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I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
30. Extrait de l'arr6t de 1& 1Ie Section civile du 24 juin 1937
dans la cause Fa.vre, Keil, et consorta
contre Banque populaire valaisanne.
Oautionnement souscrit aux depens d'un mineur sous puissance
patemeUe. L'art. 408 ce interdit aussi bien au detenteur de
la puissance patemella qu'au tuteur da souscrire des cautionna-
ments aux depens da l'incapable.
Resume des faits :
A. -
Par acte notarie du 5 septembre 1932, Ia Banque
populaire valaisanne a ouvert aSeraphin Melly un credit
de 25000 fr. garanti notamment par un cautionnement.
Celui-ci etait souscrit par AIphonse Melly, frere du debiteur
principaI, dame PhiIomEme Melly, leur mere, Louis Favre
et six autres personnes. Lors de la passation de l'acte,
Alphonse Melly etait mineur: il est ne le 5 mai 1913. Par
la suite, soit le 30 mars 1935, il a signe une declaration
par Iaquelle il ratifiait son cautionnement.
B. -
Seraphin Melly, le debiteur principal, etant tombe
en faillite, la Banque s'est adressoo aux cautions aux :fins
d'obtenir le remboursement du credit. Citoos en justice,
celles-ci ont concIu a liberation, en invoquant notamment
ce qui suit : AIphonse MeUy etait mineur quand il a signe
l'acte; cette circonstance rend son engagement nuI, ce
qui entrame, en vertu de l'art. 497 a1. 3 CO, la nulliM des
autres cautionnements. Le consentement tacite que dame
Mellya donne a l'engagement de son :fils en signant avec
lui n'a pas eu pour effet de valider l'operation, car I'art. 408
CC defend aussi bien au detenteur de la puissance pater-
nelle qu'au tuteur de souscrire des cautionnements aux
depens de l'incapable.
Le Tribunal cantonal valaisan a admis l'action. TI a
AB 63 II -
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Familienrecht. N° 30.
considere que;l'art. 408 CC ne protegeait que la personne
sous tutelle et qu'au surplus, devenu majeur, Alphonse
Melly avait ratifie son engagement.
O. -
Les defendeurs ont recouru en reforme au TF.
Celui-ci ne s'est pas range a l'avis de la Cour cantonale
quant a la validite du cautionnement souscrit par le mineur.
Mais, tenant pour valable la ratification intervenue apres
la majorite et rejetant d'ailleurs avec les premiers juges
les autres moyens liberatoires invoques, il 80 confirme
l'arret attaque.
Extrait des motifs :
I. -
Le principal moyen liberatoire invoque par les
defendeurs est tire de la minorite d'Alphonse Melly au
moment de la passation de l'acte. Le Tribunal fedeml ne
peut a cet egard se rallier a Ja maniere de voir des premiers
juges, selon laquelle l'art. 408 CC ne s'appliquerait pas au
detenteur de la puissance paternelle et n'aurait par con-
sequent pas empeche dame· Melly de valider par son
consentement tacite l'engagement de son fils.
S'il est vrai que l'art. 408 CC figure au titre de 180 tutelle,
l'art. 280 a1. 2 CC declare cependant applicables au deten-
teur de la puissance paternelle « les dispositions concernant
180 representation par le tuteur II; or l'art. 408 a precisement
trait a la representation, puisqu'ill'exclut pour certaines
aflflaires; aussi bien porte-t-il dans le texte le n02 de 180
note marginale intitulee « representation ll. TI faut relever
d'autre part que l'art. 240 801. 2 CO relatif a Ja capacite
de disposer par donation renvoie, pour tous les incapables
sans distinction, aux « regles prescrites en matiere de
tu teIle ll, donc aussi a l'art. 408 ce. Il Y 80 des lors lieu
d'admettre, avec la doctrine dominante, que les parents
ne peuvent en aucun cas, meme avec le consentement de
l'autorite tuteJaire, souscrire des cautionnements aux
depens de leurs enfants sous puissance paternelle (cf.
KAUFMANN, Comment., adart. 407 note 5; SILBERNAGEL,
Comment. ad art. 279 note 14 et 280 note 13; TUOR,
Familienrecht. No 30.
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'Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 3e edit., p. 214 in fine;
ROSSEL et MENTHA, Manuel, I 436; VON TUlm, Code des
obligations, I 184; HENRIOI, Zeitschrift f. schweiz. Recht
n. s. 34, 311; W. STAUFFER, ibid., 54, 32 a. D'une autre
opinion, HOHL, Die Vertretungsmacht der Eltern und die
beschränkte HandlungJähigkeit des Kindes, p. 15 ss;
E. CURTI, Schweizerisches Zivilrecht mit Erläuterungen,
ad art. 280 note 3; EGGER, Comment., pe edit., ad art. 280
note I in fine; dans la seconde edition, cet auteur parait
avoir change d'avis : cf. ad art. 280 note 14 in fine et 282
note 9).
