Kautionierung der Klägerin (act. 46 f.). Am 5. Februar 2010 beschloss das Gericht, der Klägerin keine Kaution nach § 73 Ziffer 3 ZPO/ZH aufzuerlegen, und der Instruktionsrichter verfügte so- dann die schriftliche Fortsetzung des Verfahrens. Gleichzeitig wies er die Klägerin auf ihre Substantiierungspflichten hin (act. 51). Deren Replik datiert vom 3. Mai 2010 und die Dupliken der Beklagten 1 und 2 stammen je vom 27. September 2010 (act. 54, 60 und 63). Das Hauptverfahren wurde mit Verfügung vom

28. September 2010 für geschlossen erklärt und der Klägerin wurden die Dupliken gleichentags bzw. am 29. September 2010 zugesandt (Prot. S. 20 f.). Die Klägerin liess sich dazu nicht mehr vernehmen. Mit Eingabe vom 23. November 2010 reichte der Beklagte 1 noch eine Bestätigung der Revisionsstelle der Klägerin be- züglich des frei verwendbaren Eigenkapitals nach (act. 66). Die Klägerin nahm dazu mit Eingabe vom 26. November 2010 Stellung (act. 68). Am 31. März 2011 reichte die Klägerin schliesslich das unbegründete Strafurteil der 9. Abteilung des Bezirksgerichts Zürichs vom 24. März 2011 in Sachen Staatsanwaltschaft Zürich- Sihl und Klägerin gegen den Beklagten 1 ein (act. 69 und act. 70), worauf der Be- klagte 1 am 1. April 2011 ausführen liess, er habe gegen das erwähnte Urteil Be- rufung erklärt, weshalb es noch nicht rechtskräftig sei (act. 71). Mit Eingabe vom

12. Mai 2011 reichte die Klägerin schliesslich das begründete Strafurteil vom

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24. März 2011 ein (act. 74 f.), welches den Beklagten 1 und 2 am 16. Mai 2011 eingeschrieben zugesandt wurde (Prot. S. 23). Der Prozess erweist sich als spruchreif. III. (Formelles / Prozessvoraussetzungen)

1. Zuständigkeit 1.1. Örtliche Zuständigkeit Die Beklagten 1 und 2 bilden eine einfache passive Streitgenossenschaft (act. 9 S. 3). Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z._____ (act. 4/6), weshalb für Klagen gegen sie die Gerichte im Kanton Zürich örtlich zuständig sind (Art. 3 lit. b und Art. 25 GestG). Daher kann auch gegen den Beklagten 1 auf- grund der Streitgenossenschaft (Art. 7 Abs. 1 GestG, BGE 129 III 80 E. 2.2 S. 83) vor den Gerichten des Kantons Zürich geklagt werden. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist somit örtlich zuständig. Die bestehende örtliche Zuständigkeit bleibt auch nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung erhalten (Art. 404 Abs. 2 ZPO). 1.2. Sachliche Zuständigkeit 1.2.1. Die sachliche Zuständigkeit in Bezug auf die Beklagte 2 ergibt sich aus § 62 Abs. 1 GVG. 1.2.2. Mit Beschluss vom 26. August 2008 bezeichnete das Obergericht des Kantons Zürich das Handelsgericht auch in Bezug auf den Beklagten 1 als für diesen Prozess sachlich zuständig (act. 9). 1.2.3. Das bei Inkrafttreten des Gesetzes über die Behördenorganisation im Zi- vil- und Strafprozess rechtshängige Verfahren wird vom bisher sachlich zuständi- gen Gericht weitergeführt (§ 206 GOG).

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2. Klagelegitimation 2.1. Die Geltendmachung von Verantwortlichkeitsansprüchen durch die Ge- sellschaft setzt einen Gesellschafterbeschluss voraus (Art. 804 Abs. 2 Ziff. 18 i.V.m. 806 Abs. 3 Ziff. 3 OR; TRUFFER/DUBS, in: Basler Kommentar, Obligationen- recht, 3. Aufl. 2008, N. 47 zu Art. 804 OR; KRATZ, in: Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, N. 8 zu Art. 804 OR). 2.2. Vorliegend fasste die Klägerin anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 2006 den Beschluss, Schadenersatzansprüche gegenüber dem Beklagten 1 als bisherigen Geschäftsführer geltend zu machen (act. 4/3 Ziff. 7). Nach den im Zeitpunkt der Versammlung geltenden Vorschriften kam der Beschluss gültig zustande (aArt. 808 Abs. 3 i.V.m. Abs. 4 OR; AS 53 185; act. 4/4 Art. 6). Die Klägerin ist folglich zur Klageeinleitung berechtigt.

3. Disziplinargewalt 3.1. In der Replik beantragt die Klägerin unter anderem, die Beklagten seien unter Hinweis auf § 50 Abs. 3 ZPO/ZH disziplinarisch zu ahnden und mit einer angemessenen Ordnungsbusse zu belegen (act. 54 S. 3). Sie führt dazu aus, das bisherige Aussageverhalten der Beklagten 1 und 2, welches klare prozessbetrü- gerische Elemente enthalte, sei im Lichte der Wahrheitspflicht (§ 50 Abs. 2 ZPO/ZH) zu würdigen und antragsgemäss disziplinarisch zu ahnden (act. 54 Rz. 19). 3.2. Im Rahmen der Prozessleitungsbefugnis steht dem Präsidenten bzw. dem Gericht die Disziplinargewalt zu (§ 122 Abs. 2 und 4 GVG; siehe auch § 1 Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Zürich vom 30. Oktober 1866 betreffend die Ordnungsbussen; LS 312). Sie bezweckt im Allgemeinen die Aufrechterhaltung von Ruhe und Ordnung und vorliegend die Vermeidung einer bös- und mutwilli- gen Prozessführung. Die Ausübung dieser Gewalt unterliegt dem richterlichen Ermessen und es fehlt einer Partei an der notwendigen Legitimation, um eine dis- ziplinarische Ahndung der Gegenpartei beantragen zu können (Urteil des Bun-

- 9 - desgerichts 4C.363/2005 vom 27. März 2006 E. 8, nicht publ. Erwägung in BGE 132 III 414). Soweit die Klägerin auf einen Prozessbetrug hindeutet, ist sie auf ihr Recht, eine allfällige Strafanzeige bei der zuständigen Behörde einzu- reichen (Art. 301 Abs. 1 StPO), zu verweisen. Auf den erwähnten prozessualen Antrag der Klägerin ist somit nicht einzutreten.

4. Klageänderung 4.1. Eventualbegründungen 4.1.1. In ihrer Replik macht die Klägerin für den Fall, dass sie mit einem An- spruch gemäss ihren Rechtsbegehren nicht durchdringen sollte, weitere Scha- densposten im Sinne von Eventualbegründungen geltend (act. 54 Rz. 561). 4.1.2. Bei diesen Eventualbegründungen handelt es sich prozessual um Klage- änderungen, indem nicht bloss eine alternative rechtliche Würdigung zur Diskus- sion steht, sondern ein weiterer, neuer Lebensvorgang als Anspruchsgrundlage dienen soll. Daran ändert die Tatsache, dass die Klägerin diese Begründungen lediglich eventualiter in den Prozess einbringt, nichts. Die Eventualbegründungen sind daher als neue Ansprüche im Sinne von § 61 Abs. 1 ZPO/ZH zu behandeln. 4.1.3. Die Klägerin macht auf diese Weise gegenüber dem Beklagten 1 eine Konventionalstrafe aufgrund des im Arbeitsvertrag enthaltenen Konkurrenzver- bots (act. 54 Rz. 562 ff., vgl. auch act. 1 Rz. 338 ff.), Lohnrückforderungen (act. 54 Rz. 566 ff.) und Schadenersatz aufgrund bezahlter Anwaltsrechnungen (act. 54 Rz. 572 ff.) geltend. Gegenüber den Beklagten 1 und 2 fordert die Klägerin eine Entschädigung für entgangenen Gewinn aufgrund des Distributionsvertrages (act. 54 Rz. 577 ff.) und für den Schaden aus der Erstellung und Annullierung zweier Bankgarantien (act. 54 Rz. 580 ff.). 4.1.4. In Bezug auf die beiden Forderungen, welche die Klägerin aus dem Ar- beitsverhältnis mit dem Beklagten 1 ableitet, ist die sachliche Zuständigkeit zu verneinen. Nach der ständigen Praxis des Handelsgerichts des Kantons Zürich

- 10 - stellen Arbeitsverhältnisse auch von leitenden Angestellten keine Handelssache dar (Beschluss des Handelsgerichts vom 5. April 1993, in: ZR 91/92 [1992/1993] Nr. 41). Die von der Klägerin eingeforderte Konventionalstrafe stützt sich auf ein entsprechend strafbewehrtes Konkurrenzverbot im Arbeitsvertrag des Beklagten 1 (act. 1 Rz. 235, act. 54 Rz. 562). Die Lohnbestandteile, welche die Klägerin vom Beklagten 1 zurückfordert, stützen sich ebenfalls auf seinen Arbeitsvertrag (act. 54 Rz. 566 ff.). Die Nichtzulassung dieser Klageänderungen hat zur Folge, dass es im Falle einer Klageabweisung aufgrund der Hauptbegründungen ohne Weiteres bei der Klageabweisung bleibt. 4.1.5. Bei den Ansprüchen betreffend den entgangenen Gewinn aus dem Distri- butionsvertrag und dem Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bank- garantien handelt es sich um eine Handelssache im Sinne von § 62 Abs. 1 GVG. Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist daher auch für diese Ansprüche unter Hinweis auf den Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. August 2008 (act. 9) zuständig. Offen bleiben kann, ob dies auch für die behauptete Forderung gegen den Be- klagten 1, welche die Klägerin auf angeblich von ihr bezahlte Anwaltsrechnungen stützt, zu bejahen ist. Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, fehlt zwischen dieser Klageänderung und den bisherigen Vorbringen der notwendige enge Zusammen- hang. 4.2. Entgangener Gewinn aus dem Distributionsvertrag 4.2.1. Der Beklagte 1 schloss unbestritten im Namen der Klägerin einen soge- nannten Distributionsvertrag mit der Beklagten 2 ab und liess dieser D._____- Spiele liefern. Die Klägerin klagte von Beginn an die aus diesem Vertrag noch of- fenen Rechnungen ein (act. 1 Rz. 343 ff.). Neu macht sie eventualiter geltend, anstelle der Beklagten 2 hätte sie die Spiele verkaufen können. Es sei ihr folglich neben dem bereits eingeklagten Rechnungsbetrag auch der entgangene Gewinn zu bezahlen (act. 54 Rz. 577 ff.).

- 11 - 4.2.2. Diese Klageänderung basiert folglich auf einem Lebensvorgang, der zu einem Grossteil mit der bisherigen Klagebegründung identisch ist und diese ledig- lich erweitert, indem neben der Lieferung der Spiele auch der auf diesen entgan- gene Gewinn geltend gemacht wird. Es handelt sich daher um einen benachbar- ten Lebensvorgang. Der neue Anspruch fällt sodann in die (vom Obergericht an- gewiesene) Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich (vgl. act. 9). Die Klageänderung führt sodann – wie noch zu zeigen sein wird – nicht zu einer ungebührlichen Verzögerung des Verfahrens oder zu einer wesentlichen Beein- trächtigung der Rechtsstellung der Beklagten 1 und 2, welche zu den Ausführun- gen der Klägerin bereits inhaltlich Stellung bezogen haben. Die Klageänderung ist damit zuzulassen. 4.3. Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien 4.3.1. Die Klägerin macht weiter geltend, der Beklagte 1 habe zur Absicherung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 im Zusammenhang mit den Hauptlieferan- ten F._____ und G._____ GmbH, vertreten durch die G2._____ GmbH & Co., zum Nachteil der Klägerin bei der ... AG [Bank] zwei Bankgarantien erstellen las- sen, wofür die Klägerin zu ihrem Schaden insgesamt CHF 2'556.75 bezahlt habe (act. 1 Rz. 99 f., act. 54 Rz. 580 f.). 4.3.2. Die Klägerin brachte diesen Sachverhalt und auch den damit verbunde- nen Vorwurf an den Beklagten 1, er habe die Beklagte 2 mit der Ausstellung der Bankgarantien begünstigt, teilweise bereits in der Klageschrift vor (act. 1 Rz. 97 f. und 104). Das Vorliegen einer Klageänderung kann daher verneint werden, da es zulässig ist, aus dem in der Replik weiter substantiierten Sachverhalt neue An- sprüche abzuleiten (FRANK/STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zi- vilprozessordnung, 3. Auflage 1997, N. 5 zu § 61 ZPO). 4.3.3. Die neuen Ansprüche der Klägerin wären aber auch dann zuzulassen, wenn von einer Klageänderung auszugehen wäre (so z.B. der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich HG90456 vom 14. Juni 1991 E. III/1 S. 5 ff.), da der geltend gemachte Lebensvorgang mit dem bisherigen Thema der Klage eng zusammenhängt. Die Ansprüche aus den Bankgarantien stützen sich eben-

- 12 - falls auf die Behauptung, der Beklagte 1 habe die Beklagte 2 aufgebaut und zu- lasten der Klägerin begünstigt. Es ist daher von einem benachbarten Lebensvor- gang auszugehen, weshalb eine Klageänderung zulässig ist, da auch die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind und das Verfahren auch diesbezüglich spruchreif ist. 4.4. Anwaltsrechnung I._____ 4.4.1. Die Klägerin führt aus, Rechtsanwalt I._____ habe diverse Rechnungen gestellt, wobei er die Offenlegung der Rechnungsdetails auf ihre Nachfrage mit der Begründung, es habe sich um die private Beratung des Beklagten 1 bzw. dessen Familie gehandelt, verweigert habe (act. 54 Rz. 573). Der Beklagte 1 ha- be, obschon er hierauf keinerlei Anspruch gehabt habe, die Bezahlung dieser Rechnungen durch die Klägerin freigegeben (act. 54 Rz. 575 f.). Eventualiter sei- en ihr daher vom Beklagten 1 die Aufwendungen für diese Leistungen von Rechtsanwalt I._____ zu bezahlen (act. 54 Rz. 576). Der Beklagte 1 bestreitet diese Ausführungen und erklärt, er gehe davon aus, dass die Rechnungen an die Klägerin korrekt gestellt worden seien (act. 60 Rz. 292). 4.4.2. Die Eventualbegründungen der Klägerin stellen, wie erwähnt, Klageände- rungen dar, weshalb die für diese geltenden Voraussetzungen zu erfüllen sind. Diese sind von Amtes wegen zu prüfen (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 24 zu § 61 ZPO). Unter anderem muss der neue Anspruch in einem engen Zusam- menhang mit dem bisher geltend gemachten stehen und er darf das Verfahren nicht ungebührlich verzögern (§ 61 Abs. 1 ZPO/ZH). In keinem engen Zusammenhang steht der Anspruch, wenn er sich aus einem anderen Lebensvorgang ergibt. Eine Klägerin kann nicht anstelle einer unerlaub- ten Handlung A eine Handlung B vorbringen, weder zur Begründung des bisheri- gen noch zur Begründung eines neuen Begehrens (FRANK/STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 11 zu § 61 ZPO). Vorliegend machte die Klägerin in ihrer Klageschrift gegenüber den Beklagten 1 und 2 Schadenersatz für das angebliche Abwerben von Mitarbeitern, Lieferanten und Kunden, für angeblich von der Klägerin geleiste-

- 13 - te Aufwendungen für den Aufbau der Beklagten 2 sowie in diesem Zusammen- hang stehende offene Rechnungen und weiterhin bezahlte Kosten für den Ge- schäftswagen des Beklagten 1 geltend. Der neue Anspruch basiert demgegen- über auf angeblich privat genutzten Ressourcen der Klägerin, indem diese für pri- vate Kosten des Beklagten 1 aufgekommen sei. Bis anhin hatten sämtliche An- sprüche – stark abstrahiert – mit der Auflösung der Klägerin bzw. der Übertragung der Geschäftstätigkeit an die Beklagte 2 zu tun gehabt. Der neue Anspruch basie- re hingegen auf einer Veruntreuung, die von der Geschäftstätigkeit der Klägerin unabhängig sei. Folglich handelt es sich beim neuen Anspruch im Vergleich zu den bisher vorgebrachten Lebensvorgängen nicht um einen identischen oder be- nachbarten Vorgang. Die Klageänderung ist daher nicht zuzulassen. 4.4.3. Die Klageänderung würde ausserdem ein Beweisverfahren über den In- halt der von Rechtsanwalt I._____ erbrachten Leistungen bedingen, was das im Übrigen spruchreife Verfahren ungebührlich verzögern würde. Die Klageänderung ist daher auch aus diesem Grund nicht zuzulassen.

5. Klageteilrückzug In der Replik reduzierte die Klägerin die von ihr eingeklagten Forderungen gegen den Beklagten 1 um CHF 720.00 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit

3. Januar 2006 und um CHF 3'020.90 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 1. Juli 2007 (CHF 3'134.00 - CHF 113.10; act. 54 S. 2 und Rz. 466 f.). So- dann reduzierte sie den Zeitraum, für welchen sie gegenüber dem Beklagten 1 5 % Zins auf dem Betrag von CHF 6'192.00 fordert, um ein Jahr (vorher: ab

31. Mai 2005; neu: ab 31. Mai 2006; act. 54 Rz. 463). Das vorliegende Verfahren ist daher in diesem Umfang als durch Klagerückzug erledigt abzuschreiben.

- 14 - IV. (Materielles)

1. Entgangener Gewinn 1.1. Behauptungen der Klägerin 1.1.1. Die Klägerin führt aus, sie kaufe die von ihr vertriebenen Produkte bei de- ren Herstellern (D._____, F._____ usw.) ein, um sie an ihre Kunden (K1._____, K2._____, K3._____, etc.) mit Gewinn weiterzuverkaufen. Sie sei einerseits auf- grund ihres exklusiven Vertriebsrechts an den von der D._____-Gruppe herge- stellten Games, Videospielen und der Computersoftware auf dem schweizeri- schen Markt und andererseits dank ihrer starken Position als (teilweise exklusiver) Vertriebspartner für Software von anderen Herstellern ein sehr rentables Unter- nehmen gewesen. Der Gewinn vor Steuern habe im Geschäftsjahr 2002/2003 CHF 906'038.84, im Jahr 2003/2004 CHF 603'609.73, 2004/2005 CHF 526'469.23 und 2005/2006 CHF 452'212.14 betragen (act. 1 Rz. 22 f.). Anlässlich eines Budgetmeetings vom 14. Februar 2006 in ... habe der Beklagte 1 die Ge- schäftsaussichten der Klägerin präsentiert. In dieser Präsentation habe er die er- warteten Einkünfte für das kommende Geschäftsjahr (bis zum 31. März 2007) mit EUR 5'303'000.00 und damit lediglich mit EUR 53'000.00 weniger als im damals laufenden Geschäftsjahr beziffert (act. 1 Rz. 24 S. 15). Aus der Präsentation sei- en keine drohenden Missstände oder künftigen Veränderungen – auch in Bezug auf die Personalstruktur der Klägerin – hervorgegangen (act. 1 Rz. 25 f.). Am

7. April 2006 habe der Beklagte 1 der Klägerin das bereits erwähnte Angebot un- terbreitet, den von D2._____ GmbH gehaltenen Anteil an der Klägerin von 90 % zu erwerben. Gleichzeitig habe er darauf hingewiesen, dass er eine kollektive Kündigung aller Mitarbeiter nicht ausschliessen könne, sollte die D2._____ GmbH nicht in den Verkauf einwilligen (act. 1 Rz. 27). Mit einem E-Mail vom 20. April 2006 habe der Beklagte 1 sein Angebot gegenüber L1._____, damaliger Chair-

- 16 -

1. Juni 2006 gegründet und wenige Tage später im Handelsregister eingetragen worden (act. 1 Rz. 42). 1.1.3. Gegenüber der ... AG [Bank] habe der Beklagte 1 am 29. Mai 2006 er- klärt, mit G._____ habe ein Alleinvertriebsvertrag abgeschlossen werden können. Er habe anschliessend G._____ über seine Absicht, die Geschäfte von der Kläge- rin auf die Beklagte 2 zu übertragen, informiert und aktiv auf die Auflö- sung/Übertragung des Alleinvertriebsvertrages hingewirkt. Diesen habe er mit ei- ner Abtretungsklausel ausgestattet, welche eine sofortige Vertragsübertragung auf eine vom Beklagten 1 mindestens mehrheitlich gehaltene Gesellschaft ermög- licht habe. Damit habe der Beklagte 1 unlauter gehandelt und seine Treuepflicht als geschäftsführender Gesellschafter als auch als Arbeitnehmer der Klägerin ver- letzt (act. 1 Rz. 100, act. 54 Rz. 543 ff.). Der Beklagte 1 habe die Mitarbeiter der Klägerin aufgefordert, ihre – rückdatierten

- 17 - E._____), wissentlich und willentlich die vertragswidrigen und strafrechtlich rele- vanten Abwerbungshandlungen des Beklagten 1 ausgenutzt und ihrerseits Ver- träge mit den Lieferanten abgeschlossen. Sie habe damit – in Kenntnis der Hand- lungen des Beklagten 1 und seiner Mitarbeiter – der Klägerin auf einen Schlag die wichtigsten Lieferanten weggenommen. Dieses Verhalten richte sich klar gegen die wirtschaftlichen Grundlagen der Klägerin, weshalb es unlauter im Sinne von Art. 2 UWG sei (act. 54 Rz. 509 und 551). 1.1.4. Durch das Vorgehen der Beklagten 1 und 2 sei der Klägerin ein immenser Schaden entstanden, indem ihr neben konkreten Aufwendungen zahlreiche Ge- schäfte und damit ein erheblicher Gewinn entgangen sei (act. 1 Rz.174 und 287). Dabei sei zu beachten, dass der aus der Aushöhlung einer Unternehmung ent- standene Schaden naturgemäss nur schwer zu belegen sei. Es müsse daher die in Art. 42 Abs. 2 OR statuierte Beweiserleichterung zur Anwendung gelangen, wonach der Richter den nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen und mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen habe (act. 1 Rz. 289). Die Klägerin führt weiter aus, die Schätzung des entgangenen Gewinnes bereite aufgrund der vorhandenen Unsicherheiten in der Marktentwicklung sowie des ihr nicht vollständig zugänglichen Zahlenmaterials der Beklagten 2, welche nähere Aufschlüsse über ihren mit den fraglichen Produkten erzielten Umsatz geben könnten, grosse Schwierigkeiten. Die Klägerin fordere deshalb die Offenlegung der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit der Gründung. Voreinst werde sie aber den entgangenen Gewinn anhand der vorliegenden Daten aus den vergangenen Jahren sowie aufgrund der Marktsituation einschätzen (act. 1 Rz. 291). Hinsichtlich der zeitlichen Dimension des Gewinnausfalls erklärt die Klägerin, der Arbeitsvertrag des Beklagten 1 habe jeweils auf den 31. Mai beendet werden können. Folglich hätte er das Arbeitsverhältnis frühestens auf den 31. Mai 2007 auflösen können. Aufgrund des Konkurrenzverbotes, welches sechs Monate über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus gegolten habe, wären dem Be- klagten 1 die Abwerbungshandlungen für weitere sechs Monate, das heisst also bis zum 31. Dezember 2007, untersagt gewesen. Zur Berechnung des durch die

