60_III_143

142 Schuldbetreibung>;. und Konkursrecht.. No 37. über dem Scb,uldner als Gewahrsamsinhaber oder gegen- über einem sQlchen Dritten durchgesetzt werden, welcher zugesteht, den Gewahrsam zu haben, jedoch nicht gegen- über einem Dritten, der seinen Gewahrsam in Abrede stellt und sich damit einer Hausdurchsuchung oder ähn- lichen auf zwangsweise Wegnahme abzielenden Nachfor- schungen entziehen kann. Immerhin liesse sich das mit der amtlichen Verwahrung verfolgte Ziel, dass die Wert- schriften dem Schuldner nicht mehr zur raschen Versil- berung zum Nachteil des betreibenden Gläubigers zur Vel- fügung stehen, bis zu einem gewissen Grad auch durch den weiteren Gewahrsam des Dritten erreichen, der sie nach einmal vollzogener Pfändung oder Arrestierung natürlich nur auf die Gefahr eigener Verantwortlichkeit hin an den Schuldner zurückgeben könnte. Aber in einem solchen Falle scheitert die Pfändung oder Arrestierung notwendigerweise an einem andern Hinder- nis : Die Pfändung und Arrestierung von durch ein Wert- papier verbrieften Forderungen erfordert gleichwie die Pfändung oder Arrestierung beweglicher Sachen unt.er allen Umständen, dass sich das Betreibungsamt durch Augenschein vom Vorhandensein dieser Vermögensstücke, sei es beim Schuldner, sei es bei einem dritten Gewabrsams- inhaber (hier also bei Dr. Egli), überzeugt. Andernfalls besteht ja (trotz früheren bezügJichen Vermögensverwal- tungshandlungen des Dr. Egli) nicht die mindeste Gewähr dafür, dass die vom Betreibungsamt bei Dr. Egli als drittem Gewahrsinhaber zum Arrestvollzug getroffenen Vorkehren wirklich zum Arrestvollzug geführt haben, was natürlich nicht der Fall ist, wenn sich die zu beschlag- nahmenden Gegenstände im Moment des Arrestvollzuges nicht bei Dr. Egli befanden, sondern bei einem andern Gewahrsamsinhaber, gegenüber welchem das Betreibungs- amt nichts vorgekehrt hat. Im allgemeinen können ferner bewegliche Sachen und Wertschriften vom Betreibungsamt nicht ohne Augenschein geschätzt werden, was zum PIandungs- oder Arrestvollzug ebenfalls unerlässlich ist Schuldbetreibung •. und KOllkurHrecht. So :\11. (vgl. Art. 97, 276 Abs. 1 SchKG; BGE 56 III S. 44 ff.). Grundpfandtitel könnten zwar auch bloss auf Grund des Grundbucheintrages geschätzt werden ; allein hier hat das Betreibungsamt von einer solchen Schätzung aus dem richtigen Gefühl abgesehen, dass damit für den Arrest- gläubiger ja doch nichts gewonnen sei, wenn sich die Pfand- titel nicht im Gewahrsam des Dr. Egli befänden und daher die gegen diesen vorgekehrten Arrestvollzugshandlungen gegenstandslos wären. Somit hatte die Weigerung des Dr. Egli, die im Arrestbefehl bezeichneten Grundpfandtitel vorzulegen, zur Folge, dass darauf gar kein Arrest voll- zogen werden konnte. Demnach erkennt die 8chuldbetr.- u. Konkurskamrner: Der Rekurs wird im Sinne der Erwägungen abge"wiesen.

38. Entscheid vom a4. September 1934

i. S. Flüokiger und Kons. Gegen die Verwertungsmassnahmen des Liquidators eines dur c h Nachlassvertrag abgetretenen Aktivver- m ö gen s kann nicht B e s c h wer d e geführt werden. La plainte n'est pas recevable contre les mesures de realisation du liquidateur d'un actif abandonne aux crOOnciers par voie de concordat. Non e ricevibile il reclamo contro i provvedimenti di realizzazione deI liquidatore di un attivo lasciato ai creditori a mezzo di concordato. A. - Die Kollektivgesellschaft Dalmer & Bernasconi in Pieterlen und deren Gesellschafter schlossen im Jahre 1933 einen von der Nachlassbehörde bestätigten Nachlass- vertrag mit folgenden Bestimmungen ab :

1. Eine jede Schuldnerschaft überträgt ihren Gläubigern ihre sämtlichen Aktiven zur Selbstliquidation.

2. Für die Bildung der Aktiven- und Passivenmasse eines jeden Schuldners, die Rangstellung der Gläu- 144 Sclmldbet,reihungs- und Konkursrecht. No 38_ biger, die' Verwertung der Aktiven und die Verteilung des Erlöses gelten die Vorschriften des SchKG.

