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Obligationenrecht. No 58.
ergibt sich hietaus die Anwendbarkeit der zehnjährigen
Verjährungsfrist des Art. 127 OR, da das Gesetz, die
Spezialverhältnisse des Art. 128 OR ausgenommen, eine
andere Verjährungsfrist nicht kennt. Diese Lösung er-
scheint auch deshalb als geboten, weil es nicht recht ver-
ständlich wäre, weshalb der Gläubiger beim Rücktritt vom
Vertrag in der Frage der Verjährung so viel schlechter
gestellt "ein sollte, als er es beim Anspruch auf Schaden-
ersatz unter Verzicht auf die nachträgliche Erfüllung wäre.
5. -
Da nun die Voraussetzung hill8ichtlich des An-
spruchs aus Art. 109 Abs. 2 OR, von der der Entscheid in
BGE 60 S. 27 ausgeht, durchaus zutrifft, so ist auch gegen
die dortigen weiteren Ausführungen, mit denen die Gleich-
behandlung des Rückgabeanspruchs nach Abs. 1 begründet
wird, nichts einzuwenden. Insbesondere entspricht die
Ansicht, dass Absatz 1 nicht als Verweisung auf das
Recht der ungerechtfertigten Bereicherung, Art. 62 ff. OR,
aufgefasst werden müsse, sondern ein selbständiger ge-
setzlicher Anspruch sei, den vom Bundesgericht in BGE
53 II S. 119 f. entwickelten Grundsätzen; hier wurde
nämlich entschieden, dass der wechselrechtliehe Bereiche-
rungsanspruch nach Art. 813 OR zwar materiell eine con-
dictio sine causa sei, aber als actio ex lege nicht der Ver-
jährungsfrist des Art. 67 OR unterliege.
Der Einwand der Beklagten, dass mangels einer dem
Art. 109 Abs. I OR entsprechenden Bestimmung beim ein-
seitig onerosen Vertrag (contractus bilateralis inrequalis)
und beim einseitigen Vertrag (contractus unilateralis)
durch diese Auslegung des Gesetzes eine tiefgreifende
Ungleichheit bewirkt werde, geht fehl. Denn bei den von
der Beklagten herangezogenen Vertragstypen best.eht ja
kein gesetzliches Rücktrittsrecht aus dem Verzug des
Schuldners, sondern nur ein Erfüllungsanspruch des Gläu-
bigers, der sich unter Umständen in einen Schadenersatz-
anspruch wegen Nichterfüllung auflösen kann (OSER-
SCHÖNENBERGER Anm. 6 zu Art. 107 OR). Dass ein ver-
traglich vereinbartes Rücktrittsrecht auch in diesen Fällen
Obligationenrecht. No 59.
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vertragliche Ansprüche zur Entstehung brächte, versteht
sich von selbst. Eine ganz andere Frage ist dagegen,
welche Ansprüche sich aus dem Dahinfallen eines Ver-
trages zufolge Bedingung oder Befristung ergäben, die die
Beklagte offenbar im Auge hat; diese wären dieselben
für den einseitigen und den einseitig-onerosen Vertrag,
wie für den zweiseitigen, da es sich ja nicht um Ansprüche
aus dem gesetzlichen Rücktrittsrecht nach Art. 107 und
109 OR handeln würde.
Nicht stichhaltig ist auch der Einwand der Beklagten,
wenn der Rückgabeanspruch nach Abs. I nicht als Be-
reicherungsanspruch betrachtet werde, so käme dies der
vollständigen Ausschaltung des Hauptfalls der Berei-
cherung, nämlich der condictio ob causam finitam, gleich;
denn in allen Fällen des nachträglichen Dahinfallens eines
Vertrages, eben mit Ausnahme des Sonderfalles des Rück-
tritts vom zweiseitigen Vertrag nach Art. 107 OR, kämen
die Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung
zur Anwendung.
Da schliesslich auch von einer illoyalen Hinauszögerung
der Geltendmachung des Rückforderungsanspruchs nicht
die Rede sein kann, so ist die Einrede der Verjährung abzu-
weisen.