- 19 - tum von 13 % auszugehen, was sich ebenfalls aus den Zahlen der N._____ erge- be (act. 1 Rz. 295 f.). 1.1.6. In Bezug auf die Produkte von F._____ geht die Klägerin davon aus, ihr seien – konservativ geschätzt – im Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. De- zember 2008 Gewinne entgangen (act. 1 Rz. 298). Für den Schaden im Jahr 2006 berechnet die Klägerin den Schaden wie folgt: Sie habe im Geschäftsjahr 2005/2006 (1. April 2005 bis 31. März 2006) einen Umsatz mit F._____-Spielen von insgesamt CHF 4'536'998.00 erzielt. Bei einem um ca. 10 % gesteigerten Jahresumsatz im Videospielmarkt sei der Umsatz, welcher im Jahr 2006 mit F._____-Spielen habe erzielt werden können, auf CHF 4'990'698.00 zu schätzen. In der Videospielbranche verteile sich der Umsatz jedoch nicht gleichmässig auf das Jahr, sondern werde typischerweise zu rund zwei Dritteln in der zweiten Jah- reshälfte generiert. Dementsprechend betrage der zwischen dem 1. Juni und dem

- 20 - 1.1.7. Im Jahr 2007 sei der gesamte Markt erneut um 48 % gewachsen. Daher sei von einem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten für das Jahr 2007 von ca. CHF 7'386'233.00 auszugehen. Der Deckungsbeitrag betrage wiederum 29 %, was einem Betrag von CHF 2'158'206.00 entspreche. Für die Berechnung der Betriebskosten im Jahr 2007 stünden keine Zahlen zur Verfügung, weshalb auf die Zahlen aus dem Jahr 2006 abzustellen sei. Damals hätten die Betriebs- kosten 20 % des Umsatzes betragen (CHF 657'015.00 / CHF 3'327'132.00 = 0.1975). Der Betriebskostenanteil für das Jahr 2007 belaufe sich folglich auf CHF 1'458'573.00 (20 % von CHF 7'386'233.00), wodurch der entgangene Ge- winn CHF 699'633.00 (CHF 2'158'206.00 - CHF 1'458'573.00) ausmache (act. 1 Rz. 308 ff.). 1.1.8. Das Marktwachstum im Jahr 2008 habe 13 % betragen, weshalb von ei- nem geschätzten Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 8'346'443.00 auszu- gehen sei. In Anwendung der Deckungsbeitragsmarge von 29 % und des Be- triebskostenanteils von 20 % lasse sich ein entgangener Gewinn von CHF 790'585.00 berechnen (act. 1 Rz. 312 ff.). Insgesamt ergebe sich damit ein entgangener Gewinn von CHF 1'805'369.00 (CHF 315’150 + CHF 699’633 + CHF 790’585; act. 1 Rz. 316). 1.1.9. Hinsichtlich des entgangenen Gewinns aufgrund des Verlusts des Ver- triebsrechts für die Produkte von G._____ verfüge die Klägerin über keine eige- nen Zahlen. Sie werde daher den entgangenen Gewinn anhand von Marktzahlen schätzen. G._____ habe ihre Produkte nur bis zum 31. Mai 2007 über die Beklag- te 2 bzw. exklusiv über die Beklagte 2 vertrieben. Daher schätze die Klägerin den Schaden auch nur für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2007. Die Beklagte 2 werde jedoch im Rahmen der beantragten Edition offenlegen müssen, bis wann sie G._____-Spiele vertrieben und welchen Deckungsbeitrag sie dabei erzielt habe (act. 1 Rz. 317 f.). 1.1.10. Der Gesamtumsatz für Videospiele auf dem Schweizer Markt habe sich im 1. Quartal 2007 gemäss O._____ auf CHF 27'449'403.00 belaufen. Gemäss "N._____ News" habe O._____ im Zeitpunkt der Erhebung über eine Abdeckung

- 22 - 1.1.12. Den Vorwurf der Beklagten 1 und 2, sie selber habe ihre Schadenminde- rungspflicht verletzt, bestreitet die Klägerin. Sie macht geltend, das Einstellen von neuem Personal hätte bei einem zu rekrutierenden Team von acht Personen ho- he Kosten von bis zu CHF 180'000.00 verursacht. Gleichzeitig hätte die Personal- suche mehrere Monate in Anspruch genommen, da die wesentlichen Positionen durch Mitarbeiter aus der Spielbranche zu besetzen gewesen wären. Schliesslich wären auch eine lange Einarbeitungszeit und neue Mieträumlichkeiten notwendig geworden. Es sei daher nicht davon auszugehen, dass die Klägerin durch den Einsatz neuer Mitarbeiter vor dem 31. Mai 2007 bzw. 31. Dezember 2008 in der Lage gewesen wäre, die Abwicklung der Lieferantenverträge vorzunehmen (act. 54 Rz. 499). Darüber hinaus hätte die Anstellung von neuem Personal nur dann Sinn gemacht, wenn auch die Lieferanten- und Kundenverträge hätten zu- rück gewonnen werden können, was aufgrund des systematischen und rufschädi- genden Vorgehens des Beklagten 1 unwahrscheinlich oder zumindest nicht von heute auf morgen zu bewerkstelligen gewesen wäre (act. 54 Rz. 500). 1.1.13. Entgegen der Behauptung des Beklagten 1 seien die F._____-Verträge nicht bloss bis auf Weiteres sistiert, sondern aufgelöst worden. Dies, obwohl für F._____ keine Veranlassung bestanden habe, ihre laufenden Verträge mit der Klägerin aufzulösen, da sie mit dem Geschäft mit der Klägerin insgesamt zufrie- den gewesen sei. Die Auflösung sei durch den Beklagten 1 provoziert, unterstützt und ermöglicht worden (act. 54 Rz. 503). Auf die Behauptung des Beklagten 1, die Klägerin habe in der damals aktuellen Vereinbarung mit F._____ vom 25. November 2005 ihr Exklusivrecht eingebüsst, erwidert die Klägerin, ein Vergleich der damaligen Vereinbarung mit den vorange- gangenen vom 25. respektive 31. Mai 2005 zeige, dass bereits die ältere Verein- barung eine entsprechende Ausnahme zugunsten derjenigen Kunden enthalten habe, welche an das P._____ GmbH System angeschlossen gewesen seien (act. 54 Rz. 518). Folglich habe die Klägerin den Umsatz mit F._____-Produkten im Geschäftsjahr 2005/2006 unter denselben Vorgaben erzielt, wie sie es im Jahr 2006 hätte machen können. Es gebe daher keinen Grund, wonach sich der Um- satz um mehr als die Hälfte reduziert hätte (act. 54 Rz. 520).

- 23 - Schliesslich verweist die Klägerin auf den Kreditantrag des Beklagten 1 an die ... AG [Bank]. Darin habe der Beklagte 1 für den Zeitraum vom 1. Juni bis zum

- 26 - 70'000 Exemplaren das meist verkaufte Spiel gewesen sei. Aus der Jahresprä- sentation von O._____ ergebe sich, dass der Spielmarkt, also die Software- Produkte, um stolze 15.85 % von CHF 211'630'178.00 auf CHF 245'181'666.00 gestiegen sei. Die Klägerin sei folglich mit ihrer Annahme von 13 % Umsatz- wachstum im 2008 zugunsten der Beklagten 1 und 2 unter dem effektiv erzielten Umsatzwachstum geblieben. Die Tatsache, dass der von der Klägerin berechnete F._____-Umsatz für das Jahr 2008 realistisch sei, ergebe sich auch aufgrund folgender Rechnung: Im Jahr 2008 habe F._____ insgesamt einen Marktanteil von 5.8% gehabt. Unter Berück- sichtigung des Gesamtmarktumsatzes von CHF 245'181'666.00 ergebe sich ein F._____-Gesamtjahresumsatz von CHF 14'220'536.63. Unter der Annahme der Beklagten 1 und 2, die Klägerin hätte nur noch 45 % des Umsatzes für sich bean- spruchen können, ergebe sich immer noch ein relevanter Umsatz mit F._____- Produkten für das Jahr 2008 von CHF 6'399'241.50. Werde davon wiederum der Deckungsbeitrag (29.219 %) und der Betriebskostenanteil (19.75 %) berechnet, resultiere ein entgangener Gewinn von CHF 605'944.00. Eventualiter mache die Klägerin daher entgangene Gewinne aus dem verlorenen F._____-Vertrieb von CHF 101'927.00 für das Jahr 2006, von CHF 531'290.00 für das Jahr 2007 und von CHF 605'944.00 für das Jahr 2008 bzw. insgesamt von CHF 1'239'161.00 geltend. 1.2. Behauptungen des Beklagten 1 1.2.1. Der Beklagte 1 betont, in der D._____-Gruppe sei die Klägerin die einzige Gesellschaft gewesen, welche Gewinn abgeworfen habe. Der Aktienkurs der D._____ Inc., des amerikanischen Ablegers, sei von einem Aktienkurs zwischen USD 30 und 60 in den Jahren 1997/1998 auf einen Kurs von USD 0.68 im Früh- jahr 2006 gesunken. Anfang Februar 2006 habe die Hausbank der Gruppe, die …, der D._____ Inc. die Kreditlinie gestrichen (act. 14 Rz. 10). Die Kreditversiche- rer der Lieferanten seien nicht mehr bereit gewesen, Bestellungen aus der D._____-Gruppe zu versichern, was die Klägerin dazu gezwungen habe, die Lie- ferungen für alle Produkte vorzufinanzieren. Das habe sie in Schwierigkeiten ge-

11. Juli 2006 vollständig eingestellt und bis zum April 2009 weder über eigene Bü- roräumlichkeiten noch über Angestellte verfügt oder D._____-Produkte vertrieben. Seit Juli 2006 sei sie auch mit keinem der bekannten Händler (K3._____, K1._____ etc.) in Kontakt getreten (act. 60 Rz. 9). Dieses Vorgehen der Klägerin stelle ein schweres Selbstverschulden dar, welches den adäquaten Kausalzu- sammenhang ohnehin zu unterbrechen vermöge. Der Gewinn entgehe der Kläge- rin deshalb nicht wegen einer widerrechtlichen Handlung des Beklagten 1, son- dern weil sie aus freien Stücken auf dem Markt nicht mehr tätig sei bzw. gewesen sei. Die D._____-Gruppe lasse den Vertrieb ihrer Produkte in der Schweiz auch nicht mehr über die Klägerin abwickeln. Wäre die Klägerin überdies ihrer Scha- denminderungspflicht nachgekommen, wäre ihr gar kein Schaden entstanden (act. 60 Rz. 12 f.). Zwischen der G._____ und der Klägerin sei ohnehin keine Alleinvertriebsverein- barung abgeschlossen worden. Es sei die G._____, die den Vertrag mit der Klä- gerin nicht habe abschliessen wollen. Wenn die Klägerin schon behaupte, dass sie mit G._____ eine Alleinvertriebsvereinbarung abgeschlossen habe, dann müsse sie auch die richtigen Behauptungen aufstellen und diese gehörig substan-

- 28 - tiieren. Sie müsste also behaupten, dass der Beklagte 1 G._____ (wer, wann, wie?) zur Kündigung des angeblich abgeschlossenen Vertrags veranlasst habe und dass G._____ in der Folge den Vertrag nur deshalb mit der Beklagten 2 ab- geschlossen habe, weil sie vom Beklagten 1 dazu gedrängt worden sei. Diese Behauptungen habe die Klägerin aber nicht vorgebracht (act. 60 Rz. 263 f.). Der Beklagte 1 bestreitet sodann, dass die von der Klägerin zugrunde gelegten Zahlen richtig seien. Es handle sich um eine Berechnung, die sich fernab der Realität im hypothetischen Bereich abspiele. Stelle man für das Jahr 2006 auf den Umsatz ab, welchen die Beklagte 2 mit den F._____-Produkten erzielt habe, re- sultiere aus der Rechnung der Klägerin ein Verlust. Dies gilt nach Ansicht des Be- klagten 1 auch für das Jahr 2007. Der Beklagte 1 bestreitet auch, dass die Kläge- rin im Jahr 2008 einen Umsatz mit F._____-Produkten von CHF 8'346'443.00 er- zielt hätte und dass der Deckungsbeitrag CHF 2'438'773.00 sowie der Betriebs- kostenanteil CHF 1'648'187.00 betragen hätten. Der Umsatz und die Kosten wä- ren viel tiefer gewesen und der Deckungsbeitrag wäre geringer gewesen (act. 14 Rz. 405; act. 60 Rz. 399 f., 402 f.). 1.2.3. Es liege auch kein Anwendungsfall von Art. 42 Abs. 2 OR vor. Die Kläge- rin mache in ihren Rechenbeispielen den entscheidenden Fehler, die konkreten Verhältnisse nicht zu berücksichtigen. Anstelle von Umsatzzahlen des Gesamt- marktes und Rückschlüssen auf den entgangenen Gewinn sei einzig entschei- dend, wie viele Titel an die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden kön- nen. Wenn die Klägerin behaupte, der Beklagte 1 habe die mit der Klägerin abge- schlossenen Lieferantenverträge mit F._____ und G._____ auf die Beklagte 2 übertragen, sei es naheliegend, zur Berechnung des entgangenen Gewinns auf die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und G._____ tat- sächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit F._____ und G._____ getätigten Umsätze hätten nicht zu einem Gewinn, sondern gegenteils zu einem Verlust geführt. Die von der Klägerin geltend gemachte Schadenersatz- forderung von weit über CHF 3 Mio. entbehre jeder vernünftigen Grundlage. Die Beklagte 2 habe seit ihrer Gründung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von ge- rade einmal CHF 3'401.00 erwirtschaftet, wobei sie das Geschäftsjahr, welches

- 29 - eigentlich per 30. April 2008 geendet hätte, um drei Monate habe verlängern müssen, um nicht mit einem Verlust abzuschliessen. Die Klägerin bleibe mit ihren völlig unrealistischen und die konkrete Situation in keiner Weise berücksichtigen- den Schadensberechnungen weit davon entfernt, den Bestand des Schadens in seiner Grössenordnung hinreichend fassbar zu machen (act. 60 Rz. 15 ff., Rz. 236 f.). In der Klagebegründung habe die Klägerin in Bezug auf die F._____- Produkte noch einen entgangenen Gewinn von CHF 1'805'369.00 geltend ge- macht. Nun fordere sie eventualiter einen minimalen Gewinn, der um ca. CHF 600'000.00 tiefer liege. Dieser Eventualantrag finde aber keinen Eingang ins Rechtsbegehren. Das Motto der klägerischen Argumentation scheine zu sein: "Wenn nicht CHF 1'805'369.00, dann wenigstens CHF 1'239'161.00". Dies zeige mit aller Deutlichkeit, dass für die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR kein Raum bleibe. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden im behaupteten ungefähren Umfang eingetreten sei, dränge sich in Anbetracht des von der Beklagten 2 tat- sächlich erwirtschafteten Gewinns in der Höhe von CHF 3'401.00 seit der Grün- dung bis zum 30. Juni 2008 nicht auf (act. 60 Rz. 262). 1.2.4. Der Beklagte 1 führt hinsichtlich seiner Forderung, es sei anstatt auf ir- gendwelche Marktzahlen auf die konkreten Verhältnisse abzustellen, weiter aus, die Klägerin übersehe beispielsweise, dass im Spielmarkt die Umsätze sehr star- ken Schwankungen unterworfen seien. Ob ein guter Umsatz erzielt werden kön- ne, hänge in starkem Masse von den Titeln ab, die vertrieben würden. Ein sehr guter Umsatz könne erzielt werden, wenn ein "Blockbuster" im Umlauf sei. Fehle ein solcher, würden die Umsätze in den Keller sacken. Das Jahr 2006 sei diesbe- züglich kein gutes Jahr gewesen und die Titel der Klägerin hätten nicht abgesetzt werden können. Der Umsatz der Klägerin hänge sodann ganz entscheidend von den Spielkonsolen ab. Die für die Klägerin relevante Konsole "..." sei für den Sep- tember 2006 angekündigt gewesen, sei dann aber erst im März 2007 auf den Markt gekommen. Dies habe sich sehr negativ auf den Umsatz ausgewirkt (act. 60 Rz. 241 f.). Vom Gesamtmarkt könne nicht einfach auf ein einzelnes Unter- nehmen und von einem Vorjahresumsatz nicht einfach auf einen künftigen Um- satz geschlossen werden, ohne die konkreten Verhältnisse zu berücksichtigen. Die einzige zuverlässige Referenzgrösse sei der Umsatz, welchen die Beklagte 2

- 30 - mit F._____-Produkten erzielt habe. Die Klägerin werfe den Beklagten 1 und 2 ja vor, den Vertrag mit F._____ übernommen zu haben. Der Umsatz der Beklagten 2 mit F._____-Produkten habe im Jahr 2007 nur CHF 1'999'653.00 betragen. Ausgehend von diesem tatsächlichen Umsatz führe die von der Klägerin ange- stellte Rechnung nicht zu einem entgangenen Gewinn, sondern zu einem Verlust (act. 60 Rz. 257). 1.2.5. Die Klägerin mache dem Beklagten 1 den Vorwurf, den Vertrag mit G._____ übernommen zu haben. Deshalb sei die einzige zuverlässige Referenz- grösse der Umsatz, welchen die Beklagte 2 tatsächlich generiert habe. Dieser Umsatz habe CHF 3'595'103.00 und der effektive Deckungsbeitrag habe CHF 657'949.00 betragen. Dieser Deckungsbeitrag sei jedoch nicht mit dem Gewinn zu verwechseln. Es sei illusorisch zu glauben, bei einem Umsatz der vorliegenden Grössenordnung würden keine Betriebskosten anfallen. Weshalb der Beklagte 1 sich in einem E-Mail an R._____ vom 27. März 2006 in diese Richtung geäussert habe, könne er nicht mehr sagen. Die Aussage sei jedoch offensichtlich unrichtig (act. 60 Rz. 273 und 276). Im E-Mail-Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und der ... AG [Bank] seien beide Seiten davon ausgegangen, dass nach der Gründung der Beklagten 2 der Um- satz mit D._____ wegfalle, gleichzeitig aber G._____ als neue Lieferantin akqui- riert werden könne. Die Beklagte 2 habe G._____ folglich mit den gleichen Fix- kosten integrieren können, wie es der Beklagte 1 in besagtem E-Mail-Verkehr festhalte, weil gleichzeitig D._____ weggefallen sei. Der Beklagte 1 habe nie ge- sagt, für G._____ sei kein Betriebskostenanteil zu berücksichtigen. Der von der Klägerin geltend gemachte entgangene Gewinn aus dem bestrittenen G._____- Vertrag in der zwölfmonatigen Zeitspanne zwischen 1. Juni 2006 und 31. Mai 2007 in der angeblichen Höhe von CHF 1'561'056.00 stehe in keinem Verhältnis zu den Gewinnen der Klägerin in den Vorjahren. Im Vorjahr, d.h. im Geschäftsjahr 2005/2006, habe die Klägerin einen Gesamtgewinn in der Höhe von CHF 339'207.14 erzielt. Dieser Gewinn berücksichtige die Verkäufe aller Produkte. Würde die Rechnung der Klägerin stimmen, hätte diese im Geschäftsjahr 2006/2007 ihren gesamten Vorjahresgewinn alleine mit dem Verkauf von

- 31 - G._____-Produkten um 360 % übertroffen. Es bedürfe keiner weiteren Erläute- rungen, um zu zeigen, dass dies nicht sein könne. Die Klägerin habe in der Kla- gebegründung einen Schaden von CHF 1'561'056.00 geltend gemacht. Nun ma- che sie eventualiter einen solchen von CHF 1'346'979.00 bzw. subeventualiter ei- nen solchen von CHF 657'949.00 geltend. Dies sei vor dem Hintergrund von Art. 42 Abs. 2 OR zu würdigen (act. 60 Rz. 278 ff.). 1.2.6. Schliesslich liege auf der Hand, dass die inaktive Klägerin den Beklag- ten 1 nicht für entgangenen Gewinn für die Jahre 2007 und 2008 verantwortlich machen könne, da der Kausalzusammenhang durch die Geschäftsaufgabe der Klägerin unterbrochen worden sei. Es sei ihr offengestanden, mit Vertretern von F._____, G._____ und anderen Marktteilnehmern Kontakt aufzunehmen und das Geschäft fortzuführen. Hinzu komme, dass die Mitarbeiter der Klägerin das Ar- beitsverhältnis mit der Klägerin ohnehin gekündigt hätten (act. 60 Rz. 255). 1.3. Behauptungen der Beklagten 2 1.3.1. Die Beklagte 2 bestreitet, dass ihre Mitarbeiter und der Beklagte 1 formel- le oder faktische Organe der Beklagten 2 gewesen seien (act. 18 Rz. 4). Die überwiegende Mehrheit der Handlungen, aus denen die Klägerin ihre Ansprüche gegen die Beklagte 2 ableite, seien angeblich im April und Mai 2006 begangen worden. Zu diesem Zeitpunkt habe die Beklagte 2 noch gar nicht existiert. Sie sei erst am 7. Juni 2006 im Handelsregister eingetragen worden, weshalb Handlun- gen vor diesem Datum ohnehin nicht als Grundlage für Ansprüche gegen die Be- klagte 2 taugen würden (act. 18 Rz. 5). Hinsichtlich des Vorwurfs des unlauteren Wettbewerbs führt die Beklagte 2 aus, die Klägerin habe ihren Geschäftsbetrieb am 11. Juli 2006 eingestellt. Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 habe folglich lediglich während 25 Arbeitstagen, vom 7. Juni 2006 bis zum 11. Juli 2006, ein Wettbewerbsverhältnis bestanden. In dieser kurzen Zeit habe die Be- klagte 2 der Klägerin gar keinen Schaden aus angeblichen unlauteren Handlun- gen zufügen können (act. 18 Rz. 7 ff.). Zudem könnten bestehende Verträge zwi- schen Lieferanten und der Klägerin nicht, wie von der Klägerin behauptet, durch Dritte einfach übernommen werden. Die Klägerin habe nicht substantiiert behaup-

