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37. Urtheil vom 21. Juni 1879 in Sachen Leemann und von Arx. A. Durch Vertrag vom 1. Oktober 1874 übernahmen Re¬ kurrenten von der schweizerischen Centralbahngesellschaft die Aus¬ führung des ersten Baulooses der sog. Gäubahn. Das Beding¬ nißheft, welches einen integrirenden Bestandtheil des Vertrages bildet, bestimmt in den §§ 13 und 14, daß der Unternehmer für allen Schaden, welchen er oder seine Leute Dritten zufügen, hafte, und in § 30 ist sodann gesagt: „Sollte wegen bei der „Ausführung stattfindenden Handlungen oder Unterlassungen, „für welche der Unternehmer vertragsmäßig oder die Bauver¬ „waltung gesetzlich haftet, diese letztere belangt werden, so hat „der Unternehmer dieselbe zu vertreten und alle aus solcher Belangung hervorgehenden Folgen zu tragen.“ B. Am 17. August 1877 brannten in Niederbipp eine An¬ zahl Häuser ab, welche durch den Funkenwurf von einer Loko¬ motive der Rekurrenten in Brand gerathen sein sollen. Die bernische kantonale Brandversicherungsanstalt belangte deshalb die Centralbahngesellschaft in Bern, als deren konzessions- und gesetzmäßigem Spezialdomizil, auf Ersatz des dießfälligen, von ersterer vergüteten Schadens und die Centralbahngesellschaft stellte darauf beim Richteramte Bern das Begehren, die HH. Leemann und von Arx sollen verurtheilt werden, sie in diesem Prozesse zu vertreten, gestützt auf die angeführten Bestimmungen des Beding¬ nißheftes. Rekurrenten bestritten die Zuständigkeit der bernischen Gerichte zur Beurtheilung der Vertretungsfrage, indem sie als aufrechtstehende Schweizerbürger an ihrem Domizil in Olten belangt werden müssen, und sie siegten erstinstanzlich mit ihrer Einrede ob. Dagegen wies der Appellations- und Kassations¬ hof des Kantons Bern die Gerichtsstandseinrede durch Urtheil vom 9. November 1878 ab, im Wesentlichen unter folgender Begründung: Die Vertretung des bernischen Rechtes (§ 35 C.-P.-O. und Satz 709 Civ.-Ges.-B.) sei als potenzirte Ge¬ währs- oder Regreßpflicht aufzufassen, mit theils materiell recht¬ lichen theils prozeßualen Wirkungen und begründe an sich ein