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung
vom a9. Oktober 1935
i. S. Rogenmoser gegen ~iefengrund A.-G.
Berechnung des Schadenersatzes wegen vor-
z e i t i ger K ü n d i gun g des Mietvertrages aus wichtigen
Griinden; OR Art. 269.
Der Vermieter hat kein R et en ti 0 nsr ec h t
für die
S c h ade n e r s atz f 0 r der u n g nach Art. 269.
.A U8 dem Tatbesta'TUl :
.A. -
Der Kläger Rogenmoser hatte im Mai 1929 von
der Beklagten, Tiefengrund A.-G., im neuen Börsengebäude
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Obligationenrecht. No 59.
in Zürich verschiedene Räumlichkeiten zum Betrieb einer
Gastwirtschaft für die Dauer von 15 Jahren gemietet; der
Mietzins betrug'anfänglich 150,000 Fr. pro Jahr und sollte
bis zuletzt auf 198,000 Fr. ansteigen.
Schon bald nach Aufnahme des Betriebes versuchte der
Mieter wegen der Ungunst der Zeiten vom Vertrage loszu-
kommen. Eine auf die clausula rebus sie stantibus sich
stützende Klage wurde jedoch sowohl vom Handelsgericht
Zürich, wie auch vom Bundesgericht abgewiesen (BGE
59 II S. 372 ff.). Schon vor dem Entscheid des Bundes-
gerichtes kündigte Rogenmoser am 14. März 1933 den
Vertrag aus wichtigen Gründen nach Art. 269 OR auf den
30. Juni 1933 UIld erhob Klage auf GutheissllIlg dieser
KündigllIlg; während das Handelsgericht des Kantons
Zürich auch diese Klage abwies, schützte sie das Bundes-
gericht mit Urteil vom 29. Mai grundsätzlich und wies die
Sache an die Vorinstanz zurück zur FestsetzllIlg der von
Rogenmoser zu bezahlenden Entschädigung nach Art. 269
OR (BGE 60 II 205 ff.).
Beim Auszug Rogenmosers hatte die Beklagte die von
ihm eingebrachten Sachen mit Retention belegen lassen.
Am 5. Oktober 1934 vermietete die Beklagte die vorher
vom Kläger gemieteten Räumlichkeiten samt Grossinven-
tar an einen gewissen C. Tschan für die Dauer von 5 Jahren
und zu einem jährlichen Mietzins von 10 % des Umsatzes,
mindestens aber 80,000 Fr., . zuzüglich 4000 Fr. für die
WohnllIlg.
B. -
Mit Urteil vom 22. März 1935 hat das Handels-
gericht Zürich die Ersatzforderung der Beklagten wegen
vorzeitiger Kündigung nach Art. 269 OR gemäss dem
Begehren der Beklagten auf 400,000 Fr. festgesetzt und
der Beklagten für einen Teilbetrag von 162,330 Fr. nebst
Retentionskosten das Retentionsrecht nach Art. 272 OR
zuerkannt.
O. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig und
in der vorgeschriebenen Form die BerufllIlg an das Bun-
desgericht ergriffen mit den Anträgen, die der Beklagten
Obligationenrecht, N0 59.
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zukommende Entschädigung sei auf einen Halbjahreszins
von 76,000 Fr. festzusetzen, und es sei festzustellen, dass
der Beklagten kein Retentionsrecht zustehe,
D. -
An der heutigen Berufungsverhandlung hat der
Kläger seine Berufungsanträge wiederholt. Die Beklagte
hat auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des ange-
fochtenen Entscheides angetragen.
E. -
Das Bundesgericht hat in teilweiser Gutheissung
der Berufung die Entschädigung nach Art. 269 OR auf
200,000 Fr. herabgesetzt und das Bestehen eines Reten-
tionsrechtes der Beklagten verneint.