- 32 - tet, dass der Beklagte 1 den Vertreter von F._____ (Wen? Wann? Mit welcher Begründung? etc.) dazu verleitet habe, den Vertrag mit der Klägerin zu kündigen und einen neuen Vertrag mit der Beklagten 2 abzuschliessen. Ebenso wenig habe die Klägerin substantiiert ausgeführt, dass der Beklagte 1 den Vertreter von G._____ (Wen? Wann? Mit welcher Begründung?) dazu verleitet habe, den (gar nicht bestehenden) Vertrag mit der Klägerin zu kündigen und einen neuen Vertrag mit der Beklagten 2 abzuschliessen (act. 63 Rz. 14). Ein substantiiertes Bestreiten sei daher nicht möglich (act. 63 Rz. 15). 1.3.2. Die Beklagte 2 macht zudem geltend, die Klägerin habe den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen dem angeblichen Schaden und den vorgebrach- ten Wettbewerbsverletzungen nicht einmal behauptet, obwohl in der Klageantwort und auch seitens des Handelsgerichts entsprechende Substantiierungshinweise erfolgt seien (act. 18 Rz. 128 und 325 ff., act. 63 Rz. 7 ff.). Die Klägerin habe den Kausalzusammenhang sodann unterbrochen, indem sie ihren Geschäftsbetrieb aufgegeben habe. Schliesslich könne nur einer operativ tätigen Unternehmung ein Gewinn entgehen (act. 18 Rz. 14, act. 63 Rz. 29). Seit dem 11. Juli 2006 habe die Klägerin jedoch ihren Geschäftsbetrieb eingestellt. Sie habe ihren Geschäfts- sitz an die Büroadresse ihrer Rechtsvertreter verlegt, das Lager geschlossen, die Möbel in einem Lagerhaus eingelagert, das Telefon nicht mehr bedient, den Dis- tributionsvertrag mit der Beklagten 2 nicht mehr erfüllt und bis Ende 2006 keinen neuen Geschäftsführer eingesetzt. Der neu eingesetzte Geschäftsführer habe nur administrative Aufgaben wahrgenommen und über kein eigenes Büro verfügt. Ei- nen Aussendienstmitarbeiter habe sie erst im April 2009 eingestellt. Dieser sei im Zeitpunkt der Referentenaudienz angeblich daran gewesen, mit Kunden und Lie- feranten Kontakt aufzunehmen. In Tat und Wahrheit sei die Klägerin seit Juli 2006 mit keinem einzigen der bekannten Händler (K3._____, K1._____ etc.) in Kontakt getreten. Sie habe seit der Einstellung des Geschäftsbetriebs am 11. Juli 2006 keine Einnahmen mehr erzielt. Im Juli/August 2006 habe sie Artikel im Wert von CHF 300'000.00 an F._____ retourniert und dafür eine Rückvergütung erhalten. Sie habe aber weder mit F._____ noch mit anderen Lieferanten Kontakt im Hin- blick auf die Fortsetzung der Zusammenarbeit aufgenommen. Selbst der Vertrieb der D._____-Produkte laufe nicht mehr über die Klägerin, sondern über die

- 33 - P._____ GmbH. Seit dem 11. Juli 2006 sei die Klägerin auf dem schweizerischen Markt für Videospiele nicht mehr in Erscheinung getreten. Die Klägerin habe ihr Geschäft aus freien Stücken aufgegeben und damit den adäquaten Kausalzu- sammenhang unterbrochen (act. 18 Rz. 332 ff., act. 63 Rz. 22 ff.). 1.3.3. Die Beklagte 2 beanstandet auch die Schadensberechnung der Klägerin. Sie führt aus, die Klägerin habe bereits am 28. November 2005 das Exklusivver- triebsrecht für Produkte von F._____ verloren und neu seien auch die P._____ GmbH und die … AG mit einem gesamthaften Marktanteil von 40-45 % von F._____ beliefert worden. Der Umsatz der Klägerin mit diesen Produkten hätte sich daher im Jahr 2006 ohnehin halbiert (act. 18 Rz. 12, 260 und 364). Die Klä- gerin mache zudem den Fehler, in ihren Rechenbeispielen die konkreten Verhält- nisse nicht zu berücksichtigen. Entscheidend sei letztlich alleine, wie viele Titel an die Kunden tatsächlich hätten ausgeliefert werden können. Mit der von ihr vorge- legten Schadensberechnung behaupte die Klägerin, sie hätte in den Jahren 2006- 2008 eine markante Steigerung des Umsatzes erzielt, wenn die angeblichen eine Haftung begründenden Handlungen der Beklagten 1 und 2 sie nicht daran gehin- dert hätten. Sie lege indessen nicht dar, weshalb sie ihren Umsatz in den Folge- jahren hätte steigern können, obwohl sie entgegen dem Markttrend in eine Ab- wärtsspirale geraten sei. Es liege nahe, zur Berechnung des entgangenen Ge- winns auf die Umsätze abzustellen, welche die Beklagte 2 mit F._____ und G._____ tatsächlich generiert habe. Die von der Beklagten 2 nachweisbar mit F._____ und G._____ getätigten Umsätze hätten aber nicht zu einem Gewinn ge- führt, sondern zu einem Verlust. Insgesamt habe die Beklagte 2 seit ihrer Grün- dung bis zum 30. Juni 2008 einen Gewinn von nur CHF 3'401.00 erwirtschaftet; sie habe das Geschäftsjahr, das eigentlich per 30. April 2008 geendet hätte, um drei Monate verlängern müssen, um nicht mit einem Verlust abzuschliessen. Der Klägerin sei es nicht gelungen, mit einer als annähernd sicher erscheinenden Wahrscheinlichkeit aufzuzeigen, dass sich ihre Umsatzzahlen positiv entwickelt hätten. Art. 42 Abs. 2 OR entbinde die Klägerin nicht davon, den geltend gemach- ten Schadenersatz zu substantiieren. Es seien alle Umstände, die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben und erleichtern würden, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Die Scha-

- 34 - denersatzforderung von weit über CHF 3 Mio. entbehre jeder vernünftigen Grund- lage (act. 18 Rz. 13 und 321 ff., act. 63 Rz. 35 ff.). Die Beklagte 2 macht ausser- dem geltend, die von der Klägerin vorgebrachten Zahlen würden auf falschen An- nahmen beruhen. Das von der Klägerin im Vergleich zum Vorjahr erwähnte Wachstum im Jahr 2007 von 48 % beziehe sich auf das Total von Hardware- und Software-Umsatz. Die Veränderung des Umsatzes im Software-Bereich bleibe damit im Dunkeln. Dies gelte auch für die Ermittlung des Umsatzwachstums 2005/2006, bei welchem die Klägerin zusätzlich eine andere Zahlenquelle (N._____ anstatt O._____) heranziehe (act. 18 Rz. 351 ff.). Durch die Einstellung ihres Geschäftsbetriebes habe die Klägerin darüber hinaus ihre Schadensminde- rungspflicht verletzt (act. 18 Rz. 15, act. 63 Rz. 38 ff. und 336 ff.). 1.4. Würdigung 1.4.1. "Art. 42 Abs. 2 OR enthält eine bundesrechtliche Beweisvorschrift, die dem Geschädigten den Schadensnachweis erleichtern soll (KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu Art. 8 ZGB). Die Bestimmung räumt dem Sachge- richt für Fälle, in denen der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen ist, einen erweiterten Ermessensspielraum ein, indem sie ihm gestattet, den Schaden aufgrund einer blossen Schätzung als ausgewiesen zu erachten" (BGE 122 III 219 E. 3a). Dieser Ausnahme vom Regelbeweismass liegt "die Überlegung zu Grunde, dass die Rechtsdurchsetzung nicht an Beweisschwierigkeiten scheitern darf, die typischerweise bei bestimmten Sachverhalten auftreten" (vgl. BGE 128 III 271 E. 2b/aa S. 275). Die Beweiserleichterung setzt demnach eine 'Beweisnot' voraus. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich oder nicht zumutbar ist, insbesondere wenn die von der beweisbelasteten Partei behaupteten Tatsachen nur mittelbar durch Indizien be- wiesen werden können" (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324 mit Hinweisen). 1.4.2. Diese rechtlichen Erwägungen sind der rechtskundig vertretenen Klägerin offensichtlich bekannt. Dementsprechend hält sie in ihrer Replik fest, grundsätz- lich sei der Schaden konkret zu berechnen. Es sei vom Geschädigten die durch ein Schadenereignis effektiv erlittene wirtschaftliche Einbusse darzulegen. Zur

- 35 - konkreten Schadensberechnung seien bestimmte Schadenereignisse oder (bei Geltendmachung des entgangenen Gewinns) bestimmte gewinnbringende Ereig- nisse, die durch das schädigende Verhalten verunmöglicht worden seien, nach- zuweisen. Obwohl man es bei der Ermittlung des entgangenen Gewinns regel- mässig mit einer hypothetischen Frage zu tun habe, sei der Schaden dennoch grundsätzlich konkret zu berechnen. Nur wenn es sich für den Geschädigten un- möglich erweise, den Schaden ziffernmässig nachzuweisen, könne die Scha- denshöhe ausnahmsweise auch nach richterlichem Ermessen festgelegt werden (Art. 42 Abs. 2 OR; act. 54 Rz. 455 f.). Folglich handelt es sich nicht um eine neue Erwägung oder eine überraschende Wendung, welche die Gewährung des rechtlichen Gehörs nach sich ziehen würde (Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich AA070059 vom 21. De- zember 2007 E. 2.4a), wenn nachfolgend dargelegt wird, dass vorliegend eine konkrete Schadenberechnung durchaus möglich gewesen wäre und eine Scha- denschätzung, wie sie die Klägerin vorgenommen hat, nicht zielführend ist. 1.4.3. Zur Untermauerung ihrer Ansicht, der Schaden müsse vorliegend ge- schätzt werden, verweist die Klägerin auf das Urteil des Handelsgerichts des Kan- tons Zürich vom 6. November 1998 (in: ZR 100 [2001] Nr. 31). Im damaligen Ent- scheid, in welchem es um die Ermittlung des entgangenen Gewinns im Falle ei- nes Schadenersatzanspruches aus unlauterem Wettbewerb gegangen sei, habe das Gericht die grundsätzliche Anwendbarkeit der richterlichen Schadenschät- zung nach Art. 42 Abs. 2 OR in solchen Fällen bejaht und festgehalten, dass bei der Beurteilung des entgangenen Gewinns auf einen hypothetischen Gesche- hensablauf abzustellen sei, der nicht mit voller Sicherheit festgestellt werden kön- ne und müsse. Vielmehr genüge diesfalls eine gewisse Wahrscheinlichkeit der Gewinnerzielung, wobei gerade für diesen Fall die richterliche Schadenschätzung nach Art. 42 Abs. 2 OR sowohl für den Bestand wie auch für die Höhe des gel- tend gemachten Schadens anwendbar sei (act. 54 Rz. 457). Im genannten Prozess ging es um Schadenersatz für eine unlautere Werbemass- nahme eines Konkurrenten. Das Gericht erwog damals, dass der wettbewerbs- widrige Effekt zu schätzen sei. Im Übrigen hielt es jedoch fest (ZR 100 [2001]

- 37 - konkreter und nachprüfbarer Faktoren zu berechnen. Vorliegend behauptet die Klägerin, die Beklagte 2 habe ihre Lieferanten und Kunden mit Ausnahme der D._____-Spiele gesamthaft übernommen und mit diesen die Geschäfte fortge- führt. Dementsprechend ist nicht vom Umsatz auszugehen, sondern von der An- zahl der von der Beklagten 2 verkauften Spiele, multipliziert mit dem von der Klä- gerin auf das einzelne, konkrete Spiel berechneten Gewinn. Auf diese Weise lässt sich der entgangene Gewinn durchaus konkret berechnen. Eine Schätzung an- hand diverser genereller, wiederum mittels Extrapolation errechneter Grössen (Marktumsatz, Marktanteil, Umsatzsteigerung, etc.), welche auch nach Darstel- lung der Klägerin zu einer erheblichen Bandbreite des möglicherweise entgange- nen Gewinns führt, lässt sich damit nicht nur vermeiden, sondern ist unnötig und falsch. 1.4.5. Im Sinne dieser Erwägungen hat die Klägerin denn auch die Offenlegung der Umsatzzahlen der Beklagten 2 seit ihrer Gründung beantragt (act. 1 Rz. 291). Aufgrund der fehlenden Behauptungen der Klägerin in Bezug auf ihre artikelbezo- gene Gewinnkalkulation ist jedoch auch die Edition des Zahlenmaterials seitens der Beklagten 2 unbehelflich. Dabei ist zu beachten, dass die unterbliebenen Be- hauptungen der Klägerin von dieser Offenlegung unabhängig sind, weshalb der Vorbehalt der Klägerin, ihre Behauptungen nach erfolgtem Beweisverfahren zu ergänzen, unzulässig ist (vgl. Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom

6. November 1998, in: ZR 100 [2001] Nr. 31 S. 104). Um die vorliegend mögliche und daher notwendige konkrete Schadensberechnung vornehmen zu können, fehlen somit die erforderlichen Behauptungen, weshalb die Klägerin mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 1 nicht durchdringt. 1.4.6. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass die Klägerin für das Jahr 2006 hinsichtlich der F._____-Produkte eventualiter auf die Umsatzzahlen der Beklagten 2 abstellt. Dabei errechnet sie einen Deckungsbeitrag von CHF 710'037.00 für das gesamte Jahr 2006. Von diesem subtrahiert sie den vom Beklagten 1 errechneten Betriebskostenanteil von CHF 608'110.00, womit sie entgegen der Rechnung des Beklagten 1 zu einem Gewinn gelangt (act. 54 Rz. 532). Die vom Beklagten 1 vorgenommene Berechnung bezieht sich jedoch nicht

- 38 - auf das gesamte 2006, sondern bloss auf den streitgegenständlichen Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 und die während dieser Zeit pro rata angefallenen Kosten (act. 14 Rz. 400 in Verbindung mit act. 1 Rz. 305 f.). Der Be- triebskostenanteil der F._____-Produkte für das gesamte Jahr 2006 betrug nach dieser Darstellung folglich CHF 1'042'475.90 (54.4 % von CHF 1'916'316.00). Dementsprechend ergäbe die auf den Umsatzzahlen der Beklagten 2 basierende Rechnung einen Verlust, wenn mit Gesamtjahreszahlen operiert würde. 1.4.7. Die Klägerin stellt sodann auch hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem G._____-Vertriebsrecht subeventualiter auf den Deckungsbeitrag der Beklagten 2 ab (act. 54 Rz. 559). Dieses Vorgehen ist jedoch weder für eine kon- krete Schadensberechnung noch für eine geschätzte Schadensermittlung zuläs- sig, da sich die Kostenstrukturen der Klägerin und der Beklagten 2 keineswegs decken müssen. Ausserdem geht die Klägerin davon aus, dass dieser Deckungs- beitrag mit dem entgangenen Gewinn gleichzusetzen sei. Diese Annahme stützt sie lediglich auf ein E-Mail des Beklagten 1 an den Sachbearbeiter der ... AG [Bank], in welchem der Beklagte 1 erklärt, G._____ könne mit den gleichen Fix- kosten integriert werden (act. 54 Rz. 559, act. 55/23). Aus dem Kontext dieses E- Mails wird jedoch ersichtlich, dass der Beklagte 1 damit rechnete, dass D._____ ihre Produkte nicht über die Beklagte 2 vertreiben lässt. Folglich ging der Beklagte 1 davon aus, dass die durch den Wegfall der D._____-Produkte entstandene Lü- cke durch die hinzutretenden G._____-Produkte ausgefüllt wird. Dementspre- chend könnte der Schlussfolgerung der Klägerin, es seien keine Betriebskosten zu berücksichtigen, ohnehin nicht gefolgt werden. 1.4.8. Doch selbst wenn davon ausgegangen würde, dass eine konkrete Scha- densberechnung nicht möglich und eine Schätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR angezeigt wäre, lassen bereits die Ausführungen der Klägerin eine solche nicht in ausreichendem Masse zu. Das Bundesgericht hielt dazu fest, die Be- weismasserleichterung in Art. 42 Abs. 2 OR entbinde den Geschädigten nicht von der ihm obliegenden Substantiierungspflicht. Er habe vielmehr sämtliche Umstän- de, die für den Eintritt eines Schadens sprechen oder dessen Abschätzung erlau- ben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu bewei-

- 39 - sen. Die vom Geschädigten vorgebrachten Umstände müssten geeignet sein, den Bestand des Schadens hinreichend zu belegen und seine Grössenordnung hin- reichend fassbar werden zu lassen. Der Schluss, dass tatsächlich ein Schaden vom behaupteten ungefähren Umfang eingetreten sei, müsse sich dem Gericht mit einer gewissen Überzeugungskraft aufdrängen. Die Zusprechung von Scha- denersatz setze voraus, dass der Eintritt des geltend gemachten Schadens nicht bloss im Bereich des Möglichen liege, sondern als annähernd sicher erscheine (BGE 122 III 219 E. 3.a mit Hinweisen; BGE 134 III 306 E. 4.1.2). 1.4.9. Die Ausführungen der Klägerin enthalten dagegen zu viele Variabeln, welche dazu führen, dass sich die Ungenauigkeit der Schätzung im Laufe der Be- rechnung stark vergrössert. So besitzt das Umsatzwachstum des Gesamtmark- tes, auf welches die Klägerin abstellt, kaum bis gar keine Aussagekraft über das Wachstum des Umsatzes mit einem bestimmten Produkt. Entgegen den Ausfüh- rungen der Klägerin (act. 1 Rz. 325 f.) ist denn auch der Beklagte 1 gegenüber der ... AG [Bank] nicht von vergleichbaren Zahlen ausgegangen. In einem E-Mail an die ... AG [Bank] erklärte der Beklagte 1 freilich, er nehme an, mit G._____ ei- nen Umsatz von CHF 8 Mio. zu generieren, was einem Deckungsbeitrag von CHF 1.6 Mio. entspreche. Weiter führte er jedoch aus, dass zusammen mit den Verkäufen von F._____-Produkten ein Umsatz von insgesamt CHF 15 Mio. mög- lich sei, womit ein Profit vor Steuern von CHF 1 Mio. ermöglicht werde (act. 4/23). Eine Gewinnschätzung von über CHF 3 Mio. erscheint daher verfehlt, jedenfalls als zu hoch gegriffen, wenn man bedenkt, dass die Klägerin den entgangenen Gewinn nicht sämtlicher Produkte und nicht für drei Jahre geltend macht, sondern lediglich für den Verkauf von G._____-Produkten für ein Jahr und für die Produkte von F._____ für rund 2.5 Jahre (G._____: 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2007 = 12 Mo- nate, F._____: 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2008 = 31 Monate). Für das da- mals laufende Geschäftsjahr ging der Beklagte 1 schliesslich von einem Vorsteu- ergewinn von rund CHF 450'000.00 bis CHF 500'000.00 aus (act. 4/23). Die Schätzungen der Klägerin halten aber auch dem Vergleich mit ihrem bisher erziel- ten Gewinn nicht stand. Innerhalb von nur vier Geschäftsjahren (von 2002/2003 bis 2005/2006) reduzierte sich der Gewinn der Klägerin vor Steuern nach ihren eigenen Angaben um mehr als die Hälfte (von CHF 906'038.84 auf

- 40 - CHF 452'212.14; act. 1 Rz. 23). Es erscheint daher nicht plausibel, dass die Klä- gerin innerhalb des erwähnten Zeitraums diesen erheblichen Gewinn von CHF 3 Mio. erzielt hätte, wobei zu diesem Betrag die Gewinne aus den Verkäufen der "Hausmarken" D._____, denen der für die Klägerin bedeutendste Lieferantenver- trag zugrunde lag (act. 1 Rz. 109), noch hinzukommen würden. 1.4.10. Dasselbe Missverhältnis ergibt sich auch bei den klägerischen Eventu- alanträgen für die Jahre 2007 und 2008. Die Klägerin rechnet dabei mit Gesamt- marktumsätzen und Marktanteilen. Vom so errechneten F._____-Gesamt- marktumsatz für das Jahr 2007 zieht die Klägerin 45 % für den von ihr bestritte- nen Verlust des Exklusivvertriebsrechts, den die Beklagten 1 und 2 geltend ma- chen, ab. Auf dieser Grundlage errechnet sie einen entgangenen Gewinn für das Jahr 2007 von CHF 531'290.00 und für das Jahr 2008 von CHF 605'944.00. Folg- lich macht die Klägerin geltend, sie hätte im Jahr 2007 und 2008 mit F._____- Produkten jeweils weit mehr als 100 % ihres im Geschäftsjahr 2005/2006 mit sämtlichen Produkten und mit bestehendem F._____-Exklusivvertriebsrecht er- wirtschafteten Gewinns vor Steuern (CHF 452'212.14; act. 1 Rz. 23) erzielt. Zu beachten ist dabei, dass die Klägerin für die Jahre 2007 und 2008 noch nicht einmal den entgangenen Gewinn der PC-Spiele, sondern nur denjenigen der Konsolen-Spiele berücksichtigt haben will (act. 54 Rz. 535). Diese enorme Ge- winnsteigerung vermag auch bzw. insbesondere im Rahmen einer Schaden- schätzung nicht zu überzeugen. 1.4.11. Der Eventualantrag der Klägerin hinsichtlich des entgangenen Gewinns aus dem G._____-Vertriebsrecht unterscheidet sich von ihrem Hauptantrag ledig- lich in der Zeitdauer, für welche ein Schaden geltend gemacht wird. Folglich kann diesbezüglich auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. 1.4.12. Das von der Klägerin schliesslich für den Fall, dass sich das Gericht aus- ser Stande fühle, den entgangenen Gewinn zu schätzen, beantragte Sachver- ständigengutachten ist nicht zielführend. Es ist nämlich nicht die Aufgabe eines Gutachtens, mangelhafte Parteibehauptungen mit den nötigen Substantiierungen zu ergänzen (vgl. auch dazu das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 6. November 1998, in: ZR 100 [2001] Nr. 31 S. 104, worin festgehalten wird:

- 41 - "Die Bezugnahme auf Beweismittel (Zeugen, Expertise) vermag die Vollständig- keit der Sachdarstellung nicht herbeizuführen."

