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288 Markenschutz. N° ö9. Marke, so ist e~ nicht zu beanstanden. Wird nämlich durch Weglassung der Marke jede Assoziation vermieden, die auf die Klägerin als Herstellerin hinweisen könnte, so ist durch die blOl~se Aufklärung über die Verwendungsmög- lichkeit der Klinge eine Verwechslung nicht zu befürchten. Eine solche Aufklärung muss aber der Beklagten entgegen der Meinung der Vorinstanz gestattet werden. Es besteht ein Bedürfnis dafür, die Käuferschaft darauf aufmerksam zu machen, dass die in Frage stehende Klinge nicht in jedem beliebigen Rasierapparat verwendet werden kann, sondern dass es sich um eine einschneidige Klinge für Apparate ganz bestimmter Systeme handelt. Lang Druck AG 3DOO Bern (Schweiz) I. SACHENRECHT DROITS REELS

60. Orteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1937

i. S. Haessig gegen Politische Gemeinde St. Gallen. 280 ZGB Art. 736. «Ablösung» von Dienstbarkeiten durch den Richter. Bundesrechtswidrig ist die kantonale Vorschrift (St. Gallen), welche bloss die Entschädigungsfrage dem Richter vorbehält, im iibrigen aber eine Verwaltungsbehörde zu- ständig erklärt (Erw. 3). Zulässigkeit der Berufung gegen den Entscheid der letzteren (Erw. 2). Das EG zum ZGB für den Kanton St. Gallen enthält folgende Vorschriften : XXIV. Ablösung von Dienstbarkeiten. (ZGB 736.)

1. Bewilligung Art. 194. Wer die Ablösung einer Dienstbarkeit ver- langt, hat sein Begehren an den Gemeinderat zu richten. Dieser eröffnet dem Berechtigten eine zerstörliche Ein- sprachefrist von vierzehn Tagen. Erfolgt eine Einsprache, so entscheidet der Gemeinde- rat, ob die Voraussetzungen für die Aufhebung der Dienst- barkeit vorliegen ...

2. Entschädigung Art. 195. Über allfallige Entschädigungsansprüche ent- scheidet der Richter. Gestützt auf die erstangeführte Vorschrift stellte die Politische Gemeinde St. Gallen beim Gemeinde- rat (der von der Oberbehörde bezeichneten Nachbar- gemeinde ) von Wittenbach, das Gesuch, es sei eine auf ihrer Liegenschaft an der Blumenaustrasse Nr. 37 in St. Gallen lastende näher bezeichnete Dienstbarkeit (Bau- verbot) zu Gunsten der Liegenschaft des Dr. med. B. Haessig an der Blumenaustrasse Nr. 36 zu löschen, AB 63 II - 1937 19 Saohenreeht. N° 60. führte sie gegen den abweisenden Entscheid des Ge- meinderates vpn Wittenbach beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen Beschwerde und beschloss der Regierungsrat am 16. Februar 1937 : «1. Das auf Kataster-No. 939 der Stadt St. Gallen lastende Bauverbot sei im Sinne von Art. 736 Aha. 2 ZGB im ganzen Umfang als aufgehoben erklärt.

2. Die Ermittl-qng des Umfanges der Servitut und die Festsetzung der Entschädigung sei für den Fall der Nicht- einigung der Parteien dem Richterspruch. überlassen. » Gegen diesen Entscheid hat Dr. Haessig die Berufung an das Bundesgericht erklärt, sowie zivilrechtliche und und staatsrechtliche Beschwerde geführt mit dem Antrag auf Abweisung des Begehrens der Politischen Gemeinde St. Gallen bezw. Schutz seiner Einsprache. Das Burulesgericht zieht in Erwägung : I. - Insoweit die zivilrechtliche Beschwerde in Art. 87 OG geordnet wird, ist sie nach ausdrücklicher Vorschrift dßr Berufung subsidiär, und nach Art. 182 OG ist· die ~aatsrechtliche Beschwerde diesen beiden zivilprozessua- len Rechtsmitteln subsidiär. Die Frage, ob der angefochtene Entscheid auf eine der in Art. 87 OG vorgesehenen Arten Bundesrecht verletze, stellt sich daher nicht, wenn sich die Berufung als zulässig erweist, da die Berufung darauf gestützt werden kaim, dass die angefochtene Entscheidung auf irgendwelcher Verletzung des Bundes- rechtes beruhe. Anderseits würde die staatsrechtliche Beschwerde durch Gutheissung der Berufung gegenstands- los, während umgekehrt freilich vermieden werden müsste, der staatsrechtlichen Beschwerde durch Abweisung der Berufung, die anstelle des angefochtenen kantonalen Entcheides einen nicht mehr anfechtbaren Sachentscheid des Bundesgerichtes setzen würde, vorzugreifen.