Aus den Erwägungen:
3. a) Art. 269 OR verpflichtet die Vertragspartei, die
aus wichtigen Gründen den Mietvertrag aufhebt, dem
andern Teil ((vollen Ersatz)) zu leisten. Damit ist, wie
auch die Vorinstanz an sich richtig annimmt, zum Aus-
druck gebracht, dass der Gegenkontrahent des Zurück-
tretenden auf das positive Vertragsinteresse im Sinn von
Art. 97 ff. OR Anspruch hat. Bei der Berechnung der
Ersatzforderung ist daher, wie bereits im Vorentscheid
vom 29. Mai 1934 ausgeführt wurde, nach den Bestimmun-
gen des Art. 99 OR bezw. der Art. 43 und 44 OR, auf die
jener inhaltlich verweist, zu verfahren; das kann unter
Umständen zur Folge haben, dass die Ersatzleistung des
Zurücktretenden weit hinter dem tatsächlichen Schaden
des amiern Vertragsteils zurückbleibt. Dass dies der Sinn
von Art. 269 OR ist und dass unter {(voller Ersatz» nicht
etwa ein Betrag zu verstehen ist, der dem vollen Mietzins
für die ursprünglich vorgesehene Vertragsdauer gleich-
kommt, ergibt sich ohne weiteres aus der Überlegung, dass
der Vertragsteil, der sich unter Berufung auf einen wich-
tigen Grund vom Vertrage lossagen darf, nicht schlechter
gestellt sein kann, als er es wäre, wenn er den Vertrag
kurzerhand gebrochen hätte (BGE 46 IIS.·173; BECKElt
Anm. 8 zu Art. 269). Gegenteils müssen die Momente, die
sogar bei einem Vertragsbruch eine ErmässigllIlg der
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Obligationenrecht. N° 59.
Ersatzpflicht herbeizuführen vermögen, beim. Rücktritt
aus wichtigem Grunde in einem noch weitergehenden Masse
berücksichtigt werden. Denn hätte das Vorliegen eines
wichtigen Grundes nicht eine gewisse Besserstellung
gegenüber dem Falle des Vertragsbruches zur Folge, so
wäre nicht einzusehen, weshalb diese besondere Möglich-
keit der Vertragsauflösung überhaupt vorgesehen worden
ist. Muss diese Überlegung schon dort angestellt werden,
wo der wichtige Grund beispielsweise in der Versetzung
eines Beamten an einen andern Dienstort und damit ver-
bundener Notwendigkeit des Wohnsitzwechsels liegt (OSER-
SOHÖNENBERGER Anm. 10 zu Art. 269 OR), so drängt sie
sich in ganz besonderem Masse auf, wenn der wichtige
Grund, wie hier, darin liegt, dass zufolge einer in diesem
Umfang nicht voraussehbaren Änderung der wirtschaft-
lichen Verhältnisse der vertraglich festgelegte Mietzins für
den Mieter zu einer unerträglichen Belastung wird; denn
es ist klar, dass es für den Mieter schliesslich auf das gleiche
herauskommt, ob er durch die Nichterfüllung des Vertrages
ruiniert wird, oder aber durch die Leistung eines Schaden-
ersatzes wegen Rücktrittes aus wichtigem Grunde. Soll
der Rechtsbehelf aus Art. 269 daher für den Mieter über-
haupt irgend einen Wert haben, so muss sich das Vorliegen
eines wichtigen Grundes bei der Berechnung des Schaden-
ersatzes im Sinne einer Herabsetzung auswirken. Dass
nämlich die Begünstigung des Mieters, die Art. 269 OR
bezweckt, lediglich in der Befreiung der Pflicht zur per-
sönlichen Ausdienung des Vertrages liegen soll, wie die
Vorinstaru: meint, kommt wohl nicht ernsthaft in Frage;
von dieser Pflicht kann sich ja der Mieter durch den Ver-
tragsbruch ebenfalls befreien.
b) Das Ausmass der Reduktion hat der Richter in
Würdigung der sämtlichen in Betracht fallenden Momente
nach pflichtgemässem Ermessen zu bestimmen. Gebunden
ist er dabei lediglich in der Art der Schadensberechnung :
Er hat gemäss der Anweisung des Gesetzes das positive
Obligationenrecht. N0 59.