2. Eventualbegründungen der Klägerin Für den Fall, dass sie mit ihren Ansprüchen gemäss ihren Rechtsbegehren nicht durchdringen sollte (act. 54 Rz. 561), macht die Klägerin Eventualbegründungen geltend (vgl. III.4.), welche nachfolgend zu prüfen sind. 2.1. Entgangener Gewinn aus dem Distributionsvertrag 2.1.1. Es ist unbestritten, dass die Beklagte 2 von der Klägerin mit Spielen belie- fert wurde und ihr daraus von der Beklagten 2 noch CHF 40'785.00 zustehen (siehe Ziff. 6 nachstehend). Die Klägerin macht nun geltend, dadurch, dass die Verkaufsgeschäfte nicht über sie abgewickelt worden seien, sei ihr ein Gewinn entgangen (act. 54 Rz. 577). Zur Berechnung dieses Gewinns subtrahiert sie vom Verkaufspreis pro Spiel ihren Einkaufspreis. Von dem erhaltenen Betrag zieht sie die Summe ab, welche sie als Rechtsbegehren Ziffer 4 als offenen Rechnungsbe- trag geltend macht (act. 54 Rz. 578 f.). Auf diese Weise gelangt sie zu einem ent- gangenen Gewinn von CHF 35'930.50 (act. 54 Rz. 579). 2.1.2. Der Beklagte 1 bestreitet unter anderem, dass die Klägerin die Spiele zum Preis hätte verkaufen können, auf dem ihre Berechnung beruhe (act. 60 Rz. 298). Der Klägerin sei kein Schaden in der Höhe von CHF 76'715.00 entstan- den (act. 60 Rz. 299). Es sei auch keine Anspruchsgrundlage gegenüber dem Beklagten 1 dargetan (act. 60 Rz. 297). 2.1.3. Die Beklagte 2 beanstandet unter anderem die klägerische Schadensbe- rechnung. Die Klägerin stelle auf die Verkaufspreise ab, die sie mit einem Direkt- verkauf erzielt hätte. Unbestrittenermassen habe die Klägerin jedoch keine Di- rektverkäufe mehr getätigt. Die D._____-Produkte seien nach dem Rauswurf des Beklagten 1 über die P._____ GmbH vertrieben worden. Bei der Berechnung des angeblichen Gewinns müsse man also auch die Marge der P._____ GmbH be- rücksichtigen (act. 63 Rz. 252). Dazu komme, dass die Klägerin für den Verkauf

- 42 - der Spiele Personal benötigt hätte. Der angeblich entgangene Gewinn könne da- her nicht einfach mit der angeblich entgangenen Marge gleichgesetzt werden. Vielmehr hätte die Klägerin darlegen müssen, wie viel ihr netto nach Abzug der anteiligen Betriebskosten geblieben wäre. Dazu stelle sie jedoch keine Behaup- tungen auf (act. 63 Rz. 254). 2.1.4. Die Berechnung der Klägerin stellt den primären Deckungsbeitrag (Ver- kaufspreis - Warenkosten) dem Gewinn gleich. Dabei vernachlässigt die Klägerin, dass, hätte sie den Vertrieb der D._____-Produkte weitergeführt, neben den Wa- renkosten auch weitere Aufwendungen angefallen wären, zumal die Behauptung der Beklagten 2, die Klägerin hätte für den Verkauf der D._____-Produkte Perso- nal gebraucht, unbestritten blieb. Die Klägerin stellt bezüglich ihrer für den Betrieb der D._____-Produkte notwendigen Betriebskosten keine Behauptungen auf. Dementsprechend ist mangels Substantiierung eine Feststellung des angeblich entgangenen Gewinns nicht möglich. Es erübrigen sich daher Weiterungen, und die Klage ist auch in diesem Punkt abzuweisen. 2.2. Schaden aus der Erstellung und Annullierung der Bankgarantien 2.2.1. Die Klägerin macht, wie bereits erwähnt, geltend, der Beklagte 1 habe zur Absicherung der Geschäftstätigkeit der Beklagten 2 im Zusammenhang mit den Hauptlieferanten F._____ und G._____ zum Nachteil der Klägerin bei der ... AG [Bank] zwei Bankgarantien erstellen lassen, wofür die Klägerin zu ihrem Schaden insgesamt CHF 2'556.75 bezahlt habe (act. 54 Rz. 580 f.). 2.2.2. Der Beklagte 1 bestreitet die Forderung der Klägerin und erachtet ihre Ausführungen als unsubstantiiert (act. 60 Rz. 300). 2.2.3. Die Beklagte 2 führt aus, ihr seien die angeblichen unerlaubten Handlun- gen des Beklagten 1 im Zusammenhang mit den behaupteten Bankgarantien nicht anzurechnen, da diese in jedem Fall vor ihrer Gründung erfolgt seien (act. 63 Rz. 256 ff.). 2.2.4. Die Klägerin verweist in ihrer Rechtsschrift auf die eingereichten Bankga- rantien und die dazugehörige Korrespondenz mit der ... AG [Bank] (act. 54 Rz.

3. Überweisung an die Beklagte 2 (CHF 88'783.90) 3.1. Behauptungen der Klägerin 3.1.1. Die Klägerin führt aus, der wohl wichtigste Abnehmer ihrer selbst und mit- hin auch der Beklagten 2 seien die verschiedenen Filialen der Firmengruppe K1._____ Schweiz. Der Beklagte 1 habe mit Hilfe des in seinem Auftrag und für die Beklagte 2 handelnden S1._____ bewirkt, dass der mit K1._____ geschlosse- ne Partnerschaftsvertrag anfangs Juli 2006 auf die Beklagte 2 übertragen bzw. mit der Beklagten 2 ein identischer Vertrag geschlossen und K1._____ instruiert worden sei, ihre Bestellungen fortan über die Beklagte 2 zu tätigen. Offenbar sei- en die Lieferungen an die K1._____ im Juni 2006 dessen ungeachtet weiterhin über die Klägerin abgewickelt worden, wobei der daraus resultierende Erlös un- verzüglich (das heisst noch vor dessen tatsächlicher Realisierung) auf die Beklag- te 2 übertragen worden sei. Im Auftrag des Beklagten 1 seien so insgesamt CHF 88'783.90 vom Konto der Klägerin abgebucht und der Beklagten 2 gutgeschrie-

- 44 - ben worden (Zahlungsaufträge vom 21., 22., 29. und 30. Juni 2006; act. 1 Rz. 171, act. 54 Rz. 143 f., act. 4/170-174). Die Abwicklung dieser Geschäfte sei wohl rein formell über die Klägerin erfolgt, da die Beklagte 2 bei der K1._____ Gruppe noch nicht als offizielle Lieferantin gelistet gewesen sei und die K1._____ daher nur über die Klägerin hätten beliefert werden können (act. 54 Rz. 146). 3.1.2. Es sei davon auszugehen, dass über die Klägerin getätigte Bestellungen, Lieferungen und Fakturierungen nachträglich der Beklagten 2 gutgeschrieben worden seien. Dafür gebe es keinen Grund (act. 1 Rz. 173). Der Beklagte 1 habe die Klägerin eines lukrativen Geschäftes mit K1._____ beraubt, obschon er als Geschäftsführer der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, diese Geschäfte or- dentlich namens und zugunsten der Klägerin abzuwickeln. Die vom Beklagten 1 eingereichten Lieferscheine würden noch nicht belegen, dass die Beklagte 2 die fraglichen Waren tatsächlich selber eingekauft und die Spiele tatsächlich an die Klägerin ausgeliefert habe. Die Lieferscheine seien nicht von der Klägerin gegen- gezeichnet. Zudem wiesen die eingereichten Lieferscheine und Rechnungen inte- ressanterweise als Adresse der Beklagten 2 bereits jene an der T._____-Strasse [aktuelle Adresse der Beklagten 2] auf. Zum Zeitpunkt der Rechnungsstellung im Juni 2006 sei das Domizil der Beklagten 2, welche ihre Tätigkeiten faktisch aus den klägerischen Räumlichkeiten an der M._____-Strasse ausgeübt habe, indes- sen noch an der c/o-Adresse gewesen, ab dem 16. August 2006 sei es dann an der …strasse … und erst ab dem 21.11.2007 an der T._____-Strasse gewesen. Die Klägerin bestreitet daher, dass die entsprechenden Lieferscheine im Jahre 2006 erstellt worden seien sowie dass die Beklagte 2 diese Spiele tatsächlich eingekauft und an die Klägerin geliefert habe. Zudem stünden den gemachten Zahlungen von insgesamt CHF 88'783.90 lediglich behauptete Lieferungen im Umfange von CHF 66'028.50 gegenüber. CHF 22'755.40 seien daher zuviel be- zahlt. Die Klägerin bestreitet, entsprechende Lieferungen von der Beklagten 2 er- halten zu haben. Vielmehr sei insgesamt davon auszugehen, dass es sich hierbei um fiktive, nachträglich fingierte Lieferungen von der Beklagten 2 an die Klägerin handle, die gar nicht stattgefunden hätten. Die vom Beklagten 1 veranlassten Zahlungen seien daher ungerechtfertigt, weshalb der Gesamtbetrag von CHF 88'783.90 geschuldet sei. Der Beklagte 1 habe durch die Bezahlung fiktiver Leis-

- 45 - tungen an die Beklagte 2 gegen seine Treuepflichten als Geschäftsführer, Gesell- schafter und Arbeitnehmer sowie gegen das Konkurrenzverbot verstossen (act. 54 Rz. 147, 150 ff. und 475 f.). 3.1.3. Die entsprechenden Kosten seien grundsätzlich ab Schadenseintritt zu verzinsen. Die letzte Überweisung dieser Art sei am 30. Juni 2006 erfolgt, wes- halb die Klägerin der Einfachheit halber für sämtliche Überweisungen dieses Da- tum als Beginn des Zinsenlaufs verwende (act. 1 Rz. 347). 3.2. Behauptungen des Beklagten 1 3.2.1. Der Beklagte 1 macht geltend, die Zahlungen der Klägerin an die Beklag- te 2 seien nicht irrtümlich, sondern aufgrund der an sie geleisteten Lieferungen der Beklagten 2 erfolgt. Die Gesamtsumme dieser Lieferungen entspreche den CHF 88'783.90. Die Zahlungen seien daher in keiner Art und Weise rechtsgrund- los getätigt worden (act. 14 Rz. 144 f., act. 60 Rz. 55). Die Klägerin wiederum ha- be die gelieferten Waren gegenüber K1._____ in Rechnung gestellt und daran Geld verdient (act. 60 Rz. 56). Richtig sei, dass die Beklagte 2 noch nicht gelistet gewesen sei und die Ware möglichst schnell bei K1._____ hätte sein sollen. Des- halb sei der Vorgang vom Beklagten 1 auch so akzeptiert worden. Die Klägerin habe dabei kein Geld verloren, sondern daran verdient, da sie die Produkte, die ihr von der Beklagten 2 geliefert worden seien, mit einer geringen Marge an K1._____ habe weiterverrechnen können (act. 60 Rz. 58). Der Beklagte 1 habe die Klägerin nicht eines Geschäftes beraubt, da K1._____ die Ware bei der Be- klagten 2 bestellt habe und die Lieferanten die Beklagte 2 beliefert hätten (act. 60 Rz. 59). Es lasse sich ohne Weiteres im Warenbewirtschaftungssystem der Klä- gerin nachweisen, dass ein Wareneingang und eine Rechnungsstellung an K1._____ erfolgt seien. Andernfalls seien die entsprechenden Belege bei K1._____ zu edieren (act. 60 Rz. 60). 3.2.2. Die neue Adresse sei systembedingt auf die Lieferscheine und Rechnun- gen aufgedruckt worden. Sobald eine Adressänderung stattfinde, müsse diese nämlich im System eingegeben werden. Beim Nachdruck erscheine daher die neue Adresse auf dem Briefpapier; die Rechnungsnummer bleibe aber dieselbe

- 46 - (act. 60 Rz. 62). Zudem hält der Beklagte 1 fest, dass der Vertrag mit der Klägerin seitens K1._____ gar nicht gekündigt worden sei. K1._____ habe pro Artikel meh- rere Lieferanten hinterlegt. Die Listung von neuen Lieferanten sei ein völlig nor- maler Vorgang (act. 60 Rz. 54). 3.3. Behauptungen der Beklagten 2 Die Beklagte 2 stellt sich ebenfalls auf den Standpunkt, dass die Zahlungen zu Recht erfolgt seien und das Entgelt für geleistete Warenlieferungen darstellen würden (act. 18 Rz. 391 ff.). Fast die Hälfte der in Rechnung gestellten Waren habe Produkte von G._____ betroffen, mit der die Klägerin keinen Vertriebsver- trag unterhalten habe. Das Entgelt für die Lieferung der Klägerin an K1._____ müsse ca. Ende September 2006 bei der Klägerin eingegangen sein (act. 63 Rz. 240). Hinsichtlich der Adresse führt die Beklagte 2 ebenfalls aus, dass die neue Anschrift aufgrund des Nachdrucks der Belege im Zusammenhang mit die- sem Verfahren automatisch aufgebracht worden sei (act. 63 Rz. 243). Die Beklag- te 2 reicht sodann zwei weitere Rechnungen ein, welche zuvor versehentlich nicht eingereicht worden seien und die Differenz zwischen dem von der Klägerin zu- sammengerechneten Betrag von CHF 66'028.50 und CHF 88'783.90 ausräumen würden (act. 63 Rz. 244). 3.4. Würdigung 3.4.1. Die Klägerin fordert von der Beklagten 2 die Rückleistung der fraglichen Zahlungen, da diese eines Rechtsgrundes entbehrten und die Beklagte 2 mithin ungerechtfertigt bereichert sei. Gegenüber dem Beklagten 1 macht sie die Verlet- zung seiner Geschäftsführerpflichten geltend, da er die angeblich ungerechtfertig- ten Zahlungen ausgelöst habe. Nachfolgend ist daher zuerst zu prüfen, ob die Beklagte 2 ungerechtfertigt bereichert ist. 3.4.2. Zwischen den Parteien ist dabei unbestritten, dass die Beklagte 2 den Be- trag über CHF 88'783.90 erhalten hat. Ebenso ist unbestritten, dass die Zahlun- gen in diesem Umfang von der Klägerin geleistet worden sind. Folglich ist noch zu

- 47 - prüfen, ob die Zahlungen ohne Rechtsgrund und damit ungerechtfertigt erfolgt sind. Es ist unbestritten, dass die Klägerin die bestellten Videospiele an K1._____ ge- liefert hat und folglich vor der Lieferung an K1._____ im Besitz dieser Spiele ge- wesen war. Die Beklagten 1 und 2 führen nun aus, die Beklagte 2 habe die Kläge- rin mit diesen Spielen beliefert, wofür die genannten Zahlungen das Entgelt dar- stellen würden. Die Klägerin bestreitet dies und erklärt, die Lieferungen seien fin- giert worden. Die Beklagte 2 habe K1._____ mangels Listung gar nicht beliefern können. Dazu ist zu erwähnen, dass unbestritten blieb, dass die Klägerin und nicht die Beklagte 2 für die Lieferungen seitens K1._____ bezahlt worden war. 3.4.3. Zur Beweislastverteilung in Fällen der ungerechtfertigten Bereicherung hielt das Bundesgericht fest: "Celui qui agit en restitution de l'enrichissement illé- gitime doit établir que l'avantage obtenu à ses dépens est dépourvu de cause lé- gitime (Art. 8 CC). Comme le demandeur doit apporter la preuve d'un fait négatif, les règles de la bonne foi obligent le défendeur à coopérer à la procédure proba- toire, notamment en offrant la preuve du contraire" (BGE 106 II 29 E. 2 S. 31). Dementsprechend wurden die Parteien im Beschluss des Handelsgericht des Kantons Zürich vom 5. Februar 2010 (act. 51 S. 8) betreffend Substantiierung un- ter anderem darauf hingewiesen, dass eine nicht beweispflichtige Partei auch bei der Bestreitung eine Substantiierungsobliegenheit trifft, sofern sie näher zur Sa- che steht. Dies ist vorliegend der Fall, da die Klägerin nach dem Weggang sämtli- chen Personals und der Kündigung des Beklagten 1 ohne Mitarbeiter dastand, die über die fraglichen Vorgänge hätten Auskunft geben können. Zudem blieb unbe- stritten, dass der Beklagte 1 die streitgegenständlichen Zahlungen ausgelöst hat und es die Beklagte 2 war, welche die angeblichen Lieferungen an die Klägerin vorgenommen hat. Der sie treffenden Substantiierungspflicht werden die Beklagten 1 und 2 jedoch nicht gerecht. So behaupten sie lediglich, von K1._____ die Bestellung erhalten und die Klägerin beliefert zu haben. Wann diese Lieferungen und die Bestellung erfolgten, weshalb sich die Klägerin mit F._____-Produkten hätte beliefern lassen sollen, obwohl sie nach Darstellung der Beklagten 1 und 2 noch immer selbst

- 48 - über einen Liefervertrag mit F._____ verfügte und die Beklagte 2 auf die Koopera- tion der Klägerin angewiesen war, und weshalb K1._____ die Klägerin bezahlte, obwohl sie angeblich bei der Beklagten 2 die Bestellung aufgegeben haben soll, lassen sie offen. Die von ihnen eingereichten Lieferscheine sind anerkanntermas- sen keine Originale, sondern veränderte Nachdrucke, welche dementsprechend keine Unterschrift oder Ähnliches der Klägerin enthalten. Sie verfügen ebenso wenig über Angaben zum Lieferungsempfänger, Lieferungszeitpunkt oder zum Lieferstatus, obwohl eine entsprechende Spalte dafür vorgesehen wäre und Be- anstandungen hinsichtlich der gelieferten Menge explizit nur bis acht Tage nach Erhalt der Lieferung berücksichtigt werden (act. 15/28). Der Hinweis des Beklag- ten 1, der Wareneingang sei aus dem Warenbewirtschaftungssystem der Klägerin ersichtlich, kann zum einen die mangelhafte Substantiierung nicht beheben, da es, wie vorstehend erwähnt, nicht die Aufgabe des Beweisverfahrens ist, die Aus- führungen einer Partei mit Sachbehauptungen zu ergänzen. Zum anderen kann ein solcher Eintrag alleine den Beweis für die Lieferung ohnehin nicht erbringen, da der Beklagte 1 als Geschäftsführer der Klägerin auf dieses System Zugriff hat- te und davon auszugehen ist, dass er dieses ebenfalls angepasst hätte, soweit die Lieferungen fingiert worden wären. Für eine entsprechende Edition bei Dritten (wie z.B. dem Spediteur) im Rahmen eines Beweisverfahrens fehlen die notwen- digen Behauptungen. 3.4.4. Die Beklagte 2 weist indessen darauf hin, dass fast die Hälfte der Liefe- rung Produkte von G._____ betroffen habe, mit welcher die Klägerin nach Dar- stellung der Beklagten 1 und 2 nie einen Vertriebsvertrag unterhalten habe. Erste- res blieb unbestritten bzw. wurde von der Klägerin ebenfalls so ausgeführt (act. 15/28 und 64/2-4 sowie act. 54 Rz. 149, worin die Klägerin festhält, dass das Spiel "…" von G._____ sei). Es ist daher zu prüfen, ob zwischen der Klägerin und G._____ je ein Vertrag bestanden hat. Die Klägerin führt hierzu aus, anfangs März 2006 seien G._____ (bzw. deren Ver- triebsgesellschaft, die G2._____ GmbH & Co) und die Klägerin in Verhandlungen für eine Zusammenarbeit gewesen. Am 4. April 2006 und am 4. Mai 2006 habe G._____ der Klägerin per E-Mail zwei Vertragsentwürfe zugestellt. Diese hätten

- 50 - Bankgarantie sei nicht ausgestellt worden. Die Bankgarantie datiere vom 21. Mai 2006 und nehme auf einen bereits abgeschlossenen Vertrag Bezug, obwohl der Vertrag am 4. Mai 2006 erst im Entwurf vorlegen habe. Es handle sich denn auch bei der Garantie bloss um einen Entwurf (act. 14 Rz. 82, act. 60 Rz. 79). Zum an- geblichen Rückzug von G._____ führt der Beklagte 1 aus, diese habe von der Klägerin wissen wollen, ob sie angesichts der anhaltend schlechten Nachrichten über die D._____-Gruppe in der Lage sein werde, ihren vertraglich vorgesehenen Verpflichtungen in finanzieller, aber auch in administrativer Hinsicht nachzukom- men, falls eine Einigung zustande käme. Der Beklagte 1 habe sie informieren müssen, dass er ab Juni 2006 ohne Personal dastehen werde. Aus diesem Grund habe sich G._____ aus den Vertragsverhandlungen zurückgezogen (act. 14 Rz. 84, act. 60 Rz. 6). 3.4.6. Die Beklagte 2 beschränkt sich im Wesentlichen darauf, auf die Ausfüh- rungen des Beklagten 1 zu verweisen (act. 18 Rz. 48 ff.). 3.4.7. Die Ausführungen der Klägerin sind substantiiert und ergeben mit den eingereichten Urkunden, aus welchen die Klägerin teilweise zitiert und auf welche sie verweist, ein klares Bild der Geschehnisse zwischen G._____ und der Kläge- rin in den Monaten April und Mai 2006 aus Sicht der Klägerin. Diese Ausführun- gen wären durch die Beklagten 1 und 2 entsprechend substantiiert zu bestreiten gewesen. Auf dieses Erfordernis wurden die Parteien, wie bereits erwähnt, im Be- schluss vom 5. Februar 2010 (act. 51 S. 8) hingewiesen. 3.4.8. Der Beklagte 1 und mit ihm die Beklagte 2 bestreiten nun, dass der Ver- trag zwischen der Klägerin und G._____ effektiv abgeschlossen und die Bankga- rantie ausgestellt worden sei. Auf die konkreten Ausführungen der Klägerin gehen sie dabei nicht ein. Sie beschränken sich auf allgemeine Bestreitungen und auf die unsubstantiierte Erklärung, der Beklagte 1 habe G._____ darüber aufklären müssen, dass er ab Juni 2006 ohne Personal dastehen werde (wem, wann und wo mitgeteilt?), worauf sich G._____ vom Vertrag zurückgezogen habe (wem ge- genüber, wann und wo erklärt?). Dabei ist zu beachten, dass der Beklagte 1 zu dieser Zeit noch immer Geschäftsführer der Klägerin war und diese mit einem Personalbestand von acht Personen (act. 4/22 Folie 1 und 3) einen überschauba-

- 52 - fahren ermöglichen würden. Dieser Obliegenheit kamen sie indessen nicht nach. Demzufolge ist davon auszugehen, dass zwischen der Klägerin und G._____ zu- mindest vorübergehend ein Vertrag zustande gekommen ist. 3.4.9. Als Zwischenfazit lässt sich daher festhalten, dass es der Klägerin mög- lich war, die K1._____ mit den bestellten Spielen zu bedienen und eine Lieferung seitens der Beklagten 2 nicht erfolgte. Folglich erhielt die Beklagte 2 die strittigen Zahlungen ohne Rechtsgrund, weshalb sie ungerechtfertigt bereichert ist und der Klägerin ein entsprechender Rückforderungsanspruch zusteht. Der Beginn des Zinsenlaufs blieb sodann unbestritten, weshalb der geforderte Zins ebenfalls ge- schuldet ist. 3.4.10. Gegenüber dem Beklagten 1 macht die Klägerin eine Verletzung der Ge- schäftsführerpflichten geltend. Nach Massgabe von aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR ist der Geschäftsführer für den Schaden verantwortlich, den er durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung seiner Pflichten verursacht hat. Es ist unbestritten, dass der Beklagte 1 die verschiedenen Zahlungen im Ge- samtbetrag von CHF 88'783.90 ausgelöst hat. Der wiederholt erteilte Auftrag, Zahlungen ohne entsprechenden Rechtsgrund zu bezahlen, kann einem Ge- schäftsführer zumindest als Fahrlässigkeit vorgeworfen werden. Dies gilt insbe- sondere, wenn die Zahlungen an die kürzlich von ehemaligen Mitarbeitern ge- gründete Konkurrentin gerichtet sind. Der Beklagte 1 ist demzufolge für den dar- aus entstandenen Schaden der Klägerin gegenüber verantwortlich. In Bezug auf den Zinsenlauf ist festzuhalten, dass die Ansprüche aufgrund der Verantwortlich- keit des Geschäftsführers den Regeln des allgemeinen Haftpflichtrechts unterlie- gen. Daher gehört auch ein Schadenszins von 5 % seit dem Zeitpunkt, in dem sich das schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt hat, zum Ersatzanspruch (WIDMER/GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 50 zu Art. 754 OR). Die letzte Überweisung erfolgte unstrittig am 30. Juni 2006, weshalb seit diesem Zeitpunkt ein Zins von 5 % auf den Gesamtbetrag ge- schuldet ist.