2. - Sämtliche Voraussetzungen der Zulässigkeit der Berufung treffen zu: Der Streit über die Anwendung des Art. 736 ZGB ist eine. (unter Anwendung von Bundes- Sachenrecht. Wo 60. 291 recht· zu entscheidende) Zivilrechtsstreitigkeit im Sinne des Art. 56 OG. Nach der neueren Rechtsprechung (l!GE 58 II 442) kommt nichts mehr darauf an, ob solche Streitigkeiten, wie gewöhnlich, von den kantonalen Ge- richten oder aber, aussergewöhnlicherweise, von andem kantonalen Behörden entschieden worden seien. Der angefochtene Entscheid ist ein Haupturteil und nicht bloss ein Teilurleil, weil er die durch ihn nicht erledigten Streitfragen gänzlich unberührt gelassen hat und den seines Dientbarkeitsrechtes beraubten Grundeigentümer damit auf eine gerichtliche Klage verweist, also in ein neues Verfahren, ohne irgendwelchen organischen Zusam- menhang mit dem vorliegenden. Die Parteien sind darüber einig, dass der Streitwert nicht weniger als 4000 Fr. beträgt.

3. - Nach Art. 736 ZGB kann der Belastete die Löschung einer Grunddienstbarkeit verlangen, wenn sie für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat (Abs. 1); ist ein Interesse des Berechtigten zwar noch vorhanden, aber im Vergleich zur Belastung von unverhältnismässig geringer Bedeutung, so kann die Dienstbarkeit gegen Entschädigung ganz oder teilweise abgelöst werden (Abs. 2). Diese Vorschrift ist mit dem einen integrierenden Bestandteil des Gesetzestextes bil- denden Marginale «Ablösung durch den Richter» ver- sehen und bildet den dritten Teil des Unterabschnittes über den Untergang der Grunddienstbarkeiten (der ausserdem (1.) mit der Löschung des Grundbucheintrages, dem vollständigen Untergang des belasteten oder des berechtigten Grundstückes oder (2.) auf Löschungsantrag des ein e n Eigentümers bei der Grundstücke er- folgt). Freilich trifft das Marginale «Ablösung durch den Richter» eigentlich nur auf den zweiten Teil des Art. 736 zu, der die «Ablösung» gegen Entschädigung wegen (im Vergleich zur Belastung) unverhältnismässig geringen Interesses des Berechtigten vorsieht, während von «Ablösung» nicht mehr gesprochen werden kann, 292 Sachenrecht. No 60. wenn der Belastete die Löschung schlechthin verlangen kann, weil die Dienstbarkeit alles Interesse für das berech- tigte Grundstüpk verloren hat. Allein ein diese beiden Untergangsgründe genügend präzis kennzeichnender Aus- druck scheint sich nicht haben finden lassen (woraus für den italienischen Text die Konsequenz gezogen wurde, das Marginal zu beschränken auf « per sentenza », wodurch in Verbindung mit dem Obermarginal « estinzione » jede Zweideutigkeit vermieden wird). Nichtsdestoweniger kann das Marginal nicht von verschiedener Bedeutung für die beiden Teile der Vorschrift sein und bringt es also zum Ausdruck, dass die Löschung einer Dienstbarkeit wegen Interesselosigkeit bezw. deren Ablösung wegen unver- hältnismässig geringen Interesses dur c h den R i c h- t e r angeordnet werden kann. Übrigens kommt im vorliegenden Fall auf· diese Unstimmigkeit nichts an, weil der von der Berufungsbeklagten ja nicht angefochtene Entscheid des Regierungsrates eine eigentliche Ablösung der streitigen Dienstbarkeit im Sinne des Abs. 2 des Art. 736 ZGB angeordnet hat, während die Berufungs- beklagte freilich Löschung schlechthin (wegen Interesse- losigkeit) verlangt hatte; zudem zeigt der Fall, wie un- praktisch es wäre, wenn der belastete Grundeigentümer, der auf Löschung wegen Interesselosigkeit Anspruch erhebt, jedoch im Falle der Bejahung eines, wenn auch unverhältnismässig geringen, Interesses damit nicht durch- dringen kann, den ihm noc1l. verbleibenden Ablösungs- anspruch vor einer andern Behörde zur Entscheidung bringen müsste. Und zwar können Löschung (wegen Interesselosigkeit) und Ablösung nur vom R ich- t e r angeordnet werden, wie sich durch Gegenschluss aus Art. 54 Abs. 2 des Schlusstitels des ZGB ergibt, wonach die Kantone entweder eine richterliche oder eine Ver- waltungsbehörde als zuständig bezeichnen können, wo das Gesetz nicht ausdrücklich entweder vom Richter oder von einer Verwaltungsbehörde spricht. Art. 736 ZGB spricht durch sein Marginal ausdrücklich vom Richter .. Sachenrecht. No 6(). 