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Vertragsinteresse nach den besonderen, hiefür geltenden
Grundsätzen zu berechnen. Von dem hieraus sich innert
der Grenzen des adäquaten Kausalzusammenhanges erge-
benden GesamtE!chaden, der das Maximum dessen darstellt,
was der Vermieter in dem für ihn günstigsten Falle über-
haupt beanspruchen könnte, sind dann die durch die
Umstände gebotenen Abstriche vorzunehmen.
c) In Anwendung der vorstehenden Grundsätze ist
daher mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die
Beklagte nach Abzug des vom neuen Mieter Tschan be-
zahlten Mietzinses von rund 84,000 Fr. jährlich einen
Mietzinsausfall von über 100,000 Fr. erleidet, sodass sich
zufolge der Verkürzung der Vertragsdauer um 11 Jahre ein
Gooamtschaden von 1,100,000 Fr. ergibt. Es hat nun aber
eine Herabsetzung der Ersatzpflicht einzutreten in erster
Linie mit Rücksicht darauf, dass dem Kläger kein schweres
Verschulden zur Last fallt, wenn er die wirtschaftliche
Entwicklung zu optimistisch einschätzte und bich dadurch
zur Eingehung eines Vertrages verleiten liess, der ihn in
ganz ungewöhnlichem Ausrnasse belastete. Sodann ist
auch dieser letztere Umstand als solcher, der auch der
Beklagten von Anfang an erkennbar sein musste, als
Herabsetzungsgrund zu bewerten. Überdies muss sich die
Beklagte entgegenhalten lassen, dass sie durch ihr starres
Festhalten am Vertrag und die Weigerung, dem Kläger
durch eine vernünftige Anpassung des Mietzinses an die
gegebenen Verhältnisse auch nur einigermassen entgegen-
zukommen, erheblich dazu beigetragen hat, dass ein
Schaden in dieser Höhe entstehen konnte. Entgegen der
Auffassung der Vorinstanz ist weiter zu berücksichtigen,
dass der Kläger in eine Notlage versetzt würde, wenn er
zur Leistung auch nur des von der Vorinstanz zugespro-
chenen Betrages von 400,000 Fr. verpflichtet würde.
Schliesslich ist eine Reduktion noch geboten aus den wei-
teren, von der Vorinstanz ebenfalls angeführten Gründen
des Diskontes für die sofortige Fälligkeit eines sonst. erst
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Obligationenrecht. No 59.
im Laufe der Jahre ratenweise fällig werdenden Anspru-
ches, sowie der, Möglichkeit der Verwerlung eines Teiles
der Lokalitäten 'für andere Zwecke.
Bei richtiger Würdigung aller dieser Momente ergibt sich,
dass die von der Beklagten selber vorgenommene und von
der Vorinstanz als ausreichend betrachtete Reduktion der
Ersatzsumme auf 400,000 Fr. den Verhältnissen nicht ge-
nügend Rechnung trägt; anderseits würde die vom Kläger
beantragte Herabsetzung des Ersatzes auf das gesetzliche
Minimum eines Halbjahreszinses zu weit gehen, da diese
Massnahme nur bei weit überwiegendem Verschulden der
Beklagten in Frage kommen könnte. Die Ersatzsumme ist
daher ex aequo et bono auf 200,000 Fr. anzusetzen.
4. -
Für die Beantwortung der weiteren Frage, ob die
Beklagte für ihre Ersatzforderung aus Art. 269 OR ein
Retentionsrecht nach Art. 272 OR beanspruchen könne,
ist zunächst darauf hinzuweisen, dass dieses Retentions-
recht trotz der Gleichheit des Namens von dem allgemeinen
sachenrechtlichen Retentionsrecht grundverschieden ist,
dies schon im Hinblick auf die ihm unterliegenden Objekte:
Während das allgemeine Retentionsrecht solche Sachen
beschlägt, die sich im Besitze des Gläubigers befinden,
unterliegen dem Retentionsrecht des Vermieters Sachen,
die sich im Besitze seines Schuldners, des Mieters befinden.