- 53 - 3.4.11. In Anwendung von Art. 50 Abs. 1 OR sind die Beklagten 1 und 2 folglich solidarisch zu verpflichten, der Klägerin CHF 88'783.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2006 zu bezahlen.

4. Diverse Rechnungen 4.1. Rechnung J1._____, CHF 3'870.05 4.1.1. Die Klägerin macht geltend, der Beklagte 1 habe am 8. Juni 2006 folgen- de Arbeiten im 1. OG an der M._____-Strasse auf Rechnung der Klägerin ausfüh- ren lassen (act. 1 Rz. 142, act. 54 Rz. 258): „Diverse Kanalinstallationen

• EDV Kabel einziehen und verlegen

• T+T Leitungen verlegen

• EDV + T+T Steckdosen montieren

• Prov. EDV Kabel verlegen

• Im Büro 1.OG prov. Anschluss in Betrieb nehmen

• Anlage montieren und Kabel anschliessen (ohne Programmierung, bereits in Werkstatt erledigt)

• Panasonic-Anlage programmieren

• Fax anschliessen, Kabel neu aufschalten

• Im Serverraum alte Kabel ausgefädelt

• Diverse Anpassungen

- 55 - 4.1.3. Die Beklagte 2 macht geltend, die Klägerin lege nicht dar, auf welche un- lauteren Handlungen der Beklagten 2 dieser angebliche Schaden zurückzuführen sei. Die Beklagte 2 sei erst am 7. Juni 2006 ins Handelsregister eingetragen wor- den. Die Installationen seien nach Darstellung der Klägerin vor diesem Zeitpunkt in Auftrag gegeben worden, weshalb ihr dies nicht angerechnet werden könne. Im Übrigen würden die Arbeiten einen Zeitraum betreffen, in welchem die Mieträum- lichkeiten noch nicht auf die Beklagte 2 übertragen worden seien. Die Arbeiten seien demgemäss von der Klägerin zu bezahlen (act. 18 Rz. 396 ff.). Sie bestrei- tet sodann eine ungerechtfertigte Bereicherung (act. 18 Rz. 436). 4.1.4. Nach der Darstellung des Beklagten 1 war er seit dem 1. Juni 2006 als einziger Mitarbeiter der Klägerin in deren Büroräumlichkeiten verblieben (act. 14 Rz. 22). Unbestritten blieb sodann, dass der Beklagte 1 die fraglichen Arbeiten, welche zur Rechnung der J1._____ GmbH vom 16. Juni 2006 führten, anfangs Juni 2006 in Auftrag gegeben hat. Der Beklagte 1 hat somit in einem Zeitpunkt, da die Klägerin weder über Personal noch über eine abschätzbare Zukunftsperspek- tive verfügte, den Auftrag erteilt, unter anderem neue EDV- und Telefonkabel zu verlegen, neue EDV- und Telefonsteckdosen zu montieren, eine Panasonic- Anlage zu programmieren und anzuschliessen sowie einen Fax anzuschliessen. Es ist offensichtlich, dass er mit diesem Vorgehen zumindest fahrlässig völlig un- nütze Kosten verursacht und die Klägerin auf diese Weise im Umfang der Kosten für die Elektroarbeiten geschädigt hat. Der Beklagte 1 ist daher zu verpflichten, der Klägerin den so verursachten Schaden nach Massgabe von aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR zu ersetzen. 4.1.5. Die Mitarbeiter der Beklagten 2 waren, wie nachfolgend hinsichtlich der Forderung „Mietzins Juni 2006“ noch zu zeigen sein wird, bereits seit dem 1. Juni 2006 in den Räumlichkeiten der Klägerin (1. und 2. OG an der M._____-Strasse) tätig. Dementsprechend kamen die am 7. Juni 2006 abgeschlossenen Arbeiten von Beginn an der Beklagten 2 zugute. Insofern ist die Beklagte 2 bereichert. Für diese Bereicherung ist ein Rechtsgrund weder behauptet noch ersichtlich. Folglich hat diese als ungerechtfertigt zu gelten, weshalb die Beklagte unter dem Vorbe- halt der geltend gemachten Verrechnungsforderungen zu verpflichten ist, den Be-

- 56 - trag von CHF 3'870.05 gestützt auf Art. 62 Abs. 1 OR an die Klägerin zurückzuer- statten. 4.1.6. In Anwendung von Art. 50 Abs. 1 OR sind die Beklagten 1 und 2 zu ver- pflichten, den Gesamtbetrag von CHF 3'870.05 unter solidarischer Haftung zu leisten. 4.2. Kosten für die Fahrzeuge von S2._____ und S1._____, CHF 8'121.77 4.2.1. Die Klägerin macht zusammenfassend geltend, der Beklagte 1 habe sie geschädigt, indem er folgende Kosten für die Geschäftsfahrzeuge von S2._____ und S1._____ auch dann noch von der Klägerin habe bezahlen lassen, als diese nicht mehr für die Klägerin gearbeitet, das Auto aber weiterhin benutzt hätten (act. 1 Rz. 156 S. 67 f., Rz. 351 f.):

• Leasingraten Juni und Juli 2006 von insgesamt CHF 5'204.20 (2 x CHF 1'388.50 + 2 x CHF 1'213.60);

• Versicherungsprämien für die Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum

19. Oktober 2006 von CHF 1'134.59;

• Versicherungsprämien für die Zeit vom 1. Juni 2006 bis zum

3. November 2006 von CHF 1'505.18;

• im Voraus bezahlte Strassenverkehrsabgaben anteilsmässig für den Zeitraum vom 1. Juni 2006 bis 31. Dezember 2006 von CHF 277.80. Die beiden Fahrzeuge seien von den beiden für die Beklagte 2 tätigen Mitarbei- tern weiterhin als Geschäftsfahrzeuge, nun jedoch ohne Einwilligung der Klägerin zugunsten der Beklagten 2 genutzt worden, weshalb diese Kosten richtigerweise ebenfalls von dieser geschuldet seien (act. 54 Rz. 591 und Rz. 1124 ff.). 4.2.2. Der Beklagte 1 erklärt, die Leasingverträge seien noch über die Klägerin gelaufen. Eine fristlose Kündigung wäre die Klägerin weit teurer zu stehen ge- kommen (act. 14 Rz. 439 ff.). 4.2.3. Die Beklagte 2 führt aus, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlaute- ren Handlungen der Beklagten 2 der angebliche Schaden zurückzuführen sei. Im

- 57 - Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 399 ff.). 4.2.4. Die Klägerin versäumt es darzulegen, worin ihr Schaden besteht. Die von ihr vorgebrachten Kosten wären ihr – mangels anderweitiger Behauptungen (vgl. auch act. 54 Rz. 1126) – auch dann angefallen, wenn der Beklagte 1 die Fahr- zeuge bzw. ihre Zündschlüssel eingesammelt hätte. Die Klage gegen den Beklag- ten 1 ist daher in diesem Punkt abzuweisen. 4.2.5. In Bezug auf die Beklagte 2 führt die Klägerin sinngemäss aus, die Be- klagte 2 habe davon profitiert, dass ihre Mitarbeiter die von der Klägerin bezahlten Fahrzeuge als Geschäftswagen nutzen konnten. Es wäre aber auch hier zu bezif- fern gewesen, in welchem Umfang die Beklagte 2 dadurch bereichert worden sein soll. Die Klägerin macht nämlich nicht geltend, die Beklagte 2 hätte den Mitarbei- tern ohnehin ein gleichwertiges Fahrzeug im gleichen Umfang zur Verfügung ge- stellt und damit dieselben Kosten zu tragen gehabt. Es fehlt daher auch hier an einer konkreten Schadens- bzw. Bereicherungsabgrenzung, weshalb die Klage gegen die Beklagten 2 in diesem Punkt abzuweisen ist. 4.3. Arbeiten in Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen, CHF 773.35 4.3.1. Die Klägerin führt aus, in ihrem Interesse hätte der Beklagte 1 als Ge- schäftsführer und weisungsberechtigte Person dafür besorgt sein müssen, dass die aus der Klägerin austretenden Angestellten sämtliches Material zurückgeben oder ordnungsgemäss übernehmen, welches ihnen für die Dauer des Arbeitsver- hältnisses zur Verfügung gestellt worden sei. Am 21. Juni 2006 habe die J2._____ AG der Klägerin in Zusammenhang mit dem Fahrzeug von S2._____, welcher zu diesem Zeitpunkt bereits für die Beklagte 2 gearbeitet und das Fahr- zeug weiterhin benutzt habe, Rechnung über den Betrag von CHF 535.00 gestellt. Am 18. Juli 2006 habe die J3._____ AG der Klägerin für das Montieren zweier Pneus am 12. Juli 2006 an das geschäftlich verwendete Fahrzeug von S2._____ Rechnung gestellt (CHF 60.00). Auch zu diesem Zeitpunkt sei dieser für die Be- klagte 2 tätig gewesen. Dennoch habe der Beklagte 1 diese Rechnung zur Zah- lung freigegeben. Am 30. August 2006 habe die J3._____ AG der Klägerin den

- 58 - Service an einem Fahrzeug, welches nicht mehr durch die Klägerin, sondern durch Mitarbeiter der Beklagten 2 genutzt worden sei, verrechnet (CHF 178.35) (act. 1 Rz. 156 S. 64 f., Rz. 356 ff., act. 54 Rz. 1134 ff.). Es lasse sich aus den eingereichten Rechnungen entnehmen, dass die Kosten im Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen der Beklagten 2 stünden und von der Klägerin bezahlt worden seien, obgleich die Beklagte 2 gewusst habe oder hätte wissen müssen, dass sie hierauf keinen Rechtsanspruch habe und die Auf- wendungen der Klägerin noch schulde (act. 54 Rz. 1311). 4.3.2. Der Beklagte 1 hat die Ausführungen der Klägerin zu diesen Schadens- positionen nicht bestritten, weshalb sie mangels Bestreitung als anerkannt gelten. Der Beklagte 1 ist daher zum Ersatz der geltend gemachten Kosten zu verpflich- ten. 4.3.3. Die Beklagte 2 erklärt, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklagten 2 dieser angebliche Schaden zurückzuführen sei. Es fehle schon an einem Rechtsgrund für die geltend gemachte Forderung (act. 18 Rz. 407). 4.3.4. Die Beklagte 2 bestreitet nicht, dass ihr die fraglichen Fahrzeuge als Ge- schäftswagen dienten. Es darf sodann als notorisch bezeichnet werden, dass die zur Diskussion stehenden Leistungen grundsätzlich nicht unentgeltlich erbracht werden. Die Klägerin führt nun aus, der Beklagten 2 sei dies bekannt gewesen und sie habe sowohl gewusst, dass sie auf eine Bezahlung dieser Leistungen durch die Klägerin keinen Anspruch habe, als auch, dass sie die von der Klägerin getätigten Aufwendungen ihr noch schulde. Diese tatsächlichen Behauptungen blieben unbestritten, weshalb die klägerische Forderung als anerkannt gilt. Es ist jedoch auch ein faktisches Vertragsverhältnis zustande gekommen. Ein solches entsteht, wenn fremde, gegen Entgelt angebotene Leistungen auf eigene Initiative in Anspruch genommen werden und der Umstand der Entschädigungspflicht dem Leistungsbezüger bekannt ist oder aber bekannt sein müsste. Vorliegend war der Beklagten 2 bekannt, dass die Arbeiten an ihren Geschäftsfahrzeugen nicht un- entgeltlich erbracht würden. Dennoch liess sie es zu, dass diese Arbeiten an ihren

- 59 - Fahrzeugen ausgeführt worden sind, folglich hat sie dafür aufzukommen. Die Tat- sache, dass die Klägerin zwischenzeitlich die ursprünglichen Leistungserbringer bezahlt hat, ändert daran nichts. Die Beklagte 2 ist daher ebenfalls zum Ersatz der geltend gemachten Kosten zu verpflichten. 4.3.5. Die Beklagten 1 und 2 sind auch in diesem Fall solidarisch zu verpflich- ten, den Gesamtbetrag von CHF 773.35 (CHF 535.00 + CHF 60.00 + CHF 178.35) zu bezahlen (Art. 50 Abs. 1 OR). 4.4. Rechnungen für diverse Sprachkurse, CHF 5’890.00, GBP 1'144.75 4.4.1. Die Klägerin macht auch Kosten für diverse Sprachkurse geltend. S3._____ sei vom 5. Juni bis 30. Juni 2006 im Sprachaufenthalt in … gewesen. Die Rechnung für die Sprachschule und Unterkunft über CHF 2'630.00 habe der Beklagte 1 am 25. April 2006 zulasten der Klägerin visiert. Sollte der Beklagte 1 behaupten, dass die Genehmigung des Sprachaufenthalts zu einem Zeitpunkt er- folgt sei, in dem er von S3._____s Kündigung noch nichts gewusst habe, sei fest- zuhalten, dass jeder pflichtbewusste Geschäftsführer den Besuch der Sprach- schule an die Bedingung geknüpft hätte, dass sich der Arbeitnehmer zum dann- zumaligen Zeitpunkt in ungekündigter Stellung befindet. Es sei offensichtlich, dass der Beklagte 1 den Mitarbeiter S3._____ auf Kosten der Klägerin einzig und allein im Hinblick auf seine Tätigkeit bei der Beklagten 2 in eine Sprachschule geschickt habe (act. 1 Rz. 70). Der Beklagte 1 habe aber auch seinem Sohn in seinen letz- ten Arbeitswochen bei der Klägerin einen Sprachkurs bewilligt und die entspre- chende Rechnung zulasten der Klägerin visiert. Auch hier sei die Klägerin ge- schröpft worden, zumal die Ausbildung ausschliesslich der Beklagten 2 zugutege- kommen sei und dies dem Beklagten 1 aufgrund der gesamten Umstände im Zeitpunkt der Visierung der Rechnung bereits bekannt gewesen sei oder habe bekannt sein müssen (act. 1 Rz. 159). Es wäre die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer der Klägerin gewesen, dafür zu sorgen, dass diese Buchungen nicht vorgenommen oder storniert oder mindestens die Rechnungen ordnungs- gemäss von der Beklagten 2 bezahlt würden. Indem er sich nicht darum geküm- mert habe, sondern gar aktiv die Rechnungen zur Überweisung freigegeben ha- be, habe der Beklagte 1 sowohl seine Sorgfalts- und Treuepflichten als Ge-

- 60 - schäftsführer als auch die Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR verletzt und die Klägerin kausal geschädigt (act. 54 Rz. 1143). Die Kosten für die diversen Sprachkurse, welche sie einzeln mit Datum, Teilnehmer und Kosten in ihrer Kla- geschrift auflistet, würden insgesamt CHF 5'890.00 plus GBP 1'144.75 betragen (act. 1 Rz. 359). 4.4.2. Der Beklagte 1 führt aus, der Sprachaufenthalt von S3._____ sei zu ei- nem Zeitpunkt gebucht worden, in welchem die Mitarbeiter noch keine Kündigun- gen ausgesprochen hätten und die Gründung der Beklagten 2 noch kein Thema gewesen sei. Die Mitarbeiter der Klägerin hätten je nach Einsatzgebiet über gute französische und englische Sprachkenntnisse verfügen müssen, die durch Sprachaufenthalte in den entsprechenden Gebieten hätten vertieft werden kön- nen. Die Klägerin habe schon früher solche Sprachaufenthalte gefördert, ohne dass die D._____-Gruppe daran je Anstoss genommen habe (act. 18 Rz. 52). In Bezug auf den Sprachaufenthalt von S4._____, dem Sohn des Beklagten 1, ver- weist der Beklagte 1 auf seine Ausführungen hinsichtlich der Sprachschule von S3._____ (act. 18 Rz. 135). Aus diesen Gründen sei es nicht möglich gewesen, die Sprachkurse zu annullieren, weshalb die Kosten nicht als finanzieller Schaden zu betrachten seien (act. 18 Rz. 447). 4.4.3. Die Beklagte 2 erklärt, sie könne nicht für Rechnungen zur Verantwortung gezogen werden, die vor ihrer Entstehung gestellt und bezahlt worden seien. Die Klägerin lege denn auch nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklag- ten 2 dieser angebliche Schaden zurückzuführen sei (act. 18 Rz. 409 f.). 4.4.4. Die Klägerin macht geltend, ein pflichtbewusster Geschäftsführer hätte den Besuch der Sprachschule an die Bedingung geknüpft, dass sich der Arbeit- nehmer zum damaligen Zeitpunkt in ungekündigter Stellung befinde. Dem ist zu- zustimmen. Es darf heute als selbstverständlich gelten, dass grössere vom Ar- beitgeber finanzierte Aus- und Weiterbildungen an Bedingungen geknüpft werden, welche den arbeitgeberischen Beitrag mindestens davon abhängig machen, dass sich der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Aus- und Weiterbildung in ungekündig- ter Anstellung befindet. Durch diese Bedingungen sichert sich der Arbeitgeber ei- ne Gegenleistung für seine Investition in den Arbeitnehmer, indem der Arbeitge-

- 61 - ber nach dem Abschluss der Aus- und Weiterbildung von den verbesserten Fä- higkeiten seines Angestellten profitieren kann. Die Pflicht, vor Eingehung einer Verbindlichkeit für eine adäquate Gegenleistung zu sorgen, gehört zu den Sorg- faltspflichten eines Geschäftsführers (WATTER/ROTH PELLANDA, in: Basler Kom- mentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 12 zu Art. 717 OR). Dies gilt umso mehr, als dass der Beklagte 1 ausführte, solche Sprachaufenthalte nicht zum ers- ten Mal zu bewilligen. Sodann handelte es sich bei S4._____ um den Sohn des Beklagten 1, womit dieser einem besonderen Interessenkonflikt ausgesetzt war, welcher eine besonders sorgfältige Prüfung der Voraussetzungen und Bedingun- gen eines bezahlten Sprachaufenthaltes erforderlich gemacht hätte. Der Beklagte 1 führt schliesslich keine Gründe an, weshalb ihm ein solches Vorgehen nicht sachgerecht bzw. den Interessen der Klägerin nicht dienlich erschienen sei. Er ist daher in Anwendung von aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR zu verpflichten, der Klägerin CHF 5’890.00 und GBP 1'144.75 zu bezahlen. 4.4.5. In Bezug auf die Beklagte 2 ist indessen nicht ersichtlich, worin ihre Be- reicherung oder eine unlautere Handlung ihrerseits zu sehen ist. Es ist grundsätz- lich davon auszugehen, dass die Beklagte 2 ihren Mitarbeitern marktgerechte Löhne bezahlt hat, womit der Mehrwert ihrer Ausbildung entsprechend abgegolten wurde. Die Klage ist in diesem Punkt folglich abzuweisen. 4.5. Rechnung J4._____ CHF 1'715.90 4.5.1. Nach Darstellung der Klägerin hat der Beklagte 1 dafür gesorgt, dass die Kunden künftig bei der Beklagten 2 ihre Bestellungen platzierten, indem er diesen noch kurz vor der Geschäftsaufnahme der Konkurrenz und damit kurz vor dem Abwerben Geschenke offeriert hat. Die J4._____ AG habe am 16. Mai 2006 Wein im Wert von CHF 1'716.90 (recte CHF 1'715.90) geliefert, welcher gemäss Ver- merk des Beklagten 1 für Kundengeschenke verwendet worden sei. Zu diesem Zeitpunkt habe der Beklagte 1 jedoch bereits gewusst, dass die Kunden, die den Wein erhielten, in zwei Wochen über die neuen Vertriebsverhältnisse informiert würden (act. 1 Rz. 160).

- 62 - Aufgrund des fraglichen Zeitpunktes, in welchem der Beklagte 1 diese Geschenke gemacht habe, werde deutlich, dass es sich bei diesen Geschenken nicht um sol- che handle, mit welchen sich der Beklagte 1 für die vergangene Zusammenarbeit habe bedanken wollen und welche aus Gründen der sozialen Adäquanz unter Hinweis auf Art. 4a Abs. 2 UWG durchaus als zulässig zu betrachten gewesen wären. Vielmehr sei davon auszugehen, dass diese Geschenke einzig zum Zwe- cke gemacht worden seien, die Kunden der Klägerin zugunsten der Beklagten 2 abzuwerben und diese zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit mit der Beklagten 2 zu verleiten. Die Gewährung dieses ungebührenden Vorteils sei mit klarem Vor- satz erfolgt und habe letztlich den einzigen klaren Zweck der Erlangung einer Besserstellung im Wettbewerb gegenüber der Klägerin gehabt. Das Verhalten des Beklagten 1 sei schliesslich zweifelsohne „in Ausübung einer geschäftlichen Ver- richtung“ für die Beklagte 2 und im Hinblick auf die Erzielung eines Wettbe- werbsvorteils durch Sicherung ihrer Positionierung im Markt erfolgt, weshalb es gerechtfertigt erscheine, das unlautere Verhalten des Beklagten 1 auch der Be- klagten 2 anzurechnen (act. 1 Rz. 272). 4.5.2. Der Beklagte 1 bestreitet die Vermutungen der Klägerin. Es habe sich um Kundengeschenke gehandelt. Der Beklagte 1 habe sich mit dem Wein bei den Kunden für die vergangene Zusammenarbeit bedankt (act. 15 Rz. 448 und 356). 4.5.3. Die Beklagte 2 erklärt, mit dem Wein habe sich der Beklagte 1 bei den Kunden der Klägerin für die vergangene Zusammenarbeit bedankt. Mit der bevor- stehenden Gründung der Beklagten 2 habe dies nichts zu tun gehabt (act. 18 Rz. 278). 4.5.4. Zwischen den Parteien ist strittig, aus welchen Motiven und vor allem mit welchem Kommentar der Beklagte 1 die Weinflaschen, welche unbestritten als Kundengeschenke dienten, den Kunden übergeben hat. Um dies in einem Be- weisverfahren zu klären, wäre es erforderlich, die Namen der Kunden, den Zeit- punkt der Übergabe und die daran beteiligten Personen bereits zu kennen. An- dernfalls müssten diese Sachverhaltselemente im Rahmen des Beweisverfahrens zuerst noch behauptet werden. Dies ist in einem Beweisverfahren jedoch nicht mehr zulässig. Folglich fehlt es an konkreten Behauptungen, die einem Beweis-

- 63 - verfahren zugänglich wären. Die Klage ist in diesem Punkt unsubstantiiert und deshalb abzuweisen. 4.5.5. Privatbezüge J5._____ der Mitarbeiter nach deren Austritt bei der Klägerin, CHF 1'151.60 4.5.6. Die Klägerin erklärt, ihre ausgetretenen Mitarbeiter hätten die ihnen zur Verfügung gestellte J5._____-Tankkarte auch nach deren Austritt weiterbenutzt. Aus der Abrechnung für den Monat Juni 2006 ergebe sich, dass ein Grossteil der Bezüge in … am Wohnort von S2._____ getätigt worden seien. Ein Teil der Be- züge sei nicht Benzin, sondern seien alkoholische Getränke, Raucherwaren, Le- bensmittel oder andere Artikel vom Shop/Kiosk der Tankstelle und damit in keiner Art und Weise geschäftsbezogen (act. 1 Rz. 158 und 361). Die Beklagte 2 habe von ihren Organen gewusst, dass ihre Mitarbeiter die J5._____-Karten umgehend hätten zurückgeben müssen und auf die bezogenen Waren keinen Anspruch gehabt hätten. Die Beklagte 2 habe dies jedoch ausge- nutzt und nichts dagegen unternommen (act. 54 Rz. 1314). 4.5.7. Diese Schadensposition ist seitens des Beklagten 1 anerkannt (act. 14 Rz. 450), weshalb er zum Ersatz dieser Position zu verpflichten ist. 4.5.8. Die Beklagte 2 bestreitet sie hingegen und führt aus, die Klägerin lege nicht dar, unter welchem Rechtstitel die Beklagte 2 für private Benzinbezüge, al- koholische Getränke, Raucherwaren und weitere Lebensmittel der ehemaligen Mitarbeiter der Klägerin einstehen müsse (act. 18 Rz. 414). 4.5.9. In der Tat ist nicht ersichtlich, auf welcher Grundlage die Beklagte 2 für Warenbezüge aufkommen müsste, welche auch nach der Ansicht der Klägerin in keiner Art und Weise geschäftsbezogen sind. Zudem besteht keine Pflicht der Beklagten 2 einzuschreiten, wenn sich ihre Mitarbeiter privat an ihrer ehemaligen Arbeitgeberin bereichern. Eine Aufteilung der Bezüge nach solchen, die der Be- klagten 2 zugutegekommen wären, und solchen, die dies nicht sind, besteht nicht. Die Klage gegen die Beklagte 2 ist daher in diesem Punkt abzuweisen.