293 'Dies hat einzig der kantonale Gesetzgeber von St. Gallen nicht berücksichtigt, weil er seinerzeit, unter der Herr- schaft des kantonalen Bodenrechtes, die Befugnis zur Entscheidung solcher Streitigkeiten den Gemeindever- waltungsbehörden übertragen hatte und diese Ordnung nach den damit gamachten Erfahrungen als zweckmässig erachtete. Allein hierauf kommt nichts mehr an, nachdem die Bundeszivilgesetzgebung aus Gründen, die freilich in den Materialien nirgends namhaft gemacht werden, dem Rechtsweg den Vorzug gegeben und damit, nach dem Gesagten, den Verwaltungsweg ausgeschlossen hat. übrigens lässt gerade der vorliegende Fall mehrere Vorzüge des Rechtsweges in Erscheinung treten: Stellt sich wie hier die Präjudizialfrage nach dem Umfang der Dienstbarkeit, so wird der um Ablösung angegangene Richter keine Bedenken haben müssen, auch hierüber zu entscheiden, zumal er finden wird, andernfalls die Interessenlage kaum mit einiger Sicherheit zutreffend beur- teilen zu können. Ist Eigentümer des berechtigten oder des belasteten Grundstückes eine Stadtgemeinde und daher ihre eigene Verwaltungsbehörde zur Entscheidung 'unfahig, so braucht nicht statt ihrer die Verwaltungs- behörde einer Bauerngemeinde, die unter ganz anderen wirtschaftlichen Verhältnissen ihres Amtes zu walten gewohnt ist, zur Entscheidung berufen zu werden. Ferner wird sich eine Gemeinde als Eigentümerin des belasteten Grundstückes kaum einfallen lassen, öffentliche Interessen in die Wagschale zu werfen, wie es laut dem Schlussabsatz des erstinstanzlichen Entscheides hier geschehen zu sein scheint, wenn die Dienstbarkeitsablösung (bezw. -löschung wegen Interesselosigkeit), die eine rein zivilrechtliche Streitigkeit ist und von der Vorinstanz zu Unrecht als Verwaltungsstreitsache angesprochen wird, vor dem Rich- ter ausgetragen werden muss. Letzterem bundesgesetz- lichen Gebot wird dadurch nicht genügend Rechnung getragen, dass (bloss) die Entscheidung über « allfällige » Entschädigungsansprüche dem Richter vorbehalten wird. 294 Sachenrecht. No 60. Die Ablösung ,einer Dienstbarkeit erfordert in erster Linie eine Entscheidung darüber, ob das Interesse des Dienstbarkeitsberechtigten im Vergleich zur Belastung von unverhältilismässig geringer Bedeutung sei, und wenn, wie es vorgeschrieben ist, die Ablösung nur durch den Richter verfügt werden kann, so darf ihm nicht die Entscheidung über diese Hauptfrage entzogen bleiben. Nach dem Ausgeführten kann aber nichts anderes gelten für die uneigentliche Ablösung ohne Entschädigung, die Löschung einer Dienstbarkeit, die für das berechtigte Grundstück alles Interesse verloren hat : Nur der Richter kann sie verfügen auf Grund sei n e r Entscheidung über die eingetretene Interesselosigkeit. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, weil die angerufenen Behörden von Bundesrechts wegen sachlich nicht zu einer solchen' Entscheidung zuständig sind. Dass hiegegen nichts aus der Genehmigung des kantonalen EG zum ZGB durch den Bundesrat hergeleitet werden kann, die bloss zum Zwecke der Vermeidung von in die Augen springender Bundesrechtswidrigkeit gefordert werden konnte, ist schon vielfach entschieden worden. Würde doch das Gegenteil im vorliegenden Falle geradezu auf eine Änderung der Bundesgesetz- gebung durch die Art. 194 und 195 des st. gallischen EG zum ZGB für das Gebiet dieses Kantons hinauslaufen, wovon nicht die Rede sein darf. Demnach erkennt das Bundesgericht : Die Berufung, wird begründet erklärt und der ange- fochtene Entscheid des Regierungsrates des Kantons St. Gallen vom 16. Februar 1937 aufgehoben. Vgl. auch Nr. 61. - Voir aussi n° 61. Obligationenrecht. 'No 61.

n. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS

61. AUSlUg aus dem Urten der I. ZivUabtenq vom a. J1UÜ 1987

i. S. Kartin-Bonvin und Bonvin gegen lIahnloler.

1. B erg wer k e, Art. 664 u. 655 ZGB. Abgrenzung eidgenössischen und kantonalen Rechts. Kauf einer Bergwerkskonzession. Erw. 1.

2. H a f tun g g e m ä s s Art. 623 A b s. 2. O~. .

a) Ha n deI n d e im Sinne dieser Vorschrift smd rocht nur die unmittelbar am Vertragsschluss beteiligten Personen, sondern auch diejenigen, mit deren Wissen und Willen diese das Geschäft namens der Gesellschaft abgeschlossen ha.ben. Erw. 2 a.

b) Verjährung. Erw. 2 b. Die Mutter der Klägerinnen, Frau E. Bonvin-Chappuis, war Inhaberin einer staatlichen Konzession zur Ausbeu- tung des kohlenhaItigen Gebietes von Salins bei Sitten. Der Beklagte und Ingenieur Büchler fassten 1916 den Plan, eine Aktiengesellschaft unter dem Namen ({ L' Anthracite du Valais S. A.» zu gründen, die von Frau Bonvin- Chappuis die Konzession erwerben sollte. Am 26. Juli 1916 fand die konstituierende General- versammlung der Gesellschaft statt. Am gleichen Tag schloss Büchler als « administrateur delegue de 180 Sociew Anonyme L'Anthracite du Valais » und « en vertu des pouvoirs qui lui sont conferes par les statuts de la dite sociew et le protocole de l'assemblee constituante de celle-ci. .. » mit Frau Bonvin-Chappuis den öffentlich beur- kundeten Kaufvertrag über die Konzession Salins ab. Der Kaufpreis wurde auf Fr. 70,000.- festgesetzt, wovon Fr. 30,000.- sofort zahlba.r waren, der Rest in Raten. Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte gemäss dem kantonalen Gesetz über die Bergwerke und Steinbrüche