5. Der Liquidator in Verbindung mit dem Gläubiger- ausschuss ist ermächtigt zu allen Rechtshandlungen, welche die gänzliche Durchführung der Liquidation bedingt ... B. • •. Die Liegenschaften können durch freianzuordnende öffentliche Versteigerungen oder aus freier Hand verwertet werden.

7. Soweit die Gläubiger durch die Liquidationsverfahren nicht gedeckt werden, verzichten solche auf die Restforderungen und entlassen Otto Dalmer und Jean Bernasconi von einer \Veiterhaftung. Laut. notariellem Protokoll brachte der Liquidator gestützt auf öffentliche Bekanntmachungen am 18. No- vember 1933 an (( eine» öffentliche Versteigerung die Sägerei- und Schreinereibesitzung der Kollektivgesellschaft in Jlieterlen, die aus auf zusammen 133,010 Fr. amtlich geschätzten Parzellen besteht, auf denen gesetzliche und vertragliche Grundpfandrechte von zusammen über 200,000 Franken lasten, und zwar unter folgenden Bedingungen :

5. Die Steigerungskaufsummen sind von Nutzensanfang an zu 5 % bezw. demjenigen Zinsfuss zu verzinsen, ,""eIcher zwischen Gläubigerin und Schuldner jeweilen vereinbart ist, und auf eine gegenseitig freistehende, dreimonatliche Kündigung hin abzubezahlen.

6. Zur Sicherheit der Steigerungskaufsummen nebst Zinsen und Folgen verlangt die Versteigerin die Ein- tragung des ihr zustehenden Grundpfandrechtes auf die Hand ändernden Parzellen bezw. die Ausstellung von Schuldbriefen.

12. ... Die Genehmigung des Zuschlages durch den Liquidationsausschuss im Nachlassverfahren der Er- steigerin ist vorbehalten.

13. Jeder Bietende bleibt bis zur Verurkundung, Unter- zeichnung und Genehmigung des Zuschlages durch den Liquidationsausschuss an sein Angebot gebunden ... Schuldhetreihungs- uml KOllkur,;recht. X 0 :111. 145 Nach Schluss der Steigerung erfolgte die Hingabe gemäss den Steigerungsbedingungen und dem Protokoll unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Liquidations- ausschuss im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung der Versteigerin an die Schweizerische Volksbank in Biel zum Preise von 121,000 Fr. Indessen wurde diese Genehmigung nie ausgesprochen, sondern aus verschiedenen, hier nicht näher interessieren- den Gründen (Verantwortlichkeit der Gemeinde Pieterlen gegenüber der kantonalen Hypothekarkasse, Desinteresse- ment der Schweizerischen Volksbank) eine zweite Stei- gerung ins Auge gefasst. Und zwar brachte der Liquidator die Liegenschaften laut notariellem Protokoll gestützt auf öffentliche Bekanntmachungen vom 3. und 10. Februar am 12. Februar 1934 an eine ( zweite » öffentliche Verstei- gerung. Hiefür wurde die Steigerungsbedingung 6 wie folgt ergänzt: An Stelle neuer Schuldbriefe kann der Überbund bereits bestehender Pfandrechte bis zur Höhe des Steigerungskaufpreises erfolgen. Nach Schluss der Versteigerung erfolgte die Gesamthin- gabe gemäss den Steigerungsbedingungen und dem Pro- tokoll unter Vorbehalt der Genehmigung durch die Liqui- dationskommission an die Einwohnergemeinde Pieterlen zum Preise von 112,000 Fr. B. - Nachdem der Liquidationsausschuss am 8. Juni 1934 die Genehmigung der zweiten Steigerung ausgespro- chen hatte, führte die Einwohnergemeinde Pieterlen am