- 64 - 4.6. Getränke Mitarbeiter und Bürobedarf ab Juni 2006, CHF 701.60 4.6.1. Die Klägerin fordert im Weiteren Ersatz für Getränke- und Büromaterial- einkäufe, welche die Monate Juni und Juli betreffen. Zusammenfassend führt sie aus, der Beklagte 1 habe der Klägerin ab Juni 2006 fast die ganze Geschäftstä- tigkeit entzogen, weshalb nicht ersichtlich sei, wozu die Klägerin diese Einkäufe benötigt habe. Es sei davon auszugehen, dass diese der Beklagten 2 und deren Mitarbeiter zugutegekommen seien. Insgesamt fordert die Klägerin den Ersatz von CHF 391.20 für Getränke und CHF 310.40 für Büromaterial (act. 1 Rz. 161 f. und Rz. 362 f.). 4.6.2. Der Beklagte 1 bestreitet, dass das eingekaufte Büromaterial der Beklag- ten 2 zugutegekommen sei (act. 14 Rz. 452). Hinsichtlich Getränken räumt der Beklagte 1 ein, dass er nicht ausschliessen könne, dass auch ein Mitarbeiter der Beklagten 2 ab und zu einen Kaffee getrunken habe (act. 14 Rz. 138). Im Übrigen ist ihm bei seinen Ausführungen ein offensichtlicher Fehler unterlaufen, indem er unter dem Titel "Rechnung Getränke Mitarbeiter von CHF 391.20 (Rz. 362)" er- neut auf die Weinlieferung Bezug nimmt (act. 14 Rz. 451). Aus dem Kontext und seinen übrigen Ausführungen wird jedoch erkennbar, dass seine Bestreitung den Kaffee betreffend auch für die restliche Forderung der Klägerin aus dem Geträn- keverbrauch gilt und er diese insgesamt als "haltlos" einstuft. 4.6.3. Die Beklagte 2 macht geltend, die Forderungen seien unbegründet, da sie Lieferungen betreffen würden, welche vor der Entstehung der Beklagten 2 erfolgt seien. Hinzu komme, dass kein Konnex zwischen den (angeblich) lauterkeitswid- rigen Handlungen der Beklagten 2 und dem fraglichen Büromaterial und den zur Debatte stehenden Kaffeekapseln und Wasserflaschen zu erkennen sei (act. 18 Rz. 416 ff.). 4.6.4. Die Klage ist auch in diesem Punkt mangels Substantiierung abzuweisen. Die Klägerin führt aus, dass der Beklagte 1 ihr ab Juni 2006 fast die ganze Ge- schäftstätigkeit entzogen habe. Mit anderen Worten geht die Klägerin davon aus, dass der Beklagte 1 ab Juni 2006 zumindest teilweise noch für die Klägerin tätig gewesen sei. Auch legt die Klägerin an anderer Stelle dar, dass die fristlose Kün-

- 65 - digung des Beklagten 1 am 14. Juli 2006 erfolgt sei (act. 54 Rz. 881). Somit war der Beklagte 1 bis zu diesem Zeitpunkt auch zum Bezug von Getränken und Ma- terial berechtigt. Eine Abgrenzung zwischen befugten und unbefugtem Verbrauch von Kaffee, Wasser und Büromaterial ist auf Grundlage der vorgebrachten Be- hauptungen nicht möglich. 4.7. Miete Juni 2006, CHF 4'221.50 4.7.1. Die Klägerin führt aus, einerseits seien ihre Mitarbeiter per Ende Juni 2006 entweder ausgetreten oder abwesend gewesen. Andererseits habe die Be- klagte 2 ihre Geschäftstätigkeit bereits vor Ende Juni 2006 in den Räumlichkeiten der Klägerin begonnen. Per 1. Juli 2006 seien ihr denn auch die Büros im ersten und zweiten Stock an der M._____-Strasse übertragen worden. Einzig das Büro im Erdgeschoss sei bei der Klägerin verblieben. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die Beklagte 2 die Mietkosten nicht bereits für den Monat Juni für die von ihr übernommenen Räumlichkeiten tragen müsse, zumal sie diese genutzt habe. Demzufolge seien weitere CHF 4'221.50 geschuldet (act. 1 Rz. 364, act. 54 Rz. 1151). In der Replik ergänzt die Klägerin ihre Ausführungen, indem sie festhält, die Mit- arbeiter der Beklagten 2 hätten sämtliche von der Klägerin gemieteten Räumlich- keiten genutzt. Dies gelte selbst für das der Klägerin nach Abtretung des Mietver- trages verbliebene kleine Büro, welches von V._____, einem Mitarbeiter der Be- klagten 2, genutzt worden sei, wobei gar eine Telefonleitung der Beklagten 2 in diesem Büro installiert gewesen sei (act. 54 Rz. 1192). Es sei im Übrigen erstellt, dass bereits im Juni 2006 die (ehemaligen klägerischen) Mitarbeiter der Beklag- ten 2 ihre Tätigkeit aus den Räumlichkeiten der Klägerin heraus, mitunter auch aus dem ersten und zweiten Stock, unter Benutzung der klägerischen Infrastruk- tur, ausgeübt hätten. Es sei ja nicht so gewesen, dass die Mitarbeiter nach Ver- lassen der Klägerin per Ende Mai 2006 einen Monat lang nichts mehr getan und keine Bestellungen entgegengenommen, Lieferungen organisiert, Telefone be- antwortet, Faxschreiben versendet und Transportaufträge vergeben hätten. All dies hätten sie freilich weiterhin gemacht, aber nunmehr – bereits im Juni 2006 –

- 66 - für und zugunsten der Beklagten 2 aus den Räumlichkeiten der Klägerin heraus (act. 54 Rz. 1152). Es wäre die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer der Klägerin gewesen, dafür zu sorgen, dass die Beklagte 2 der Klägerin ordnungsgemäss die Kosten für die Benutzung der Mieträumlichkeiten ab 1. Juni 2006 erstatten würde. Indem er sich nicht darum gekümmert habe, sondern gar aktiv die Mietkosten für diesen Monat zulasten der Klägerin zur Überweisung freigegeben habe, habe er sowohl seine Sorgfalts- und Treuepflichten als Geschäftsführer als auch die Treuepflicht gemäss Art. 321 a Abs. 1 OR verletzt und die Klägerin kausal geschädigt (act. 54 Rz. 1153). Sodann handle es sich beim bezahlten Mietzins um eine Aufwendung, welche zum Vorteil der Beklagten 2 erfolgt sei, jedoch von der Klägerin bezahlt worden sei. Die Beklagte 2 habe gewusst, dass sie hierauf keinen Anspruch habe bzw. dass es sich um Aufwendungen der Klägerin gehandelt habe. Es rechtfertige sich, diese Kosten den Beklagten 1 und 2 solidarisch zu überbinden (act. 54 Rz. 1317). 4.7.2. Der Beklagte 1 führt aus, die Büros im ersten und zweiten Stock der M._____-Strasse seien per 1. Juli 2007 von der Klägerin auf die Beklagte 2 über- tragen worden. Mit dieser Übernahme habe die Beklagte 2 dafür gesorgt, dass die Klägerin fortan nur noch die Kosten für die Räumlichkeiten im Erdgeschoss habe bezahlen müssen. Ihr seien also enorme Kosten erspart geblieben. Vor diesem Hintergrund sei es ziemlich abwegig zu behaupten, die Juni-Mietkosten für das erste und zweite Stockwerk seien als Schaden der Klägerin zu qualifizieren. Es sei vielmehr so, dass die Klägerin von der Beklagten 2 vor der weiteren Erfüllung ihrer mietvertraglichen Pflichten bewahrt worden sei. Von einem Schaden könne folglich keine Rede sein; die Klägerin habe keinen Abfluss von Aktiven verbuchen müssen, sondern habe im Gegenteil einen Nichtabfluss von Aktiven verzeichnen können (act. 14 Rz. 453). Die Beklagte 2 sei befugt gewesen, aufgrund der Abtre- tung des Mietvertrages, die im Interesse der Klägerin erfolgt sei, die Räumlichkei- ten zu benutzen. Was an einem übergangslosen Wechsel der Angestellten von der Klägerin zur Beklagten 2 auszusetzen sein soll, sei nicht ersichtlich und werde von der Klägerin auch nicht näher begründet. Die Mitarbeiter der Klägerin seien

- 67 - völlig frei gewesen, zu welchem Arbeitgeber sie nach der Kündigung des Arbeits- verhältnisses mit der Klägerin hätten wechseln wollen (act. 60 Rz. 163). 4.7.3. Die Beklagte 2 hält wiederum fest, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklagten 2 diese angeblichen Schäden zurückzufüh- ren seien. Es fehle schon an einem Rechtsgrund für die geltend gemachten For- derungen. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 421 f.). 4.7.4. Die Behauptung der Klägerin, die Mitarbeiter der Beklagten 2 seien be- reits im Juni 2006 aus den Räumlichkeiten des ersten und zweiten Stocks an der M._____-Strasse tätig gewesen, blieb unbestritten. Dies gilt auch für die Begrün- dung, wonach es nicht so gewesen sei, dass die Mitarbeiter nach Verlassen der Klägerin per Ende Mai 2006 einen Monat lang nichts mehr getan hätten; vielmehr hätten sie weiterhin gearbeitet, nun jedoch für und zugunsten der Beklagten 2 aus den Räumlichkeiten der Klägerin heraus. Dies bestätigt der Beklagte 1, indem er ausführt, es sei nicht ersichtlich, was an einem übergangslosen Wechsel der An- gestellten von der Klägerin zur Beklagten 2 auszusetzen sein soll. Ein übergangs- loser Wechsel war indes nur möglich, wenn die Mitarbeiter, welche die Klägerin per Ende Mai 2006 verlassen haben, in den gleichen Büros für die Beklagte 2 zu arbeiten begannen, in welchen sie zuvor für die Klägerin gearbeitet hatten und welche später offiziell von der Beklagten 2 übernommen wurden. Nun führt die Klägerin auch hier aus, dass es die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer gewesen wäre, dafür besorgt zu sein, dass der Klägerin die Kos- ten für die Benutzung der von ihr bezahlten Büros vergütet würden. Dem ist zuzu- stimmen. Es ist die Pflicht eines Geschäftsführers, dafür zu sorgen, dass Ge- schäftsmöglichkeiten genutzt und keine Leistungen ohne eine adäquate Gegen- leistung erbracht werden. Er hat Gewinnverschiebungen zu verhindern und dafür zu sorgen, dass keine unnützen Kosten anfallen. Auch dies anerkennt der Beklag- te 1, wenn er ausführt, die Abtretung des Mietvertrages per 1. Juli 2006 sei im In- teresse der Klägerin gewesen und habe ihr enorme Kosten erspart. Der Beklag- te 1 bringt keine Gründe vor, weshalb er diese Abtretung, welche vom 14. Juni 2006 datiert (act. 4/120), nicht bereits mit Wirkung auf den 1. Juni, dem der tat-

- 69 - 4.10.1. Die Klägerin führt aus, die Mitarbeiter der Beklagten 2 hätten die von der Klägerin bezahlten Parkplätze weiterhin benutzt. Die Beklagte 2 habe anerkannt, erst ab dem 1. September 2006 über eigene Parkplätze verfügt und bis dahin die Parkplätze der Klägerin benutzt zu haben. Für die von der Beklagten 2 übernom- menen Fahrzeuge seien demnach Parkplatzgebühren im Betrag von CHF 1'226.70 (6 x CHF 204.45) angefallen (act. 1 Rz. 355). Die beiden Ge- schäftsfahrzeuge der Beklagten 2 seien regelmässig und ohne Einwilligung der Klägerin auf den von der Klägerin gemieteten Parkplätzen parkiert worden. Die Klägerin führt aus, es wäre die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer der Klägerin gewesen, dafür zu sorgen, dass die Beklagte 2, wenn diese Parkplätze schon von ihren Mitarbeitern benutzt werden, hierfür entsprechend Miete bezahle und somit einen Untermietvertrag unterzeichnet hätte. Indem er sich nicht darum gekümmert habe, sondern es zugelassen habe, dass die Mitarbeiter der Beklag- ten 2 die von der Klägerin gemieteten Parkplätze einfach benutzt hätten, habe der Beklagte 1 sowohl seine Sorgfalts- und Treuepflichten als Geschäftsführer als auch die Treuepflicht gemäss Art. 321a Abs. 1 OR verletzt und die Klägerin in entsprechendem Umfang kausal geschädigt. Die Beklagte 2 habe dies ausge- nutzt, obwohl sie gewusst habe, dass sie hierfür keine Berechtigung gehabt habe oder zumindest hierfür hätte bezahlen müssen (act. 54 Rz. 1133 und 1310). Weiter führt die Klägerin aus, es sei unbestritten, dass die Mitarbeiter der Beklag- ten 2 weiterhin entsprechende Geschäftsfahrzeuge gehabt und benutzt hätten. Diese Leasingfahrzeuge, deren Verträge zunächst noch auf die Klägerin gelautet hätten und deren Leasingprämien auch noch von dieser bezahlt worden seien, seien in der Folge von der Beklagten 2 übernommen worden. Freilich habe die Beklagte 2 daher auch entsprechenden Parkraum für ihre Geschäftsfahrzeuge benötigt (act. 54 Rz. 1132). 4.10.2. Der Beklagte 1 führt aus, die Beklagte 2 bestreite, dass die Parkplätze vom 1. Juni 2006 bis zum 1. September 2006 durch ihre Mitarbeiter benutzt wor- den seien. Der Klägerin sei aber dessen ungeachtet kein Schaden entstanden. Sie habe die fraglichen Parkplätze offenbar ohnehin aus vertraglichen Gründen bis am 1. September 2006 bezahlt. Die Benutzung der Parkplätze durch andere

- 70 - Personen habe der Klägerin folglich keine zusätzlichen Auslagen verursacht. (act. 14 Rz. 442). 4.10.3. Die Beklagte 2 macht geltend, die Klägerin lege nicht dar, auf welche un- lauteren Handlungen der Beklagten 2 der angebliche Schaden zurückzuführen sei. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an. 4.10.4. Trotz der substantiierten Ausführungen der Klägerin bestreiten die Be- klagten 1 und 2 lediglich in einem Satz, die Parkplätze benutzt zu haben. Dabei ist unbestrittenen, dass die Geschäftswagen der Klägerin ohne Unterbruch von der Beklagten 2 übernommen wurden und deren Mitarbeiter diese weiterhin benutz- ten. Wie vorstehend gezeigt wurde, ist ebenfalls unbestritten, dass die Mitarbeiter der Beklagten 2 nach dem Austritt aus der Klägerin per Ende Mai 2006 lückenlos weiter gearbeitet haben, jedoch einfach zugunsten der Beklagten 2. Dabei arbei- teten sie weiterhin in den Büros, welche sie zuvor genutzt hatten und welche noch immer von der Klägerin bezahlt wurden. Unter diesen Umständen genügt eine blosse Bestreitung des Vorwurfs, auch die Geschäftswagen der Beklagten 2 seien weiterhin auf den schon zuvor benutzten Plätzen parkiert gewesen, nicht. Die Ausführungen der Beklagten 1 und 2 sind daher unsubstantiiert. Es ist davon auszugehen, dass die Fahrzeuge der Mitarbeiter einfach auf denselben Parkplät- zen abgestellt wurden, die zuvor schon benutzt worden waren. Nun führt die Klägerin auch hier aus, dass es die Aufgabe des Beklagten 1 als Geschäftsführer gewesen wäre, dafür besorgt zu sein, dass der Klägerin für die Benutzung der von ihr bezahlten Parkplätze ein Mietzins bezahlt werde. Dem ist unter Verweis auf die Erwägungen zur Büromiete des Monats Juni 2006 zuzu- stimmen. Es wäre auch hier die Pflicht des Beklagten 1 gewesen, dafür zu sor- gen, dass unnütze Kosten eingespart, Geschäftsmöglichkeiten genutzt und keine Leistungen ohne eine adäquate Gegenleistung erbracht werden. Indem er dies nicht tat und zuliess, dass die Mitarbeiter der Beklagten 2 ihre bisherigen Park- plätze einfach weiterbenutzten, verstiess er gegen seine Pflichten als Geschäfts- führer. Er ist daher zu verpflichten, der Klägerin den Mietzins für die Parkplätze von insgesamt CHF 1'226.70 zu bezahlen (aArt. 827 OR (AS 53 185) i.V.m. Art. 754 Abs. 1 OR).

- 71 - Hinsichtlich der Beklagten 2 kann ebenfalls auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden. Ihr musste bewusst gewesen sein, dass sie die Parkplätze der Klägerin nicht unentgeltlich benutzen kann. Die Darstellung der Klägerin, wonach die Beklagte 2 gewusst habe, dass sie hierauf keinen Anspruch habe, blieb denn auch unbestritten. Somit ist auch in Bezug auf die Parkplätze ein faktisches (Un- ter-)Mietverhältnis zu bejahen und die Beklagte 2 dementsprechend zu verpflich- ten, den hierfür geschuldeten Mietzins zu bezahlen. 4.10.5. Die Beklagten 1 und 2 sind daher auch in diesem Fall solidarisch zu ver- pflichten, den Betrag von CHF 1'226.70 zu bezahlen (Art. 50 Abs. 1 OR). 4.11. Schlüsseldienst, CHF 1'226.80 4.11.1. Die Klägerin führt aus, sie habe sich gezwungen gesehen, nach ihrem Eingreifen die Schlösser an der M._____-Strasse auszuwechseln, um den Mitar- beitern der Beklagten 2 sowie dem Beklagten 1 den Zugang zu ihren Räumlich- keiten zu verunmöglichen. Hierfür seien Kosten von CHF 1’151.80 sowie von CHF 75.00 entstanden (act. 1 Rz. 366). 4.11.2. Der Beklagte 1 erklärt, für die Klägerin habe überhaupt keine Veranlas- sung bestanden, die Schlösser der Büroräumlichkeiten auszuwechseln. Sie habe dies vielmehr aus eigenem Antrieb getan, weshalb sie auch für die Kosten aufzu- kommen habe (act. 14 Rz. 455). 4.11.3. Die Beklagte 2 hält wiederum fest, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklagten 2 diese angebliche Schäden zurückzufüh- ren seien. Es fehle schon an einem Rechtsgrund für die geltend gemachten For- derungen. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 421 f.). 4.11.4. Der Einwand des Beklagten 1, es habe keine Veranlassung bestanden, die Schlösser auszutauschen, ist insofern zu hören, als dass die Klägerin die Kos- ten für den Austausch der Schlösser lediglich dann erfolgreich geltend machen könnte, wenn keine günstigere Massnahme zu demselben Ziel geführt hätte. Vor- liegend führt die Klägerin nicht aus, weshalb ein Austausch zwingend notwendig

- 72 - gewesen sein soll und das Einsammeln der Schlüssel beispielsweise nicht ziel- führend gewesen wäre. Daher ist die Klage in diesem Punkt abzuweisen. 4.12. Transportkosten, CHF 740.65 4.12.1. Die Klägerin macht geltend, alleine zum Abtransport von Dokumenten aus den von der Beklagten 2 übernommenen Räumlichkeiten seien Kosten von CHF 740.65 angefallen (act. 1 Rz. 367). 4.12.2. Der Beklagte 1 bestreitet eine Ersatzpflicht (act. 14 Rz. 458). 4.12.3. Die Beklagte 2 hält wiederum fest, die Klägerin lege nicht dar, auf welche unlauteren Handlungen der Beklagten 2 diese angebliche Schäden zurückzufüh- ren seien. Es fehle schon an einem Rechtsgrund für die geltend gemachten For- derungen. Im Übrigen schliesst sie sich den Ausführungen des Beklagten 1 an (act. 18 Rz. 421 f.). 4.12.4. Die Ausführungen der Klägerin sind unsubstantiiert. Es wurde nicht ein- mal vorgebracht, wessen Dokumente abtransportiert worden sind. Die Klage ist diesbezüglich abzuweisen. 4.13. Abklärungen und Eingreifen betr. Zoll- und MwSt. Nr., CHF 2'384.99 4.13.1. Die Klägerin erklärt, die für Abklärungen rund um die Zoll- und MwSt.- Problematik beigezogene X5._____ AG habe ihre Leistungen mit CHF 2’384.99 in Rechnung gestellt (act. 1 Rz. 368). Sie legt weiter dar, der Beklagte 1 bzw. die Mitarbeiter der Beklagten 2 hätten die Spediteure absichtlich falsch informiert, indem sie ihnen mitgeteilt hätten, dass sie bei von der Beklagten 2 importierter Ware gegenüber der Zollbehörde weiterhin mitteilen sollen, dass das MwSt.- und das Zollkonto der Klägerin zu belasten sei- en (act. 1 Rz. 165). Dies habe dazu geführt, dass die Beklagte 2 – als neue Ver- tragspartnerin der Videogames-Hersteller – die Ware in die Schweiz importiert habe, während die Mehrwertsteuerrechnungen der Eidgenössischen Zollverwal- tung sowie die Rechnungen der Spediteure bzw. der Zolldirektion für Zollgebüh-

20. September 2006 über CHF 641.75 (act. 4/161), MwSt.- Veranlagungsverfügung vom 20. September 2006 über CHF 293.30 (act. 4/162), Zoll-Veranlagungsverfügung vom