obligatorisches Verhältniß, welches im weiteren Sinne als per¬ sönliche Ansprache nach Art. 59 der Bundesverfassung bezeichnet werden könne. Die prozeßuale Seite dieses Verhältnisses äußere sich nun u. A. darin, daß der zur Vertretung Aufgeforderte sich für die Beurtheilung der Vertretungsfrage demjenigen Gerichts¬ stande unterwerfen müsse, vor welchem der Hauptprozeß hängig sei, indem vermöge besonderer gesetzlicher Bestimmung, auf Grund der Konnexität, der Instruktionsrichter der Hauptsache zugleich erstinstanzlicher Richter über die Vertretungsfrage sei und letztere selbst als Vorfrage für den Hauptprozeß behandelt werde. Frage es sich nun, ob Schweizer in anderen Kantonen gestützt auf Art. 59 der Bundesverfassung eine Ausnahme von diesem Ge¬ richtsstande beanspruchen können, so stehe vorerst außer Zweifel, daß ein Verzicht auf den verfassungsmäßigen Gerichtsstand des Wohnortes statthaft sei, und da nun die Rekurrenten eine Ver¬ tretungspflicht gegenüber der Centralbahngesellschaft übernommen haben, so liege in dieser Erklärung, welche nach bernischem Rechte auszulegen sei, zumal der Vertrag im Kanton Bern ab¬ geschlossen worden und dort zur Wirksamkeit gelangt sei, jeden¬ falls die Verpflichtung zur Einlassung vor dem natürlichen Richter der Centralbahn über die Frage, wie weit die Ver¬ tretungspflicht auszudehnen sei, resp. ob sie im einzelnen Falle zutreffe. C. Ueber dieses Urtheil beschwerten sich Leemann und von Arx beim Bundesgerichte. Sie stellten das Begehren, daß das¬ selbe als im Widerspruche mit Art. 59 der Bundesverfassung aufgehoben werde, und führten zur Begründung an: Es sei im vorliegenden Falle einzig die Frage streitig, ob es sich um eine persönliche Ansprache im Sinne des Art. 59 der Bundesver¬ fassung handle oder nicht. Diese Frage sei zu bejahen. Der in dieser Verfassungsbestimmung gebrauchte Ausdruck „persönliche Ansprache“ spreche den Gegensatz aus zu einer dinglichen An¬ sprache und umfasse alle diejenigen Ansprachen, welche nicht dinglicher Natur seien. Hier handle es sich um die Erfüllung einer Vertragsverbindlichkeit und eine hierauf gerichtete Klage falle zweifellos unter den Begriff der persönlichen Klage. Die Frage der Vertretungspflicht sei auch keine bloße Vorfrage, und zwar schon darum nicht, weil Vorfragen nur unter denselben Parteien vorkommen können, hier aber bei Vertretungsfrage und Hauptprozeß die Parteien der Natur der Sache nach nicht die¬ selben seien. Die Vertretungsfrage sei vielmehr eine durchaus selbständige Streitfrage, bis zu deren Entscheidung allerdings der Hauptprozeß stille stehen soll. Endlich bestreiten sie, daß die Uebernahme einer Vertretungs¬ pflicht überhaupt einen Verzicht auf den Gerichtsstand des Wohn¬ ortes involvire und daß sie, Rekurrenten, sich im Prozeßfalle ohne Weiteres demjenigen Gerichtsstande zu unterwerfen haben, den die Centralbahn für sich in der Konzession anerkannt habe. Eine solche Wirkung könnte der Vertretungspflicht nur in Folge einer ausdrücklichen diesbezüglichen Verfassungsbestimmung bei¬ gemessen werden. Um so weniger könne für das gegenwärtige Stadium des Prozesses von einem Verzichte auf den Gerichts¬ stand des Wohnortes die Rede sein, wo die Vertretungspflicht selbst, resp. deren Umfang in Frage stehe. In Bezug auf die Vertretungsfrage haben sie vielmehr unter allen Umständen nie¬ mals auf ihren natürlichen Richter Verzicht geleistet. D. Die Centralbahngesellschaft trug auf Abweisung der Be¬ schwerde an, indem sie auf dieselbe entgegnete: Die Berufung auf Art. 59 der Bundesverfassung sei aus doppeltem Grunde unstatthaft, einmal weil der vorliegende Fall nach seiner Natur nicht in den Rahmen dieses Verfassungsartikels falle, und zwei¬ tens, weil die Frage des Gerichtsstandes zwischen den Parteien vertragsgemäß erledigt sei. Die Ansprachen, von welchen Art. 59 der Bundesverfassung spreche, müssen materiell sein, und dieses Charakters entbehren alle persönlichen Ansprachen, deren Erfüllung nicht in einer direkten vermögensrechtlichen Leistung ausgehe, sondern blos mit Rücksicht auf andere existiren, entbehren mithin aller persönlichen Ansprachen, bloß formaler und unselbständiger Natur. Ver¬ tretungsfragen haben nun keine selbständige Existenz und Be¬ deutung. Sie entstehen nur in Folge eines Rechtsstreites; ihre Lösung diene zur Regulierung der Parteistellung in diesem Streite, und zwar vorerst nicht in materieller, sondern formeller Beziehung. Die Vertretungsfragen seien nichts als Vorfragen,

und es heiße sie aus dem naturgemäßen Zusammenhang reißen und rechtlich wirkungslos machen, wenn man sie durch geson¬ derten Gerichtsstand selbständig stellen würde. Aber nicht nur auf Grund der Konnexität, sondern auch in Folge des eingegangenen Vertrages seien Rekurrenten gehalten, sich dem bernischen Richter zu unterwerfen. Durch Art. 30 des allgemeinen Bedingnißheftes sei nicht nur in materieller Be¬ ziehung die Gewährspflicht der Rekurrenten für Schädigungen, sondern zugleich in formeller die Art und Weise der Geltend¬ machung der Gewähr reglirt worden. Die Rekurrenten haben sich ausdrücklich verpflichtet, die Centralbahngesellschaft zu vertreten, wenn dieselbe auf dem Gebiete der Gewähr belangt würde und alle aus solcher Belangung resultirenden Folgen zu tragen. Damit haben die Rekurrenten in Gewährfällen sich dem Forum und Prozeßgesetz, unter dem die Centralbahngesellschaft ins Recht gefaßt werden müsse, unterworfen. Anders sei eine Vertretung nicht denkbar, die in dem Eintreten eines Dritten an Platz und Stelle, d. h. in die Prozeßrechte und Pflichten einer Pro¬ zeßpartei, bestehe. So haben Rekurrenten auch schon in einem früheren Prozesse den Platz der Centralbahngesellschaft auf Auf¬ forderung hin bedingungs- und vorbehaltlos übernommen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. Es handelt sich gegenwärtig nicht um die Frage, ob das Begehren der Centralbahngesellschaft, daß Rekurrenten sie in dem Prozesse gegen die bernische Assekuranzanstalt vertreten, begrün¬ det sei oder nicht, sondern einzig darum, ob die bernischen Ge¬ richte kompetent seien, den Streit über die Vertretungspflicht zu entscheiden.