Les tmvaux prepamtoires confirment la solution adop-
tee. L'art. 308 de l'Avant-projet qui assimilait deja, quant
a la capacite civile, l'enfant sous puissance paternelle a
l'enfant sous tutelle renvoyait aux art. 435 a 440; or 180
Commission d'experts admit un article 435 bis qui edic-
tait la regle contenue aujourd'hui a l'art. 408. L'art. 291
du Projet, qui correspond a l'art. 280 actuel, mentionnait
parmi d'autres l'art. 416 qui est devenu l'art. 408 de Ja
loi. Ces renvois, supprimes par 180 Commission de redaction,
ne laissent subsister aucUD doute sur la volonM du Iegis-
lateur. Au surplus, les considerations qui ont motive 180
regle de l'art. 408 s'appliquent aussi bien au cautionnement
souscrit par le p~re ou la mere aux depens d'un enfant
mineur qu'au cautionnement souscrit par UD tuteur aux
depens de son pupille. Il se peut meme que les parents,
qui ne sont pas SOunlls a 180 surveillance des autorites de
tutelle, soient plus tentes qu'un tuteur d'utiliser 180 garan-
tie personnelle de leur enfant; a cet egard, la protection
des mineurs sous puissance paternelle apparait plus justi-
fiee encore que celle du pupille.
On 80 objecte que la note marginale de l'art. 280 ce
« Capacit6 de l'enfant» ne permettait d'appliquer par
analogie que les dispositions concernant les actes accomplis
par l'enfant lui-meme, agissant seul ou avec le concours
de ses parents, soit done les art. 410 a 412 ce, a l'exelusion
des art. 407 a 409 (EGGER, Ire OOit., 10e. cit.). Mais il faut
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Familienrecht. No 30.
observer que Ja note marginale ne convient qu'au premier
alinea de l'art~cle; le second a effectivement trait a la
representation; et l'exception relative au concours du
pupille dans les actes d'administration (art. 409) montre
que l'art. 280 renvoie egalement aux art. 407 a 409. On a
pretendu d'autre part que I'art. 282 CC, qui exige le con-
cours d'un curateur aux actes conclus entre un tiers et
l'enfant au profit des pere et mere, assurait a l'enfant une
protection suffisante (HOHL, 10c. cit.). Mais, outre que
l'art. 392 eh. 2 pose un principe analogue en matiere de
tutelle, l'art. 408 ne visa pas seulement 100 cautionnements
souscrits au profit du representant legal; il a une porree
toute generale, et interdit aussi p. ex. les cautionnements
en faveur des treres et soours. On ne saurait enfin argu-
menter de la situation. plus libre qui oot en regle generale
celle des parents par rapport au tuteur; car il ne s'agit pas
Ia d'un principe absolu qui ne doive cooer devant les
considerations exposees ci-dessus.
En l'espece, et comme il faut assimiler a la representation
l'approbation donnoo par les parents ou le tuteur, 1e cau-
tionnement souscrit par Alphonse Melly avec le consente-
ment de sa mere n'a pas eu pour effet de le lier (art. 19,
411 00).
Vergl. auch Nr. 41. -
Voir aussi n° 41.
Obligationenrecht. ~o 31.
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II. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
31. Urteil der I. Zivilabteilung Tom 17. Kirz 1937
i. S. Eaegi gegen Baumgartner und ltantonsgericht Schwyz.
1. Zivilrechtliche Beschwerde nach Art. 87 Ziff. 1 OG; Voraus·
setzungen. Erw. 1.
2. Der 0 g a tor i s c h e Kr a f t des B und e s r e c h t s.
Mit Art. 120 ff. OR nicht vereinbar und darum ungültig sind
Bestimmungen des kantonalen Prozessrechts, nach denen die
Ver r e c h nun g sei n red e nur zulässig sein soll :
a) wenn Forderung und Gegenforderung aus dem gleichen
Rechtsgeschäfte stammen;
b) wenn der Betrag der Gegenforderung denjenigen der Haupt.
forderung nicht übersteigt;
c) wenn der Gerichtsstand der Klage für die Gegenforderung
der gleiche ist wie derjenige der Hauptforderungsklage.
Ervv.2-4.
A. -
Der Kläger, Viktor Baumgartner in Basel, war in
den Jahren 1927-1929 Generalvertreter der New Yorker
Firma Savage Arms Corporation für die Schweiz und lie-
ferte als solcher dem Beklagten, Ingenieur A. Kaegi-
Treulin in Pfäffikon (Schwyz), Savage-Maschinen. Durch
Vertrag vom 30. März 1929 räumte er dem Beklagten das
Recht ein, für den Verkauf in einer Reihe deutschschwei-
zerischer Kantone und im Tessin Savage-Erzeugnisse
direkt von der New Yorker Firma zu beziehen. Jede der
Parteien verpflichtete sich bei einer Konventionalstrafe
von Fr. 500.- für den einzelnen Übertretungsfall, im Ver-
tretungsgebiet der andern Partei Offerten und Lieferungen
zu unterlassen.
Auf 1. Januar 1930 wurde die Savage-Generalvertretung
für die Schweiz dem Beklagten übertragen. Der Kläger
verkaufte dem Beklagten durch Vertrag vom 11. Januar