20. September 2006 über CHF 0 (act. 4/164);

• Firma X2._____ Spedition: Rechnung-Nr. … vom 12. September 2006 über CHF 188.90 (act. 4/166), Rechnung-Nr. … vom 13. September 2006 über CHF 120.00 (act. 4/167);

• Firma X3._____: Rechnung … vom 22. September 2006 (act. 4/168);

• Firma X4._____ AG: MwSt.-Veranlagungsverfügung vom

- 75 - kosten seien letztlich kausal verursacht durch das unlautere und widerrechtliche Verhalten der Beklagten 1 und 2 und daher geschuldet (act. 54 Rz. 984 und 1159). 4.13.2. Der Beklagte 1 führt aus, bei der Rechnung der X5._____ AG handle es sich um Beratungskosten, welche die Klägerin selber verursacht habe. Es beste- he keine Verpflichtung des Beklagten 1, die Kosten der Mehrwertsteuerberatung der Klägerin zu übernehmen (act. 14 Rz. 459 und 461). Er habe überdies weder das Zoll- noch das Mehrwertsteuerkonto der Klägerin zu Gunsten der Beklagten 2 verwendet. Wenn es zu Belastungen des Kontos der Klägerin gekommen sei, ha- be dies nichts mit dem Verhalten des Beklagten 1 zu tun (act. 60 Rz. 163). 4.13.3. Die Beklagte 2 bestreitet die klägerischen Behauptungen, wonach ihre Mitarbeiter absichtlich falsche Angaben gemacht hätten. Sie habe nach ihrer Gründung sofort eine eigene Mehrwertsteuernummer beantragt. Alleine schon der Umstand, dass die Verwechslungen nur im September 2009 vorgekommen seien, zeige, dass es sich um ein Versehen gehandelt habe. Allerdings sei völlig offen, auf wessen Fehler dieses zurückgehe (act. 18 Rz. 115). Falsch sei schliesslich auch die klägerische Behauptung, die Beklagte 2 habe das MwSt.- und Zollkonto der Klägerin als ihr eigenes bekanntgegeben, was zu diversen Verwechslungen beim Zoll, bei Lieferanten und Logistikunternehmen geführt habe (act. 18 Rz. 231). Wenn die Klägerin der Auffassung sei, durch die Verwechslungen sei ihr ein Schaden entstanden, habe sie das unter Darlegung der entsprechenden An- spruchsgrundlagen und -voraussetzungen geltend zu machen. Insbesondere müsse sie ihren Schaden substantiieren und der Person, die sie in Anspruch nehmen wolle, ein unerlaubtes Handeln und ein Verschulden nachweisen (act. 63 Rz. 105). 4.13.4. Dem Beklagten 1 können die angeblich geäusserten Falschinformationen nur dann persönlich angerechnet werden, wenn erstellt ist, dass er jeweils für die Äusserungen verantwortlich ist oder diese selbst geäussert hat. Der Beklagte 1 bestreitet solche Äusserungen gemacht oder dazu veranlasst zu haben. Folglich wäre zur Abklärung der klägerischen Behauptungen ein Beweisverfahren not- wendig, welches jedoch wiederum eine entsprechende Substantiierungsdichte vo-

- 76 - raussetzt. Diese ist vorliegend lediglich in Bezug auf die angeblichen Äusserun- gen gegenüber der X1._____ AG am 31. August 2006 gegeben. Dennoch ist kein Beweisverfahren durchzuführen, da selbst dann nicht von einer Verantwortlichkeit des Beklagten 1 für die geltend gemachten Kosten auszugehen wäre, wenn der Nachweis gelingen sollte, dass er die X1._____ AG wie behauptet informiert hat. Damit wäre nämlich lediglich bewiesen, dass der Beklagte 1 solche Falschinfor- mationen einmal verbreitet hat. Es erscheint weder kausal noch adäquat, dass ei- ne einmalige Falschinformation eine grossangelegte Überprüfung der Mehrwert- steuer- und Zollabrechnungen zur Folge hat. Mangels eines entsprechenden Zu- sammenhangs ist die Klage in diesem Punkt gegenüber dem Beklagten 1 daher abzuweisen. 4.13.5. In Bezug auf die Beklagte 2 ist vorab festzuhalten, dass unbestritten blieb, dass es zu Verwechslungen gekommen ist. Die beträchtliche Anzahl der falschen Mehrwertsteuer- und Zollangaben und die Tatsache, dass davon gleich mehrere Spediteure betroffen sind, schliessen eine lediglich versehentliche Verwechslung oder ein Missverständnis aus. Unbestritten ist sodann, dass die fraglichen Liefe- rungen für die Beklagte 2 bestimmt waren. Folglich sind die entsprechenden Wa- renbestellungen und -importe auch von dieser veranlasst worden. In diesem Zu- sammenhang hatte sie auch die Mehrwertsteuer- und Zollkontonummer anzuge- ben. Als Ursprung der Falschinformationen kommt daher nur die Beklagte 2 in Frage, welche die Lieferungen in Auftrag gegeben und von den Falschinformatio- nen ohne das Eingreifen der Klägerin auch profitiert hätte. Es erscheint sodann gerechtfertigt und ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin für die Überprüfung der Mehrwertsteuer- und Zollveranlagungsverfügungen fachmännischen Rat hin- zugezogen hat. Aus der Tatsache, dass es lediglich Lieferungen im September betraf, kann für die rechtliche Beurteilung nichts abgeleitet werden. Es wurde we- der behauptet noch erscheint es zwingend, dass zuvor bereits Lieferungen mit den korrekten Kontonummern erfolgt waren. Wie bereits erwähnt spricht hingegen gerade die Häufigkeit der falschen Informationen gegenüber mehreren Spediteu- ren gegen ein Versehen. Schliesslich wird die Höhe der geltend gemachten Rechnung an sich nicht bestritten. Die von der Klägerin geforderte Summe von CHF 2‘384.99 ist jedoch auf den vollstreckbaren Betrag von CHF 2‘385.00 zu

- 77 - runden. Die Beklagte 2 ist daher zu verpflichten, unter dem Vorbehalt der geltend gemachten Verrechnungsforderungen den Betrag von CHF 2'385.00 an die Klä- gerin zu bezahlen. 4.14. Zinsen, Fazit 4.14.1. Die Klägerin fordert auf den vorstehend beurteilten Ansprüchen Zins von 5 % seit dem 31. Dezember 2006. Sie verwende dieses Datum der Einfachheit halber, obwohl die eingeklagten Kosten grundsätzlich ab dem Schadenseintritt zu verzinsen seien (act. 1 Rz. 347). 4.14.2. Der Beklagte 1 bestreitet, dass ein Schadenszins geschuldet sei (act. 14 Rz. 426). Die Beklagte 2 äussert sich nicht zu diesem Punkt. 4.14.3. In Bezug auf den Beklagten 1 ist festzuhalten, dass die Ansprüche gegen ihn auf seinen Pflichtverletzungen als Geschäftsführer gründen. Diese unterliegen den Regeln des allgemeinen Haftpflichtrechts, weshalb auch ein Schadenszins von 5 % seit dem Zeitpunkt, in dem sich das schädigende Ereignis finanziell aus- gewirkt hat, zum Ersatzanspruch gehört (WIDMER/GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, 3. Aufl. 2008, N. 50 zu Art. 754 OR). In Bezug auf den Betrag von CHF 88'783.90 ist der Zins von 5 % seit dem 30. Juni 2006 (Da- tum der letzten Überweisung an die Beklagte 2) geschuldet. Die weiteren vom Beklagten 1 zu verantwortenden Schäden wirkten sich allesamt vor dem 31. De- zember 2006 aus, weshalb der seit diesem Tag geforderte Zins von 5 % auf die Gesamtbeträge von CHF 17'796.00 und GBP 1'144.75 geschuldet ist (J1._____ AG CHF 3'870.05 + Arbeiten in Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen CHF 773.35 + Sprachkurse CHF 5'890.00, GBP 1'144.75 + Privatbezüge J5._____ CHF 1'151.60 + Mietzins Juni CHF 4'221.50 + Putzhilfe CHF 662.80 + Parkplätze CHF 1'226.70). Zusammenfassend ist der Beklagte 1 unter Vorbehalt der geltend gemachten Ver- rechnungsforderungen zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 7‘041.60 sowie GBP 1'144.75 (Sprachkurse CHF 5'890.00, GBP 1'144.75 + Privatbezüge J5._____ CHF 1'151.60) jeweils zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember

- 78 - 2006 und unter solidarischer Haftung mit der Beklagten 2 CHF 88'783.90 (Über- weisung an die Beklagte 2) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2006 sowie CHF 10'754.40 (J1._____ AG CHF 3'870.05 + Arbeiten in Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen CHF 773.35 + Mietzins Juni CHF 4'221.50 + Putzhilfe CHF 662.80 + Parkplätze CHF 1'226.70) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. De- zember 2006 zu bezahlen. 4.14.4. Die Ansprüche gegen die Beklagte 2 haben hingegen lediglich einmal eine ausservertragliche Grundlage (ungerechtfertigte Bereicherung) und ansons- ten einen vertraglichen Ursprung, indem sie auf einem faktischen Vertragsver- hältnis basieren. Sie sind ebenfalls mit 5 % zu verzinsen. Der behauptete Beginn des Zinsenlaufs wurde seitens der Beklagten 2 nicht bestritten. Zusammenfassend ist die Beklagte 2 unter Vorbehalt der geltend gemachten Ver- rechnungsforderungen zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 2‘385.00 (Rechnung X5._____ AG) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006 und unter solidarischer Haftung mit dem Beklagten 1 CHF 88'783.90 (Überwei- sung an die Beklagte 2) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2006 sowie CHF 10'754.40 (J1._____ AG CHF 3'870.05 + Arbeiten in Zusammenhang mit den Geschäftsfahrzeugen CHF 773.35 + Mietzins Juni CHF 4'221.50 + Putzhilfe CHF 662.80 + Parkplätze CHF 1'226.70) zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 31. De- zember 2006 zu bezahlen.

- 79 -

5. Privatbezüge und Darlehen des Beklagten 1 5.1. Parteibehauptungen 5.1.1. Die Klägerin führt aus, der Beklagte 1 habe sich persönlich bereichert, in- dem er die Prämie für die Motorfahrzeugversicherung seines privaten H1._____ (Jahresprämie von CHF 3'134.00) von der Klägerin habe bezahlen lassen (act. 1 Rz. 177, 179 und 335; act. 54 Rz. 467). Von der ursprünglichen Jahresprämie von CHF 3'134.00 seien ihr von der … AG [Versicherungs-Gesellschaft] CHF 3'020.90 zurückvergütet worden, weshalb noch CHF 113.10 eingeklagt seien. Da es sich bei dieser Zahlung um einen privaten Bezug handle, sei darauf die Mehrwertsteu- er von 7.6 % und ein Zins von 5 % ab dem Zeitpunkt des Bezugs oder spätestens ab Fälligkeit der Rechnung zu entrichten (act. 1 Rz. 335 f.; act. 54 Rz. 467). Dem Beklagten 1 sei das Fahrzeug der Marke H1._____ nicht als Geschäftsfahrzeug zur Verfügung gestanden. Vielmehr habe der Beklagte 1 einen neuen grossen H2._____ als Geschäftsfahrzeug besessen, dessen Leasingraten und weitere Spesen von der Klägerin bezahlt worden seien. Der Beklagte 1 habe den H1._____ aber seit jeher durch die Klägerin finanzieren lassen und als Geschäfts- fahrzeug deklariert, obwohl er ihn privat genutzt habe. Die Klägerin führt weiter aus, hätte es sich beim privaten H1._____ tatsächlich um ein Geschäftsfahrzeug gehandelt, wäre auch dieser nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses um- gehend herauszugeben gewesen. Der Beklagte 1 habe denn auch in seiner Kla- geantwort erklärt, die Klägerin habe ihm ein Firmenfahrzeug zur Verfügung ge- stellt. Er gehe folglich selber davon aus, dass es nur ein und nicht zwei Ge- schäftsfahrzeuge gegeben habe (act. 54 Rz. 870 f.). Die Klägerin fordert vom Beklagten 1 aus einem Darlehen sowie angeblich unge- rechtfertigten Bezügen (unter anderem zur Bezahlung seiner Lebensversiche- rung) insgesamt CHF 226'192.00 zurück (CHF 200'000.00 + CHF 70'000.00 + CHF 6'192.00 - CHF 50'000.00; act. 1 Rz. 182 ff. und 331). Das Darlehen über CHF 150'000.00 (inkl. geleisteter Rückzahlungen über CHF 50'000.00) habe die Klägerin mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 gekündigt (act. 1 Rz. 183). Der

14. Dezember 2005, von 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum 31. Januar 2004, von 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum 21. Dezember 2006, von 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum 21. Dezember 2006 und von 5 % auf CHF150'000.00 seit dem 22. De- zember 2006 (act. 1 Rz. 334). 5.1.2. Der Beklagte 1 anerkennt die Forderung der Klägerin im Umfang von CHF 226'192.00 (act. 60 Rz. 205). Die Zinsen auf diesem Betrag bestreitet er hingegen (act. 60 Rz. 208). Diesbezüglich hält er fest, die Kündigung des Darle- hens sei zu Unrecht erfolgt. Er habe seine Forderung aus Arbeitsrecht mit den ausstehenden Darlehensrückzahlung zur Verrechnung gebracht. Darum habe kein Grund bestanden, das Darlehen zu kündigen (act. 14 Rz. 413). Zum Fahr- zeug der Marke H1._____ erklärt er, beim H1._____ handle es sich um ein Ge- schäftsfahrzeug. Die aus seinem Betrieb anfallenden Kosten seien ab dem ersten Jahr seiner Beschäftigung bei der Klägerin von dieser getragen worden (act. 14 Rz. 179). Er habe Anspruch auf einen Geschäftswagen gehabt und es habe dies-

- 81 - bezüglich eine Einigung mit der Klägerin bestanden, wonach alle mit dem Auto zusammenhängenden Kosten von ihr bezahlt würden (act. 14 Rz. 414). 5.2. Würdigung 5.2.1. Der Betrag über CHF 226'192.00 ist anerkannt und daher geschuldet. Der Beklagte 1 bestreitet hingegen die Zinsforderung. Seine diesbezüglich erhobene Verrechnungseinrede wird noch zu prüfen sein. Sollte diese indessen nicht erfolg- reich sein, ist darauf hinzuweisen, dass im Übrigen keine substantiierte Bestrei- tung vorgebracht wurde. Es ist daher – unter dem Vorbehalt der Verrechnungs- einrede – kein Grund ersichtlich, weshalb auf dem anerkannten und geschuldeten Betrag kein Zins zu leisten ist. Die von der Klägerin vorgenommene Anpassung des Zinssatzes von einem Prozent auf 2.25 % ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Beim gewährten Darlehen handelt es sich um ein sogenanntes In-sich-Geschäft, welches einer besonderen Ermächtigung bedarf und ansonsten grundsätzlich un- zulässig ist (BGE 95 II 442). Der Zinssatz ist daher auf ein marktübliches Niveau anzupassen. Dies ist mit dem von der Steuerverwaltung für solche Geschäfte verwendeten Zinssatz gewährleistet. Folglich ist der von der Klägerin geforderte Zins geschuldet. 5.2.2. In Bezug auf den noch strittigen Anteil an der Jahresprämie der Motorfahr- zeugversicherung für den H1._____ ist auf den schriftlichen Arbeitsvertrag zwi- schen dem Beklagten 1 und der Klägerin abzustellen. Dieser hält fest, dass dem Beklagten 1 ein Geschäftswagen zur Verfügung gestellt wird (act. 4/17 Ziffer 3). Der Beklagte 1 behauptet nun nicht, die Parteien hätten sich dahingehend geei- nigt, diesen schriftlichen Vertrag so abzuändern, dass dem Beklagten 1 zwei Fahrzeuge zur Verfügung gestellt würden. Dies gilt umso mehr, als er lediglich auf die unbestrittene Tatsache verweist, dass die fragliche Versicherungsprämie seit dem ersten Jahr seiner Beschäftigung bei der Klägerin von dieser bezahlt worden sei. Der Vertrag datiert jedoch vom 4. September 2002, wogegen die Klägerin be- reits am 4. November 1998 gegründet wurde (act. 4/17; act. 4/5). Wären sich die Parteien darin einig gewesen, dass die Klägerin die Kosten von zwei Fahrzeugen bezahlt, ist davon auszugehen, dass dies im Vertrag so und nicht anderslautend

- 83 -

7. Ansprüche des Beklagten 1 aus dem Arbeitsvertrag 7.1. Parteibehauptungen 7.1.1. Der Beklagte 1 macht in seiner Klageantwort geltend, die fristlos ausge- sprochene Kündigung sei ungerechtfertigt erfolgt. Es seien keine Gründe ersicht- lich, welche die Fortführung des Arbeitsverhältnisses für die Klägerin unzumutbar gemacht hätten. Er habe seine Treuepflicht nicht verletzt, sondern im Interesse der Klägerin gehandelt (act. 14 Rz. 182). Der Beklagte 1 führt aus, er hätte zu- nächst auch abgemahnt werden müssen. Eine solche Abmahnung liege nicht vor und werde von der Klägerin zu Recht auch nicht geltend gemacht (act. 60 Rz. 207). Die Kündigung sei aber auch viel zu spät erfolgt. Die Erklärungsfrist, welche im Falle des Aussprechens von fristlosen Kündigungen zu beachten sei, sei nicht eingehalten worden. Die Klägerin habe bereits im Mai 2006 und spätestens im Juni 2006 von den angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten 1 gewusst (act. 14 Rz. 182). Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung müsse eine fristlose Kündigung in der Regel zwei bis drei Tage nach Entdecken des wichtigen Grun- des ausgesprochen werden. Das Arbeitsgericht Zürich habe in einem Entscheid vom 8. Januar 2003 (AN020607) eine Frist von sechs bis maximal acht Tagen als zulässig erachtet. Erfolge die fristlose Kündigung zu spät, gelte sie als ungerecht- fertigt. Die Klägerin habe im Mai, spätestens jedoch bis zum 15. Juni 2006, von den angeblichen Pflichtverletzungen des Beklagten 1 erfahren. Die erst am

14. Juli 2006 ausgesprochene Kündigung sei nicht innerhalb der von der Recht- sprechung vorausgesetzten Erklärungsfrist, sondern erst 30 Tage später erfolgt. Sie erweise sich auch aus diesem Grunde als nicht gerechtfertigt (act. 60 Rz. 207). Aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Entlassung habe er Anspruch auf Er- satz dessen, was er bei einer ordentlichen Kündigung erhalten hätte, das heisst auf den Lohn während der Dauer seiner Kündigungsfrist. Gemäss Ziff. 11.1 des Arbeitsvertrags verlängere sich der Arbeitsvertrag automatisch um jeweils ein wei-

- 84 - teres Jahr, wenn er nicht 6 Monate vor Ablauf gekündigt werde. Der Vertrag habe sich deshalb grundsätzlich ab dem 1. Juli 2006 um ein weiteres Jahr bis zum

30. Juni 2007 verlängert. Der Beklagte 1 habe deshalb Anspruch auf seinen Lohn von Juli 2006 bis Juni 2007, was nach der Rechnung der Klägerin einem Betrag von CHF 422'400.00 brutto entspreche. Dazu geselle sich ein Feriensaldo in der Höhe von CHF 20'436.00. Dem Beklagten 1 sei sodann ein Firmenfahrzeug zur Verfügung gestellt worden, das er für Privatfahrten gratis habe benutzen dürfen. Diesbezüglich entstehe ein Ersatzanspruch des Beklagten 1 von CHF 1'000.00 pro Monat bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Zu ersetzen sei selbst- verständlich auch der Schaden, der dem Beklagten 1 aus den während der Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist nicht bezahlten Arbeitgeberbeiträgen an die be- rufliche Vorsorge erwachsen sei. Die Klägerin habe die entsprechenden Berech- nungen zu edieren. Und schliesslich habe der Beklagte 1 Anspruch auf eine Pönalentschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR. Die Kündigung seitens der Klägerin sei auf eine Art und Weise erfolgt, die jeder Beschreibung spotte, weshalb eine Pönale von 4 Monatslöhnen angemessen sei (CHF 140'800.00). Der Anspruch des Beklagten 1 gegenüber der Klägerin aus fristloser Entlassung betrage damit CHF 422'440.00 brutto, CHF 140'800.00 brutto für netto und CHF 12'000.00 Spesen. Anrechnen lassen müsse sich der Beklagte 1, was er während dieser Dauer verdient habe. Dies sei CHF 104'000.00 brutto (act. 14 Rz. 182, act. 60 Rz. 208). Dem Beklagten 1 stünden gegenüber der Klägerin so- mit Forderungen von CHF 318'440.00 brutto sowie CHF 142'800.00 netto zu (act. 60 Rz. 208). In diesem Umfang erklärte der Beklagte 1 die Verrechnung mit der Darlehensfor- derung und allfälligen damit verbundenen Zinsen sowie allfälligen weiteren Forde- rungen der Klägerin (act. 14 Rz. 182 und 413, act. 60 Rz. 208). In der Duplik führt der Beklagte 1 weiter aus, für eine fristlose Kündigung brauche es eine schwere Pflichtverletzung. Eine solche liege nicht vor. Der Beklagte 1 ha- be stets im Interesse der Klägerin gehandelt. Er sei bis zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht für die Beklagte 2, sondern nur für die Klägerin tätig gewesen. Der Beklagte 1 habe vor dem Aussprechen der fristlosen Kündigung

- 85 - zumindest abgemahnt werden müssen. Das sei nicht passiert, die fristlose Ent- lassung erweise sich als zu Unrecht erfolgt (act. 60 Rz. 595). Die Klägerin habe spätestens Mitte Juni 2006 von den angeblichen Verfehlungen des Beklagten 1 gewusst. Sie habe bereits am 7. Juli 2006 ein Begehren um Ab- setzung des Beklagten 1 als Geschäftsführer beim Audienzrichter deponiert und hätte spätestens zu diesem Zeitpunkt auch die fristlose Kündigung aussprechen müssen. Der Beklagte 1 gehe allerdings davon aus, dass die fristlose Kündigung noch früher hätte ausgesprochen werden können (act. 60 Rz. 596). Er bestreite insbesondere, dass erst Ende Juni 2006 L2._____ ein E-Mail von S1._____ zu- gespielt worden sei. Die Klägerin lässt denn auch offen, wer dieses E-Mail zugespielt haben soll. Falsch sei auch die Behauptung der Klägerin, dass sie ab diesem Zeitpunkt von der Gründung der Beklagten 2 gewusst habe, ohne aber die Verbindung zum Beklagten 1 herstellen zu können. Der Beklagte 1 habe L1._____ bereits früher über die beabsichtigte Gründung der Beklagten 2 infor- miert. Die Klägerin habe über die dem Beklagten 1 vorgeworfenen Verpflichtun- gen gewusst – nicht umsonst habe sie einen Anwalt eingeschaltet. Wenn die Klä- gerin am 7. Juli 2006 in der Lage gewesen sei, ein 25-seitiges Begehren bei der Audienzrichterin mit dem Antrag auf Absetzung des Beklagten 1 als Geschäfts- führer zu deponieren, dann sei sie auch in der Lage gewesen, die fristlose Kündi- gung auszusprechen. Das habe sie aber erst am 14. Juli 2006 und damit verspä- tet getan (act. 60 Rz. 597). Zwischen dem 7. Juli 2006 und dem 14. Juli 2006 ha- be die Klägerin keine neuen Verfehlungen entdeckt, die eine fristlose Kündigung gerechtfertigt hätten (act. 60 Rz. 598). 7.1.2. Die Klägerin verweist zur Begründung der fristlosen Kündigung des Beklag- ten 1 auf die ihm vorgeworfenen Handlungen (act. 54 Rz. 879). Sie führt aus, er- staunlicherweise habe der Beklagte 1 nie nach einer schriftlichen Begründung der Kündigung verlangt (act. 54 Rz. 877). Nach der richterlichen Verfügung seien durch die Aktensichtung täglich neue Verfehlungen des Beklagten 1 zu Tage ge- treten, welche jede für sich alleine genommen eine fristlose Entlassung gerecht- fertigt hätte (act. 54 Rz. 617).