2. Der § 30 des Bedingnißheftes, auf welchen das Begehren der Centralbahngesellschaft sich stützt, findet seine Veranlassung darin, daß der § 14 ibidem, wonach die Rekurrenten für alle Beschädigungen einzustehen haben, welche in Folge der von ihnen übernommenen Arbeiten nachbarlichen Gebäuden oder Gründen zugefügt werden, nur zwischen den Kontrahenten Recht macht, Dritte dagegen nicht hindert, auch wegen solcher von den Re¬ kurrenten zu vertretenden Beschädigungen sich an die Eisenbahn¬ gesellschaft zu halten, indem nach Bestimmungen der Concession und des eidgenössischen Eisenbahngesetzes unter Umständen eine Eisenbahngesellschaft auch für diejenigen Personen haftet, deren sie sich zum Bau der Eisenbahn bedient. Während nun ohne die in § 30 getroffene Vereinbarung Rekursbeklagte in solchen Fällen lediglich das Rückgriffsrecht auf die Rekurrenten besessen hätte, den Prozeß dagegen selbst hätte bestehen müssen, so haben sich die Rekurrenten durch den besagten § 30 verpflichtet, die Eisenbahngesellschaft auch im Prozesse zu vertreten, wenn die¬ selbe für Handlungen oder Unterlassungen belangt werde, für welche Rekurrenten vertragsgemäß haften. Ihre Regreßpflicht ist also durch die Uebernahme der Vertretung in der Weise er¬ weitert beziehungsweise verschärft worden, daß Rekurrenten auch verpflichtet sind, den Prozeß an Stelle der Rekursbeklagten auf eigene Gefahr und Kosten zu übernehmen.

3. Es ist somit klar, daß in der Uebernahme der Vertretungs¬ pflicht jedenfalls insoweit eine Prorogation des Gerichtsstandes liegt, als die Vertretung nicht bei dem Gerichtsstande des Pflichtigen, sondern da stattfinden muß, wo der betreffende Pro¬ zeß geführt wird, und es herrscht dann auch unter den Parteien darüber kein Streit, daß, wenn ein Vertretungsfall vorliegt, Rekurrenten verpflichtet sind, die Vertretung vor den bernischen Gerichten zu leisten und sich der dortigen Prozeßgesetzgebung zu unterwerfen.

4. Frägt es sich nun aber weiter, ob derjenige, der die Ver¬ tretung übernommen hat, auch bezüglich der Frage, ob die Ver¬ tretungspflicht im speziellen Falle begründet sei, sich vor dem betreffenden Prozeßgerichte einzulassen und dessen Entscheidung sich zu fügen habe, so darf auch diese Frage bejaht werden. Und zwar ist hiebei von entscheidender Bedeutung, daß die Vertretung immer einen bereits anhängigen Rechtsstreit voraussetzt und in der Verpflichtung besteht, in diesem Rechtsstreite an Stelle des Beklagten einzutreten. Denn abgesehen von der Frage, ob eine selbständige Klage und ein selbständiger Prozeß darüber, ob Jemandem die Verpflichtung obliege, in einem andern Prozesse an Stelle einer Partei zu treten, denkbar und möglich sei, so unterliegt doch jedenfalls keinem begründeten Zweifel, daß bei dem von den Rekurrenten beantragten Verfahren die Vertretungs¬

pflicht so zu sagen in allen Fällen, wo derselben von dem Pflich¬ tigen nicht freiwillig Genüge geleistet wird, rein illusorisch würde. Denn zweifellos könnte weder Kläger noch das Gericht des Hauptprozesses zu Einstellung des Verfahrens angehalten werden, bis der in einem andern Kanton geführte Vertretungsprozeß entschieden wäre, sondern es würde der Hauptprozeß wenigstens in den weitaus meisten Fällen seinen Fortgang nehmen und so der Vertretungsprozeß resp. ein in demselben erlassenes kondem¬ natorisches Urtheil sich als unwirksam beziehungsweise unvoll¬ ziehbar erweisen. Unter diesen Umständen und bei dem Zu¬ sammenhange, in welchem die Vertretungsfrage zu dem Haupt¬ prozesse nach dem oben Gesagten unvertrennbar steht, erscheint es daher nicht nur völlig angemessen, daß nach bernischem Pro¬ zeßgesetze der Vertretungsstreit als Vorfrage im Hauptprozesse behandelt wird, sondern erweist sich auch die Annahme als be¬ gründet, daß die Meinung der Kontrahenten nicht dahin ge¬ gangen sein könne, die Vertretungsfrage am Gerichtsstande der Rekurrenten zur gerichtlichen Verhandlung und Entscheidung zu bringen, sondern Rekurrenten sich auch bezüglich dieser Frage dem Gerichtsstande des Hauptprozesses unterworfen haben. Demnach hat das Bundesgericht erkannt: Die Beschwerde ist als unbegründet abgewiesen.