21. Juni Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Verfügung, wonach die Sägerei- und Schreinereibesitzung gemäss dem an der öffentlichen Steigerung vom 12. Februar 1934 gefallenen Höchstangebot der Einwohnergemeinde Pie- terlen zugeschlagen wird, als gesetzwidrig - weil nämlich gegen das Deckungsprinzip verstossend - aufzuheben. G. - Die kantonale Aufsichtsbehörde hat am 17. August 1934 die Beschwerde zugesprochen. D. - Diesen Entscheid haben der Liquidator und der Liquidationsausschuss an das Bundesgericht weitergezogen 146 Schuldbetreibullgs. und Konkursrecht. No 38. mit dem Antrag auf Aufhebung desselben und Schutz der angefochtenen. Verfügung. Die Bchuldbetnib1lngs- und Konkurskammer zieht in Erwägung : Die Verwertung von Vermögensgegenständen, welche zufolge Nachlassvertrages an die Gläubiger zur Selbstliqui- dation abgetreten werden, durch das vom Nachlassvertrag vorgesehene Liquidationsorgan hat nicht die Abstossung der durch den Steigerungspreis nicht gedeckten Belastun- gen zur Folge (BGE 53 III S. 80 ff.). Somit sind an der Art und Weise der Verwertung in keiner Weise die Pfand- gläubiger interessiert, deren Pfandrecht also vom Nachlass- vertrag gar nicht berührt werden kann, sondern einzig die Chirographargläubiger~ denen deshalb anheimgestellt wer- den kalill, die Art und Weise der Verwertung der abgetre- tenen Aktiven nach ihrem Belieben im Nachlassvertrag zu bestimmen. Natürlich kann dies durch Bezugnahme auf die einschlägigen konkursrechtlichen Vorschriften geschehen, aber nicht einfach in Bausch und Bogen, sondern nur, soweit sich diese überhaupt anwenden lassen, was nach dem eingangs Gesagten nicht zutrifft bezüglich der Wirkungen der Steigerung auf die nicht gedeckten Grundpfandrechte ; aber auch in diesem Falle gilt das Kon- kursrecht nicht kraft des .Gesetzes, sondern kraft des Nach- lassvertrages, also einer von Privatpersonen (Gläubiger und Schuldner) abgeschlossenen Vereinbarung, die durch die nachlassbehördliche Bestätigung dieses ihres Charak- ters nicht entkleidet wird. Oder der Nachlassvertrag kann die Bestimmung der Art und Weise der Verwertung den Liquidationsorganen überlassen. Im vorliegenden Fall schreibt der Nachlassvertrag nur scheinbar die Geltung des Konkursrechtes für die Verwertung vor, indem dieses durch Ziffer 6 in weitgehender Weise wieder ausgeschaltet wird. Ausserdem sind die Liquidationsorgane bei der Auf- stellung der Steigerungsbedingungen mehrfach stark vom Konkursrecht abgewichen: Eine zweite Steigerung war Schuldbetreibungs. und Konkurs1'('cht.. No :,8. auch nicht für den Fall vorgesehen, dass an der ersten die Schätzungssumme nicht angeboten werde, und der Zu- schlag wurde ja auch auf ein viel geringeres Angebot hin erteilt. Das ausbedungene gesetzliche Grundpfandrecht des Verkäufers ist der Zwangsverwertung durchaus fremd (vgl. namentlich Art. 66 Abs. 3 VZG), ebenso die vorge- nommene notarielle Beurkundung der Steigerung, die vielmehr auf eine freiwillige hinweist, bei der dann aber, beim Fehlen der Voraussetzungen des Art. 232 Abs. 20R, die Zusage an der Steigerung 'selbst hätte erfolgen müssen (Abs.II. c.). Endlich wurden auch die gesetzlichen Publikationsfristen nicht gewahrt. - Eine solche nicht vom Gesetz geordnete Verwertung kann nicht durch kon- kursrechtliche Beschwerde bei den Aufsichtsbehördeli angefochten werden. Aufgabe der Aufsichtsbehörden ist es, die Beobachtung der betreibungs- bezw. der konkurs- rechtlichen Vorschriften zu sichern, wo diese von Gesetzes wegen anwendbar sind, was jedoch nach dem Ausgeführten bei der Verwertung infolge Nachlassvertrages mit Vermö- gensabtretung nicht der Fall ist. Insbesondere besteht kein zureichender Grund, um die Aufsichtsbehörde anrufen zu können, wenn das Liquidationsorgan bei der Bestim- mung der Art und Weise der Verwertung aus eigener Machtvollkommenheit von den im Nachlassvertrag ange- zogenen konkursrechtlichen Verwertungsvorschriften ab- weicht (soweit sie überhaupt anwendbar wären), eben weil diese Vorschriften nur kraft des Nachlassvertrages und nicht kraft Gesetzes zwingend zur Anwendung kommen sollen, die Aufsichtsbehörden aber nicht zur Überwachung der richtigen Erfüllung von Verträgen eingesetzt sind und nicht durch privates Belieben mit einer solchen Aufgabe betraut werden können. Aber sogar wenn, wie es hier geschehen ist, das Liquidationsorgan zur Veräusserung schreitet, obwohl der Erlös zur Deckung der Belastungen nicht ausreicht, bedarf es nicht etwa zum Schutze der Grundpfandgläubiger des Eingreifens der Aufsichtsbe- hörden nach der Richtung der gänzlichen Aufhebung des 148 Schuldb('trpihungs- und KonkUl'Sreeht. No 39. durchaus rechtswidrigen Steigerungsverfahrens. Solcher Missachtung eines der ohersten Grundsätze des gegen- wärtig geltenden Nachlassvertragsrechtes wird schon dadurch genügend abgeholfen, dass es dem Liquidations- organ unmöglich sein wird, von der Grundbuchverwaltung die Eintragung des Ersteigerers als Eigentümers unter Lösc!mng der durch sein Angcbot nicht gedeckten Be- lastungen zu erlangen - was das Liquidationsorgan ohne weiteres veranlassen ,drd, entweder wieder von vorn anzu- fangen und eine Verst,ändiglmg mit den Grundpfandgläu- higern:zu suchen oder dann die Verwertung dem Betrei- bungsam(im~,Grundpfandbetreibungsverfahren zu über- lassen, wodurch allein die nicht gedeckt.en Belastungen zwangsweise abgeschüttelt werden kömlen. Zu Unrecht hat sich' daher die Vorinstanz zur Entscheidung der Frage herheigelassen, ob das Liquidationsorgan eine zweite Steigerung hahe anordnen dürfen. Für die Entscheidung dieser Frage sollen ja nicht die gesetzlichen und Verord- nungsvorschriften üher die zweite konkursrechtliche Stei- gerung massgebend sein, sondern der bezügliche Inhalt des Nachlassvertrages und die Steigerungsbedingungen, die ausserhalb des Rahmens der konkursrechtlichen Norma- iivbestimmungen aufgestellt worden sind. Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konlcurskamme1" : Der Rekurs wird dahin begründet erklärt, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und auf die Beschwerde nicht eingetreten wird.

