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129 I. FAMILIENRECHT DROIT DE LA FAMILLE
30. Extrait de l'arr6t de 1& 1Ie Section civile du 24 juin 1937 dans la cause Fa.vre, Keil, et consorta contre Banque populaire valaisanne. Oautionnement souscrit aux depens d'un mineur sous puissance patemeUe. L'art. 408 ce interdit aussi bien au detenteur de la puissance patemella qu'au tuteur da souscrire des cautionna- ments aux depens da l'incapable. Resume des faits : A. - Par acte notarie du 5 septembre 1932, Ia Banque populaire valaisanne a ouvert aSeraphin Melly un credit de 25000 fr. garanti notamment par un cautionnement. Celui-ci etait souscrit par AIphonse Melly, frere du debiteur principaI, dame PhiIomEme Melly, leur mere, Louis Favre et six autres personnes. Lors de la passation de l'acte, Alphonse Melly etait mineur: il est ne le 5 mai 1913. Par la suite, soit le 30 mars 1935, il a signe une declaration par Iaquelle il ratifiait son cautionnement. B. - Seraphin Melly, le debiteur principal, etant tombe en faillite, la Banque s'est adressoo aux cautions aux :fins d'obtenir le remboursement du credit. Citoos en justice, celles-ci ont concIu a liberation, en invoquant notamment ce qui suit : AIphonse MeUy etait mineur quand il a signe l'acte; cette circonstance rend son engagement nuI, ce qui entrame, en vertu de l'art. 497 a1. 3 CO, la nulliM des autres cautionnements. Le consentement tacite que dame Mellya donne a l'engagement de son :fils en signant avec lui n'a pas eu pour effet de valider l'operation, car I'art. 408 CC defend aussi bien au detenteur de la puissance pater- nelle qu'au tuteur de souscrire des cautionnements aux depens de l'incapable. Le Tribunal cantonal valaisan a admis l'action. TI a AB 63 II - 1937 9 130 Familienrecht. N° 30. considere que ;l'art. 408 CC ne protegeait que la personne sous tutelle et qu'au surplus, devenu majeur, Alphonse Melly avait ratifie son engagement. O. - Les defendeurs ont recouru en reforme au TF. Celui-ci ne s'est pas range a l'avis de la Cour cantonale quant a la validite du cautionnement souscrit par le mineur. Mais, tenant pour valable la ratification intervenue apres la majorite et rejetant d'ailleurs avec les premiers juges les autres moyens liberatoires invoques, il 80 confirme l'arret attaque. Extrait des motifs : I. - Le principal moyen liberatoire invoque par les defendeurs est tire de la minorite d' Alphonse Melly au moment de la passation de l'acte. Le Tribunal fedeml ne peut a cet egard se rallier a Ja maniere de voir des premiers juges, selon laquelle l'art. 408 CC ne s'appliquerait pas au detenteur de la puissance paternelle et n'aurait par con- sequent pas empeche dame· Melly de valider par son consentement tacite l'engagement de son fils. S'il est vrai que l'art. 408 CC figure au titre de 180 tutelle, l'art. 280 a1. 2 CC declare cependant applicables au deten- teur de la puissance paternelle « les dispositions concernant 180 representation par le tuteur II ; or l'art. 408 a precisement trait a la representation, puisqu'ill'exclut pour certaines aflflaires ; aussi bien porte-t-il dans le texte le n02 de 180 note marginale intitulee « representation ll. TI faut relever d'autre part que l'art. 240 801. 2 CO relatif a Ja capacite de disposer par donation renvoie, pour tous les incapables sans distinction, aux « regles prescrites en matiere de tu teIle ll, donc aussi a l'art. 408 ce. Il Y 80 des lors lieu d'admettre, avec la doctrine dominante, que les parents ne peuvent en aucun cas, meme avec le consentement de l'autorite tuteJaire, souscrire des cautionnements aux depens de leurs enfants sous puissance paternelle (cf. KAUFMANN, Comment., adart. 407 note 5 ; SILBERNAGEL, Comment. ad art. 279 note 14 et 280 note 13; TUOR, Familienrecht. No 30. 131 'Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 3e edit., p. 214 in fine ; ROSSEL et MENTHA, Manuel, I 436 ; VON TUlm, Code des obligations, I 184; HENRIOI, Zeitschrift f. schweiz. Recht