- 88 - 7.2. Würdigung 7.2.1. Gemäss Art. 337 Abs. 1 OR kann das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos aufgelöst werden. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Um- stand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (Art. 337 Abs. 2 OR). Nach Art. 321a Abs. 1 OR hat der Arbeitnehmer die berechtigten Interessen des Arbeitgebers in guten Treuen zu wahren. Er hat insbesondere alles zu unterlas- sen, was den Arbeitgeber wirtschaftlich schädigen könnte. Diese Treuepflicht wird durch die berechtigten eigenen Interessen des Arbeitnehmers an der freien Ent- faltung seiner Persönlichkeit eingeschränkt, zu denen insbesondere auch das In- teresse an einer anderen Tätigkeit gehört. Deshalb darf ein Arbeitnehmer bei be- stehendem Arbeitsvertrag eine spätere Tätigkeit vorbereiten. Jedoch verletzt er seine Treuepflicht, wenn diese Vorbereitungen gegen Treu und Glauben verstos- sen. Die Gründung und Eintragung einer Konkurrenzfirma ist beispielsweise nicht zu beanstanden, solange diese nicht vor Ablauf der Kündigungsfrist ihre Tätigkeit aufnimmt. Unter Wahrung seiner Treuepflichten muss es dem Arbeitnehmer be- reits vor der Kündigung freistehen, eine neue Beschäftigung vorzubereiten. Auch im ungekündigten Vertragsverhältnis setzt eine Verletzung der Treuepflicht vo- raus, dass das Verhalten des Arbeitnehmers geeignet ist, die berechtigten wirt- schaftlichen Interessen des Arbeitgebers zu beeinträchtigen (BGE 117 II 72 mit Hinweisen). 7.2.2. Vorliegend ist mittlerweile unbestritten, dass der Beklagte 1 die treibende Kraft hinter dem Aufbau der Beklagten 2, einer direkten Konkurrentin der Klägerin, war. In dieser Aufbauphase stellte die Beklagte 2 mit Ausnahme des Beklagten 1 sämtliches Personal der Klägerin an und schloss gleichzeitig mit den Lieferanten und Kunden der Klägerin Lieferverträge ab. Ihre Geschäftstätigkeit nahm die Be- klagte 2 sodann zu einem Zeitpunkt auf, als sich der Beklagte 1 noch in ungekün- digter Anstellung bei der Klägerin befand. Aus dem E-Mail-Verkehr zwischen dem Beklagten 1 und R._____ vom 27. März 2006 (act. 4/23) wird ausserdem ersicht-

- 89 - lich, dass der Beklagte 1 nicht bloss eine konkurrenzierende Tätigkeit plante, sondern die Weiterführung der bisherigen klägerischen Geschäftstätigkeit unter neuem Firmennamen. Gleichzeitig zog der Beklagte 1 auch die Möglichkeit in Be- tracht, anstelle einer Neugründung den Anteil der Hauptgesellschafterin an der Klägerin zu erwerben. Am 20. April 2006 hielt er gegenüber dieser, vertreten durch L1._____, fest, wenn die Antwort (auf die Frage, ob diese ihren Gesell- schaftsanteil verkaufe) nein sei, müsse man über die neue Situation sprechen, mit welcher die Klägerin im neuen Monat konfrontiert sein werde (act. 4/26). Lediglich fünf Tage später teilte er L1._____ mit, dass sämtliche Mitarbeiter der Klägerin in- klusive seiner selbst gekündigt hätten (act. 4/27), wobei er sich später auf den Standpunkt stellte, seine Kündigung müsse gemäss Arbeitsvertrag per einge- schriebenem Brief erfolgen, weshalb sein Arbeitsverhältnis ungekündigt sei (act. 14 Rz. 18). Trotz der angeblich Ende März 2006 von fünf von insgesamt acht Mit- arbeitern eingereichten Kündigung (act. 14 Rz. 14, act. 15/15), war es dem Be- klagten 1 bis zum 31. Mai 2006 nicht möglich, auch nur einen einzigen neuen An- gestellten für die Klägerin zu gewinnen, um den Verlust des übrigen Personals abzufedern (act. 4/28). Darüber hinaus begünstigte er wiederholt die von ihm auf- gebaute Beklagte 2 mit den vorstehend beurteilten Pflichtverletzungen zulasten seiner Arbeitgeberin. 7.2.3. Bereits aus dieser Zusammenstellung wird offensichtlich, dass ein gravie- render Treuebruch des Beklagten 1 zu bejahen ist. Angesichts seiner ehemaligen Stellung als Geschäftsführer der Klägerin und der Tatsache, dass sich der Ar- beitsvertrag des Beklagten 1 gerade um ein Jahr bis zum 30. Juni 2007 verlängert hatte, war die Klägerin zur fristlosen Kündigung berechtigt und es wäre der Kläge- rin nicht zumutbar gewesen, den Beklagten 1 bis zur ordentlichen Kündigung wei- terzubeschäftigen. 7.2.4. Im Nachgang zum Augenschein vor Ort am Freitag, 7. Juli 2006, stellte die Klägerin gleichentags das Begehren, dem Beklagten 1 die Geschäftsführungsbe- fugnis superprovisorisch zu entziehen (act. 4/13). Die schriftliche fristlose Kündi- gung erfolgte daraufhin unstreitig am 14. Juli 2006. Demnach sprach die Klägerin die fristlose Kündigung innert sieben Kalendertagen aus. Der Beklagte 1 bean-

- 93 - nung ist daher auf diesen Betrag zu beschränken. Der Anspruch der Klägerin ge- genüber dem Beklagten 1 aus den diversen Rechnungen reduziert sich folglich von CHF 7'041.60 auf CHF 2'199.60.

- 96 -

10. Ansprüche der Beklagten 2 aus dem Distributionsvertrag 10.1. Parteibehauptungen 10.1.1. Die Beklagte 2 erklärt zusammenfassend, die von ihr anerkannte Forde- rung über CHF 40‘785.00 habe sie im Umfang der vorprozessual geltend ge- machten CHF 39‘372.00 bereits verrechnet. In Bezug auf die Restforderung von CHF 1'413.00 erkläre sie hiermit die Verrechnung (act. 18 Rz. 370 f.). Die von ihr vorgebrachte Verrechnungsforderung sei in beiden Fällen dieselbe und basiere auf dem zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 am 13. Juni 2006 geschlos- senen Distributionsvertrag mit einer Laufzeit bis zum 31. März 2007. Diese ver- längere sich automatisch, wenn der Vertrag nicht acht Wochen vor Ablauf gekün- digt werde. Er sei noch immer ungekündigt und regle die Distributionsrechte für sämtliche D._____-Produkte in der Schweiz. Die Klägerin verpflichte sich darin, der Beklagten 2 den Vertrieb von D._____-Produkten zu ermöglichen und sie stets über die aktuellen Angebote zu informieren. Diesen Verpflichtungen sei die Klägerin nicht nachgekommen. Vielmehr habe sie ihren Geschäftsbetrieb einge- stellt. Die D._____-Gruppe habe ab dem 11. Juli 2006 die P._____ GmbH als Al- leinvertreterin für ihre Produkte eingesetzt. Der Beklagten 2 seien dadurch alleine im Jahr 2006 Gewinne von CHF 590'400.00 entgangen. Zur Berechnung des ent- gangenen Gewinns stützt sich die Beklagte 2 auf die vom Marktforschungsunter- nehmen Q._____ SA erhobenen Marktanalysen. Diese Zahlen seien in Zusam- menarbeit mit der N._____ erhoben worden, deren Mitglied sowohl die Klägerin als auch die Beklagte 2 seien. Nach Analyse der Q._____ SA belaufe sich alleine der Umsatz der nach dem 11. Juli 2006 verkauften D._____-Produkte, die zu den sog. Top 100-Spielen zählen würden, auf CHF 1'475'209. Dabei handle es sich um den Umsatz, den die Händler mit dem Verkauf an die Endkunden erzielt hät- ten. Da im Umsatz von CHF 1'475'209 nur die Top 100-Spiele enthalten seien, liege der Umsatz mit allen D._____-Produkten um schätzungsweise CHF 100'000.00 bis CHF 150'000.00 höher. Der Einfachheit halber werde im vor- liegendem Zusammenhang vom geschätzten Mittelwert von CHF 125'000 ausge- gangen, womit der Umsatz im Ergebnis rund CHF 1'600'000 betrage. Weiter sei

- 97 - zu berücksichtigen, dass sich die Erhebungen der Q._____ SA nur auf 52 % der Händler in der Schweiz beziehen würden. Aus diesem Grund sei der effektive Umsatz, welcher der Beklagten 2 im Jahr 2006 entgangen sei, rund doppelt so hoch wie der von Q._____ ausgewiesene Betrag und somit rund CHF 3'200'000. Davon sei die übliche, bei den Händlern verbleibende Marge von 35 % (inkl. MwSt.) abzuziehen, was zu einem Betrag von CHF 2'080'000.00 führe. Gemäss Distributionsvertrag hätte die Beklagte 2 die D._____-Produkte von der Klägerin mit einem Rabatt von 38 % beziehen können. Dieser Rabatt stelle den eigentli- chen Deckungsbeitrag (Bruttomarge) dar, welcher der Beklagten 2 verblieben wä- re. Der Deckungsbeitrag sei folglich CHF 790'400.00 (= 38 % von CHF 2'080'000.00). Der Einfachheit halber seien die anteiligen Betriebskosten mit CHF 200'000.00 zu beziffern. Diese Pauschalisierung rechtfertige sich vorliegend des- halb, weil die Beklagte 2 nicht eine Schadenersatzforderung klageweise durch- setzen, sondern die klägerische Forderung bloss mit einer weit höheren Scha- denersatzforderung verrechnet habe. Damit resultiere ein Ergebnis von CHF 590'400.00. Im vorliegenden Zusammenhang verzichte die Beklagte 2 da- rauf, weitere entgangene Gewinne aus den Jahren 2007 und 2008 geltend zu machen, da ihre Ersatzforderung für die entgangenen Gewinne aus dem Jahr 2006 die Forderung der Klägerin von CHF 40'785 bei weitem übersteige (act. 18 Rz. 372 ff.). 10.1.2. Die Klägerin erklärt, der Distributionsvertrag habe nie Gültigkeit erlangt, da es sich dabei von Anbeginn an um ein unzulässiges In-sich-Geschäft gehan- delt habe, welches der Beklagte 1 mit der Beklagten 2 und damit – wirtschaftlich betrachtet – mit sich selbst abgeschlossen habe. Eine Zustimmung der Klägerin und der Hauptgesellschafterin sei nicht erfolgt. Die Beklagte 2 könne daher in gu- ten Treuen keine Ansprüche aus dem Vertrag ableiten (act. 54 Rz. 1287). Die Be- rechnung der Umsätze sei vollkommen unsubstantiiert. Die Beklagte 2 unter- scheide zudem nicht zwischen neuen Spielen, welche gemäss ihrer Kommunika- tion bei ihr bestellt werden mussten, und dem sogenannten Backkatalog, für wel- chen weiterhin die Klägerin zuständig sein sollte. Nach der Auffassung der Be- klagten 2 habe zwischen der D2._____ GmbH und der Klägerin zudem kein Ex- klusivvertriebsvertrag bestanden, weshalb nicht der gesamte Umsatz auf sie ent-

- 98 - fallen wäre (act. 54 Rz. 1292). Beachtenswert sei immerhin, dass die Beklagte 2 einen entgangenen Reingewinn aus dem Vertrieb von D._____-Produkten für die verbleibenden Monate des Jahres 2006 von über einer halben Million Schweizer Franken geltend mache, gleichzeitig aber ausführe, die klägerischen Berechnun- gen betreffend den entgangenen Gewinn von F._____ und G._____ seien völlig überrissen und realitätsfremd. Diese Argumentation sei mehr als widersprüchlich (act. 54 Rz. 1300). Die Beklagte 2 habe keinen Anspruch aus entgangenem Ge- winn (act. 54 Rz. 1301). 10.2. Würdigung 10.2.1. Eine Schuld kann durch Verrechnung mit einer gleichartigen und fälligen Gegenforderung getilgt werden. Die Tatsache, dass die Gegenforderung bestrit- ten ist, ändert an der Verrechenbarkeit nichts. In diesem Fall muss die bestrittene Gegenforderung jedoch bewiesen oder im summarischen Verfahren zumindest glaubhaft gemacht werden (PETTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht,

4. Aufl. 2007, N. 23 zu Art. 120 OR). Eine blosse Mutmassung, dass eine Ver- rechnungsforderung wahrscheinlich in der notwendigen Höhe besteht, genügt nicht. 10.2.2. Die Beklagte 2 führt aus, der Distributionsvertrag habe die Vertriebsrechte für sämtliche D._____-Produkte in der Schweiz geregelt. Dessen ungeachtet ha- be die D._____-Gruppe die P._____ GmbH als Alleinvertreterin für ihre Produkte eingesetzt. Wie bereits ausgeführt, ist die Schadensberechnung in solchen Kons- tellationen auf konkrete Zahlen, nämlich jene der P._____ GmbH, abzustützen. Dennoch legt die Beklagte 2 ihrer Schadensberechnung verschiedentlich Pau- schalierungen und Schätzungen zugrunde. Auf dieser Grundlage ist der Nachweis der geltend gemachten Verrechnungsforderung, wie bereits zur Schadensberech- nung der Klägerin ausgeführt, nicht möglich. Angesichts der vorstehenden Aus- führungen, wonach auch eine bloss verrechnungsweise geltend gemachte Forde- rung zu beweisen ist, muss sich die Klägerin die Forderung der Beklagten 2 nicht entgegenhalten lassen.

- 99 -

- 100 - V. (Kosten- und Entschädigungsfolgen)

2. Gemäss § 23 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom

8. September 2010 bleibt die Verordnung des Obergerichts über die Gerichtsge- bühren vom 4. April 2007 (aGebV) anwendbar, da für das Verfahren insgesamt die Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts anwendbar bleiben (vgl. Art. 404 Abs. 1 ZPO). Ebenso gilt die bisherige Verordnung des Obergerichts über die Anwaltsgebühren (aAnwGebV) vom 21. Juni 2006 (§ 25 der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010). 3.1. Die Gerichtsgebühr ist in Anwendung der §§ 2 Abs. 1, 4 Abs. 1 und 2 und 9 Ziff. 1 aGebV festzulegen. Dabei sind insbesondere die durchgeführte Referen- tenaudienz und Vergleichsverhandlung, die Tatsache, dass drei Parteien invol- viert sind, der beachtliche Umfang der Rechtsschriften und die grosse Anzahl an Beilagen zu berücksichtigen. Dies rechtfertigt eine Erhöhung der Gerichtsgebühr auf 150 %, was CHF 82'000.00 entspricht. 3.2. Die Gerichtsgebühren werden in der Regel der unterliegenden Partei auf- erlegt. Obsiegt keine Partei vollständig, werden die Kosten verhältnismässig ver- teilt (§ 64 Abs. 2 ZPO/ZH). 3.3. Die Klägerin unterliegt mit Rechtsbegehren Ziffer 1 vollständig (CHF 3'000'000), mit Rechtsbegehren Ziffer 2 im Betrag von CHF 17'247.50 (CHF 32'586.50 - CHF 10'754.40 [Gutheissung betr. Beklagte 1 und 2] - CHF 2'199.60 [Gutheissung betr. Beklagter 1] - CHF 2'385.00 [Gutheissung betr.

- 101 - Beklagte 2]) und mit Rechtsbegehren Ziffer 3 mit CHF 3'740.90 (CHF 720.00 + CHF 3'020.90). Dies ergibt einen Gesamtbetrag von CHF 3'020'988.40, so dass die Klägerin zu 89 % unterliegt. Die Beklagten 1 und 2 zusammen unterliegen mit Rechtsbegehren Ziff. 2. mit CHF 99'538.30 und damit zu rund 3 %. Der Beklagte 1 unterliegt mit Rechtsbe- gehren Ziff. 2. im Betrag von CHF 4'530.45 und mit Rechtsbegehren Ziff. 3. mit CHF 226'305.10. Dies ergibt insgesamt CHF 230'835.55, was rund 7 % des Streitwertes entspricht. Die Beklagte 2 unterliegt mit Rechtsbegehren Ziff. 2. in der Höhe von CHF 2'385.00 und mit Rechtsbegehren Ziff. 4. im Betrag von CHF 40'785.00. Damit unterliegt die Beklagte 2 mit einem Betrag von CHF 43'170.00 bzw. zu rund 1 %. 3.4. Zusammenfassend sind der Klägerin 89 % der Gerichtsgebühren aufzuer- legen, den Beklagten 1 und 2 solidarisch 3 % sowie zusätzlich dem Beklagten 1 7 % und der Beklagten 2 1 %. 4.1. Jede Partei hat in der Regel die Gegenpartei im gleichen Verhältnis für aussergerichtliche Kosten und Umtriebe, einschliesslich Weisungskosten, zu ent- schädigen, wie ihr Kosten auferlegt werden (§ 68 Abs. 1 Satz 1 ZPO/ZH). 4.2. In Anwendung von § 3 Abs. 1 i.V.m. § 6 aAnwGebV sind bei der Festset- zung der Prozessentschädigung die entsprechenden Zuschläge zur Grundgebühr zu berücksichtigen. 4.3.1. Vorliegend ist das Verhältnis des Unterliegens der Klägerin gegenüber den Beklagten 1 und 2 separat festzulegen, da die beiden Beklagten zwei ver- schiedene Rechtsvertreter mandatiert haben.

- 102 - 4.3.2. Dies führt im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten 1 zu folgendem Er- gebnis: Unterliegen: Klägerin Beklagter 1 RB 1 3'000'000.00 --- RB 2 17'247.50 104'068.75 RB 3 3'740.90 226'305.10 Total 3'020'988.40 330'373.85 3'351'362.25 in % vom Total 90 % 10 % Im Verhältnis zwischen der Klägerin und dem Beklagten 1 ist die Prozessent- schädigung unter Berücksichtigung der Zuschläge auf CHF 87'862.00 (160 %) festzulegen. Die Klägerin ist daher zu verpflichten, dem Beklagten 1 eine Pro- zessentschädigung von CHF 70'290.00 (80 % von CHF 87'862.00) zu bezahlen. 4.3.3. Im Verhältnis zwischen der Klägerin zur Beklagten 2 ergibt sich folgendes Resultat: Unterliegen: Klägerin Beklagte 2 RB 1 3'000'000.00 --- RB 2 17'247.50 101'923.30 RB 4 --- 40'785.00 Total 3'017'247.50 142'708.30 3'159'955.80 in % vom Total 95 % 5 % Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 ist die Prozessentschä- digung unter Berücksichtigung der Zuschläge auf CHF 84'800.00 (160 %) festzu- legen. Die Klägerin ist daher zu verpflichten, der Beklagten 2 eine Prozessent- schädigung von CHF 76'320.00 (90 % von CHF 84'800.00) zu bezahlen.

- 103 - Demgemäss beschliesst das Gericht:

1. Auf den prozessualen Antrag der Klägerin, die Beklagten 1 und 2 diszipli- narisch zu ahnden und mit einer angemessenen Ordnungsbusse zu bele- gen, wird nicht eingetreten.

2. Das Verfahren wird im Umfang von CHF 720.00 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 3. Januar 2006 und von CHF 3'020.90 zuzüglich 7.6 % MwSt. sowie Zins zu 5 % seit 1. Juli 2007 als durch Klagerückzug gegenüber dem Beklagten 1 erledigt abgeschrie- ben.

3. Das Verfahren wird im Umfang von 5% Zins auf CHF 6'192.00 seit dem

31. Mai 2005 bis zum 30. Mai 2006 als durch Klagerückzug gegenüber dem Beklagten 1 erledigt abgeschrieben.

4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen und Bekanntgabe der Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Erkenntnis. Sodann erkennt das Gericht:

1. Die Beklagten 1 und 2 werden verpflichtet, der Klägerin - unter solidarischer Haftung - folgende Beträge zu bezahlen:

- CHF 88'783.90 nebst Zins zu 5 % seit dem 30. Juni 2006,

- CHF 10'754.40 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006.

2. Der Beklagte 1 wird zudem verpflichtet, der Klägerin CHF 2'199.60 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006, GBP 1'144.75 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006, CHF 113.10 nebst 7.6 % Mehrwertsteuer so- wie Zins zu 5 % seit dem 1. Juli 2007 sowie CHF 226'192.00 nebst folgen- den Zinsen zu bezahlen:

- 104 -

- 5% auf CHF 6'192.00 seit dem 31. Mai 2006

- 5% auf CHF 70'000.00 seit dem 14. Dezember 2005

- 2,25 % auf CHF 200'000.00 vom 5. November 2002 bis zum

31. Januar 2004

- 2,25 % auf CHF 170'000.00 vom 1. Februar 2004 bis zum

21. Dezember 2006

- 2,25 % auf CHF 150'000.00 vom 1. Februar 2005 bis zum

21. Dezember 2006

- 5 % auf CHF 150'000.00 seit dem 22. Dezember 2006

3. Die Beklagte 2 wird zudem verpflichtet, der Klägerin CHF 2'385.00 nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Dezember 2006 und CHF 40'785.00 nebst Zins zu 5% seit dem 26. Januar 2007 zu bezahlen.

4. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 82'000.00.

6. Die Kosten werden zu 89 % der Klägerin, zu 3 % den Beklagten 1 und 2 so- lidarisch sowie zusätzlich dem Beklagten 1 zu 7 % und der Beklagten 2 zu 1 % auferlegt.

7. a) Die Klägerin wird verpflichtet, dem Beklagten 1 eine Prozessentschädi- gung von CHF 70'290.00 zu bezahlen.

b) Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Prozessentschädi- gung von CHF 76'320.00 zu bezahlen.

8. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsbestätigung.

9. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be- schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas- sungsbeschwerde erhoben werden.

- 105 - _____________________________________ HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Helene Lampel