39. Entsoheid vom a4. September 1934 i. S. Gilsi. ZGB Art. 806; Verordnung über die Zwangsverwertung VOll Grundstücken Art. 91 ff. : \Vährend der Na chi ass t. u n - dun g kann die G run d p fan d h a f t nicht auf M i e t - oder Pachtzinsforderungen ausgedehnt werden, wenn der Zahlungsbefehl auf Grundpfandverwertung nieht schon vorher zugestellt worden war. Sclml<lhctreibungs- und KonkUl'Srecht. N0 39. 149 Ce. art. 806 ; ORI art. 91 et suiv.: Durant le surei8 conoordataire . le gage immobilier ne s'etend pas aux loyers et jermages si l~ commandement de payer (dans la poursuite en roalisation de gage) n'a pas ete notifi6 avant l'octroi du sursis. Ce. art. 806 ; RFF art. 91 e seg. : Durante Ia morat.oria eoneo1'- dat.aria, il pegno immobiliare non si applica alle pigioni e agli affitti se il p1'ecet1o esecutivo (neIl'eseellzione in via di realizzazione deI pegllo) non vonne noHfieato prima cJpJlfl <!Oll- eessiono della morat.o1'ia. Dem Rekursgegner J. Merz, Eigentümer der Liegen- schaft Kyburgstrasse NI'. 42 in Zürich 10, wurde am

13. April 1934 eine Nachlasstundung bewilligt. Am

21. April stellte der Rekurrent, Inhaber eines Schuld- hriefes auf der erwähnten Liegenschaft, für verfallene Zinsen ein Betreibungsbegehren auf Grundpfandverwer- tUl1g, wohei er auch den Einzug der Mietzinsen verlangte. Das Betreibungsamt stellte den Zahlungsbefehl vorerst zu, hob ihn jedoch wieder auf, als es von der Nachlasstundung erfuhr, und lehnte die verlangte Ausdehnung der Pfand- haft auf die Mietzinsen ab. Mit der vorliegenden, 11ach Abweisung durch die kantonale Aufsichtsbehörde (Ent- scheid des Obergerichts vom 13. Juli 1934) an das Bundes- gerich t· weitergezogenen Beschwerde verlangt der Rekurrent Anweisung an das Betreibungsamt, die Mietzinssperre vorzunehmen. Die Schuldbet1'cibungs- und Kon!.;ursl.<.ammcr zieht in Erwägung : Gellläss Art. 806 ZGB erstreckt sich die Grundpfandhaft auch auf die Mietzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Verwertung des Grundpfandes oder seit der Eröffnung des Konkurses über den Schuldner (Grund- eigentümer) bis zur Verwertung auflaufen. Ist dem Grundeigentümer eine Nachlasstundung bewilligt worden, so könnte der Grundpfandgläubiger die Grundpfandhaft nichtsdestoweniger auf die Mietzinsforderungen erstrecken lassen, wenn unter Anhebung der Betreibung blO88 das Betreibungsbegehren zu verstehen wäre, das auch während