n. s. 34, 311 ; W. STAUFFER, ibid., 54, 32 a. D'une autre opinion, HOHL, Die Vertretungsmacht der Eltern und die beschränkte HandlungJähigkeit des Kindes, p. 15 ss; E. CURTI, Schweizerisches Zivilrecht mit Erläuterungen, ad art. 280 note 3; EGGER, Comment., pe edit., ad art. 280 note I in fine ; dans la seconde edition, cet auteur parait avoir change d'avis : cf. ad art. 280 note 14 in fine et 282 note 9). Les tmvaux prepamtoires confirment la solution adop- tee. L'art. 308 de l'Avant-projet qui assimilait deja, quant a la capacite civile, l'enfant sous puissance paternelle a l'enfant sous tutelle renvoyait aux art. 435 a 440; or 180 Commission d'experts admit un article 435 bis qui edic- tait la regle contenue aujourd'hui a l'art. 408. L'art. 291 du Projet, qui correspond a l'art. 280 actuel, mentionnait parmi d'autres l'art. 416 qui est devenu l'art. 408 de Ja loi. Ces renvois, supprimes par 180 Commission de redaction, ne laissent subsister aucUD doute sur la volonM du Iegis- lateur. Au surplus, les considerations qui ont motive 180 regle de l'art. 408 s'appliquent aussi bien au cautionnement souscrit par le p~re ou la mere aux depens d'un enfant mineur qu'au cautionnement souscrit par UD tuteur aux depens de son pupille. Il se peut meme que les parents, qui ne sont pas SOunlls a 180 surveillance des autorites de tutelle, soient plus tentes qu'un tuteur d'utiliser 180 garan- tie personnelle de leur enfant ; a cet egard, la protection des mineurs sous puissance paternelle apparait plus justi- fiee encore que celle du pupille. On 80 objecte que la note marginale de l'art. 280 ce « Capacit6 de l'enfant» ne permettait d'appliquer par analogie que les dispositions concernant les actes accomplis par l'enfant lui-meme, agissant seul ou avec le concours de ses parents, soit done les art. 410 a 412 ce, a l'exelusion des art. 407 a 409 (EGGER, Ire OOit., 10e. cit.). Mais il faut 132 Familienrecht. No 30. observer que Ja note marginale ne convient qu'au premier alinea de l'art~cle ; le second a effectivement trait a la representation; et l'exception relative au concours du pupille dans les actes d'administration (art. 409) montre que l'art. 280 renvoie egalement aux art. 407 a 409. On a pretendu d'autre part que I'art. 282 CC, qui exige le con- cours d'un curateur aux actes conclus entre un tiers et l'enfant au profit des pere et mere, assurait a l'enfant une protection suffisante (HOHL, 10c. cit.). Mais, outre que l'art. 392 eh. 2 pose un principe analogue en matiere de tutelle, l'art. 408 ne visa pas seulement 100 cautionnements souscrits au profit du representant legal; il a une porree toute generale, et interdit aussi p. ex. les cautionnements en faveur des treres et soours. On ne saurait enfin argu- menter de la situation. plus libre qui oot en regle generale celle des parents par rapport au tuteur; car il ne s'agit pas Ia d'un principe absolu qui ne doive cooer devant les considerations exposees ci-dessus. En l'espece, et comme il faut assimiler a la representation l'approbation donnoo par les parents ou le tuteur, 1e cau- tionnement souscrit par Alphonse Melly avec le consente- ment de sa mere n'a pas eu pour effet de le lier (art. 19, 411 00). Vergl. auch Nr. 41. - Voir aussi n° 41. Obligationenrecht. ~o 31. 133 II. OBLIGATIONENRECHT DROIT DES OBLIGATIONS
31. Urteil der I. Zivilabteilung Tom 17. Kirz 1937
i. S. Eaegi gegen Baumgartner und ltantonsgericht Schwyz.
1. Zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG; Voraus· setzungen. Erw. 1.
2. Der 0 g a tor i s c h e Kr a f t des B und e s r e c h t s. Mit Art. 120 ff. OR nicht vereinbar und darum ungültig sind Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, nach denen die Ver r e c h nun g sei n red e nur zulässig sein soll :
a) wenn Forderung und Gegenforderung aus dem gleichen Rechtsgeschäfte stammen;
b) wenn der Betrag der Gegenforderung denjenigen der Haupt. forderung nicht übersteigt ;
c) wenn der Gerichtsstand der Klage für die Gegenforderung der gleiche ist wie derjenige der Hauptforderungsklage. Ervv.2-4. A. - Der Kläger, Viktor Baumgartner in Basel, war in den Jahren 1927-1929 Generalvertreter der New Yorker Firma Savage Arms Corporation für die Schweiz und lie- ferte als solcher dem Beklagten, Ingenieur A. Kaegi- Treulin in Pfäffikon (Schwyz), Savage-Maschinen. Durch Vertrag vom 30. März 1929 räumte er dem Beklagten das Recht ein, für den Verkauf in einer Reihe deutschschwei- zerischer Kantone und im Tessin Savage-Erzeugnisse direkt von der New Yorker Firma zu beziehen. Jede der Parteien verpflichtete sich bei einer Konventionalstrafe von Fr. 500.- für den einzelnen Übertretungsfall, im Ver- tretungsgebiet der andern Partei Offerten und Lieferungen zu unterlassen. Auf 1. Januar 1930 wurde die Savage-Generalvertretung für die Schweiz dem Beklagten übertragen. Der Kläger verkaufte dem Beklagten durch Vertrag vom 11. Januar