Daraus ergibt sich der Charakter des allgemeinen, im Sa-
chenrecht geregelten Retentionsrechtes als eines eigent-
lichen Zurückbehaltungsrechtes im Sinn einer exceptio
doli, ähnlich der Einrede aus Art. 82 OR, also aus einem
dmch das ganze Verkehrsrecht sich hinziehenden allgemei-
nen Rechtsprinzip. Vom Retentionsrecht des Vermieters
dagegen kann dies nicht gesagt werden; diesem kommt
vielmehr rein accessorische Natur zu; es ist ein der Haupt-
forderung angegliedertes, diese verstärkendes, einem Pfand-
recht ähnliches Nebenrecht. Es wird denn auch in ver-
schiedenen Gesetzgebungen geradezu Pfandrecht genannt,
so in BGB § 559, sowie im Privatrechtlichen Gesetzbuch
des Kantons Zürich, § 1506. Dieses Sicherungsrecht, das
Obligationenrecht. No 59.
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nach GIERKE, Deutsches Privatrecht III S. 536, römisch-
rechtlichen Ursprungs ist, ist in das gemeine Recht über-
gegangen, wobei jedoch die einzelnen Rechtsordnungen in
dessen Ausgestaltung voneinander abweichen. In Anleh-
nung an das gemeine Recht wollten die Entwürfe zum alten
OR dem Vermieter ein Pfandrecht « für seine aus dem
Mietverhältnis entspringenden Forderungen» gewähren,
und die nationalrätliche Kommission beantragte, es sei
das Retentionsrecht ausdrücklich neben dem Mietzins auch
auf accessorische Forderungen wegen Beschädigungen der
lVfietsache etc. auszudehnen (Bundesblatt 1881 I S. 177).
Im Gesetz (Art. 294 aOR) wurden dann aber lediglich die
Mietzinsen erwähnt. Diesem Abweichen von der Formu-
lierung der Entwürfe und der Ablehnung des Kommissions-
antrages muss nun doch wohl die Absicht des Gesetz-
gebers entnommen werden, das Retentionsrecht auf die
Mietzinse zu beschränken. So bemerkt denn auch HAFNER
in seinem Kommentar (Anm. 3 zu aOR Art. 294) : « Das
Retentionsrecht steht dem Vermieter nur für den lVfietzins
zu, nicht wegen irgendwelcher Entschädigungen ..., auch
nicht wegen der Entschädigung aus Art. 292 » (der dem
heutigen Art. 269 entspricht). Entsprechend dem klaren
und deutlichen Wortlaut des Gesetzes nehmen auch die
Kommentare zum geltenden Recht denselben Standpunkt
ein: OSER SCHÖNENBERGER, Anm. 19, und BECKER,
Anm. 12 zu Art. 272 OR, sowie ROSSEL, Manuel p. 328.
Auch die Interpretation des Art. 272 OR ergibt keinen
andern Sinn, als dessen Wortlaut. Wenn das Retentions-
recht für einen verfallenen Jahreszins und den laufenden
Halbjahreszins gewährt wird, so besagt dies nach der
Auslegungsregel des Schlusses per argumentum e contrario,
dass der Vermiet-er sein Retentionsrecht für keinerlei andere
Ansprüche geltendmachen könne, als für die in diesem
Artikel bezeichneten Mietzinsforderungen.
Das Gesetz
regelt also die Frage des Retentionsrechtes vollständig,
sowohl positiv, wie negativ. Eine Lücke ist in derRegelung,
die das Gesetz dem Richter darbietet, entgegen der Ansicht
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ProzesBrecht. No 60.
der Vorinstan7, mcht vorhanden. Von einer solchen könnte
nur gesprochen werden, wenn man angesichts der Bestim-
mung, der Vermieter habe ein Retentionsrecht für einen
verfallenen Jahreszins und den laufenden Halbjahreszins,
nicht wüsste, wie es mit andern Forderungen des Vermie-
ters zu halten sei, was jedoch nicht der Fall ist.
Besteht abel eine Gesetzeslücke im Sinne von Art. I ZGB
nicht, so fehlt dem Richter auch die Möglichkeit, gemäss
Abs. 2 dieses Artikels die Rechtsnorm, nach welcher die
Entscheidung zu treffen ist, frei nach seinem Rechtßem-
pfinden zu bilden; denn die Rechtsnorm ist ja im
Gesetz enthalten, und sie nicht anzuwenden, wäre Willkür.
Diesem Vorwurf liesse sich nicht ausweichen Init dem
Hinweis darauf, dass das Gesetz richtigerweise anders
lauten sollte.
Ein Retentionsrecrt der Beklagten ist daher, soweit es
für die Entschädigungsforderung aus Art. 269 OR verlangt
wird, zu verneinen. Damit entfällt auch ohne weiteres das
auf Vergütung der Retentionskosten gerichtete Begehren.
III. PROZESSRECHT
PROCEDURE
60. A.uszug aus dem Urteil der I. Zirilabteilung
vom 24. Sep~mber 1935 i. S. Gebr. 'rüscher & Cie
gegen Arqumt.
Unter «T at s ach e n» versteht Art. 192 Ziff. 1 lit. c BZP
nur den zur Beurteilung verstellten Tatbestand, also nicht
auch Umstände, welche die Beweiskraft von Beweismitteln
betreffen (in casu einer Expertise).
A. -
Durch Urteil vom 20. Februar 1935 (teilweise
publiziert in BGE 61 TI 138 ff.) hat das Bundesgericht die
von Gebr. Tüscher & OIe gegen Hans Arquint eingereichte
Klage auf Nichtigerklärung des Patentes Nr. 125,848 in
Prozessrecht. N0 60.
267
Aufhebung des Urteiles des bernischen Handelsgerichtes
abgewiesen. Das Bundesgericht hat dabei auf die vom
Handelsgericht bei Prof. Wiesinger in Zürich eingeholte
Expertise abgestellt.
B. -
Durch Eingabe vom 27. Juni 1935 hat die Klägerin
um Revision des ihr am 29. Mai zugestellten bundesgericht-
lichen Urteils ersucht.
A~ den Erwägungen:
1. -
Die Revisionsklägerin sucht in weitläufiger Dar-
legung und unter Zuhilfenahme neuer Aktenstücke zu
beweisen, der Experte Professor Wiesinger sei nioht, wie
das Bundesgericht angenommen habe, eine anerkannte
Autorität für die Beurteilung der streitigen technischen
Fragen, einerseits auf dem Gebiet des Wagenkastenbaus,
anderseits auf dem Gebiet der Materiallehre. Beides sei
eine irrtümliche Annahme.
Es handelt sich also bei diesem Revisionsgrund um die
E i gnu n g des gerichtlichen Experten. Darnach frägt
sich, ob die in der Revisionsschrift behauptete Nichtquali-
fikation des Experten als « in den Akten liegende Tat-
sache» im Sinne des Art. 192 Ziff. llit. c BZP angesprochen
werden könne. Das ist zu verneinen; denn diese Bestim-
mung bezieht sich auf den Tat b e s t a n d, der zur
Beurteilung verstellt wurde. Die ordnungsgemässe Rück-
sichtnahme auf den Prozesstoff ist es, die das Gesetz damit
gewährleisten will (neben der ordnungsgemässen Rück-
sichtnahme auf die Rechtsbegehren nach lit. d und au
besondere Prozessvorschriften nach lit. a und b von Art. 192
Ziff. I). Zum Tatbestand der causa gehört aber ohne Zwei-
fel nicht die mehr oder minder vollkommene Fachkenntnis
des Richters und infolgedessen auch nicht die Qualität
«(Autorität)) etc.) des Experten, als einer Hilfsperson,
deren sich der Richter zur Ergänzung seines eigenen Rüst-
zeuges bedient.
Somit kann die Frage, welche. Autorität das BundeS-
gerioht dem Experten Prof. Wiesinger beigemessen hat,